2006-2009法硕联考(非法学)主观题大题题目及答案解析汇总.doc

2006年专业基础课刑法学部分三、简答题(每小题6分，共12分)26简述撤销缓刑的事由及法律后果。(1)缓刑的撤销是指被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑期间因为发生法定事由被撤销缓刑的情况。被适用缓刑的犯罪分子撤销缓刑的事由包括：在缓刑考验期限以内犯新罪，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，在缓刑考验期限内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑。(2)在缓刑被撤销后，发生如下法律后果：在缓刑考验期限内犯新罪被撤销缓刑的，或者是因为在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决被撤销缓刑的，应当对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定而撤销缓刑的，应当执行原判刑罚。27简述职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪：指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务非法占为己有，数额较大的行为。侵占罪：指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财务、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。区别在于：（1）主体不同：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，且非国家工作人员，属于特殊主体；而侵占罪的犯罪主体是一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。（2）主观方面表现不同：职务侵占罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而侵占罪的主观内容则是明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。（3）客观方面表现不同：职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有,即化公为私.但行为人必须利用职务上的便利,采取的是窃取、骗取、侵吞等手段,但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而侵占罪则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。（4）犯罪对象不同：职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的；侵占罪的对象仅是他人的三种特定物，即自己保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物，他人仅指个人，不包括单位。（5）侵犯的客体不同：职务侵占罪侵犯的客体是公私财物的所有权；侵占罪侵犯的客体仅是他人财物的所有权。（6）职务侵占罪的案件不属于告诉才处理的案件；侵占罪的案件只有告诉才处理。四、辨析题(8分)28请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。【答案】（1）这个说法是不正确的(2分)。数罪并罚是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则计算方法决定其应执行的刑罚的制度。（2）对于犯数罪的情况，通常需要进行数罪并罚。但以下几种情形一般不实行数罪并罚：结果加重犯，在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的，等等。在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但是属于处断的一罪，一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。五、法条分析题(10分)。29刑法第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗幼儿的，依照前款的规定处罚。”试说明：(1)“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义应如何理解？(2)本条规定中的“绑架他人作为人质的”的含义应如何理解？(3)以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应当如何定罪？为什么？(4)以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为应如何处理？为什么？【答案】（1）“以勒索财物为目的绑架他人的”，是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。（2）本条规定中的“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人使用暴力胁迫或者其他方法强行将财物抢走的行为。抢劫罪与绑架罪相比主要有如下两个特点，首先是抢劫行为的暴力行为具有当场性，其次抢劫行为中抢走财物具有当场性。而绑架罪是以被绑架人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行直接向被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一要件，而符合抢劫罪的构成要件。因此综上所述这种行为应当认定为抢劫罪。（4）以勒索财物为目的的抢劫婴儿的行为应按照绑架罪定罪处罚。我国刑法当中对于盗窃婴幼儿的行为有明确规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的以绑架罪定罪处罚。本题中的行为是以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，这种行为比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重。根据当然解释，对于比较轻的以勒索为目的偷盗婴幼儿的行为认定为绑架，对于更为严重的以勒索财物为目的抢劫婴幼儿的当然应当被认定为绑架罪定罪处罚。此种情况为法律拟制，即所谓的“举重以明轻，举轻以明重”。盗窃婴儿的行为构成绑架罪，更重的抢劫婴儿的行为更构成绑架罪。六、案例分析题：(15分)30甲(女，1984年7月20日生)因其同居男友乙已另有新欢丙而生恨意。2004年6月7日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986年12月13日生)，要其晚上去强奸丙，并给了500元“报酬”给丁，丁同意。晚9点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把其从男友处偷来的钥匙。晚10点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间，正欲强奸时，遭到被害人极力反抗。黑暗中丁用力反复将被害人头部向墙体撞去，见被害人不再反抗，于是拉开电灯。丁准备强奸时发现被害人已没有了气息，遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交待了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕；甲于2003年1月4日因盗窃罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金500元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归；戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：(1)甲、丁的犯罪行为构成何罪？构成一罪还是数罪？并简要说明理由。(2)甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响？为什么？(3)对甲能否判处死刑缓期二年执行？为什么？(4)甲是否构成累犯？为什么？(5)指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。【答案】（1）甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪。具体原因分析如下：首先甲教唆丁实施强奸行为，因此甲的行为当然构成强奸罪的教唆犯。其次由于丁对他人实施了强奸行为，其行为首先已经构成了强奸罪。对于丁在实施强奸中致被害人死亡的行为，根据刑法中强奸致使被害人死亡的规定可知这属于强奸罪的结果加重犯，而不以故意杀人罪单独论处。再次，甲和丁的行为成立了共同犯罪，在共同犯罪中，甲是教唆犯，丁是实行犯。所以家对戊的死亡结果也应当承担责任。（2）将戊误认为丙实施强奸的行为，不影响对二人的定罪量刑。这种错误属于事实认识错误中的对象认识错误，对于性质性质相同的对象认识错误，不影响定罪量刑的结果。（3）不能对甲适用死刑缓期二年执行。根据刑法的规定，对于孕妇不得判处死刑，这其中既包括死刑立即执行也包括死刑缓期执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，仍然属于死刑的范畴。对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死刑缓期二年执行，判处死缓是与孕妇不得被判处死刑的立法精神相违背的。（4）甲不构成累犯。累犯的成立要求罪犯在执行刑罚完毕或者假释以后在一定期限内再犯一定程度的罪行。因此，对于没有执行过原判刑罚的罪犯，不能构成累犯。本题中甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。（5）丁犯罪时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚； 丁到公安机关交待罪行的行为，虽然是被父母拉到公安机关，但仍然符合自首的成立条件，成立自首。根据规定，犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。民法学部分九、简答题：5657小题，每小题6分，共12分。56简述建筑物区分所有权的概念与特征。建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。其特征是：(1)复合性。建筑物区分所有权不是对某栋建筑物的单独所有权，而是专有权、共有权和成员权三种权利形态的结合，区分所有人的身份具有多重性。(2)整体性。建筑物区分所有权的三项权利内容共为一体不可分离，在转让、继承、抵押时应将三者一起转让、继承、抵押。(3)专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。(4)客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。57简述代位继承与转继承的区别。代位继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡，应由被继承人的子女继承的遗产份额，由被继承人子女的晚辈直系血亲继承的法律制度。转继承，是指继承人在被继承人死亡后、遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产份额转由其法定继承人继承的法律制度。代位继承和转继承的区别表现在：(1)性质不同。代位继承是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。(2)继承人死亡时间不同。代位继承基于继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡。转继承中继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(3)主体范围不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承，转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承。【考点分析】代位继承制度是法定继承的一种特殊形式，其目的在于保障被继承人的晚辈直系血亲的物质生活和经济利益。代位继承只限于子女先死的情况；代位继承人只能是晚辈直系血亲，旁系血亲、长辈血亲不能作为代位继承人；代位继承的份额只限于被代位人的那一份。转继承的实质是两次继承的连续，转继承人的范围是所有的继承人。【考生注意】代位继承和转继承是继承法的核心制度，其他题型也经常出现。十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。58我国民间有一种说法：受人之托，忠人之事。请运用代理的理论知识对其加以辨析。(1)该说法不完全正确。(2)“受人之托”是指接受他人委托，“忠人之事”是指按照委托要求完成委托人交给的任务。该说法涉及的是委托代理的法律关系。委托代理是指基于被代理人的委托授权而产生的代理。（法定代理和指定代理是根据法律规定取得代理权而产生的代理。）(3)这种说法首先具有正确的一面。在合法的委托代理中，代理人接受委托后应当尽到一定的义务，首先需要做到以下几点：代理人应当在代理权限范围内行使代理权，（不得进行无权代理）恪尽职守，积极履行代理职责；代理人行使代理权应当维护被代理人的利益，代理人应当亲自完成代理事务，除非为了代理人利益的情况下不得擅自转委托；代理人不得滥用代理权，不得以被代理人名义与自己或者自己代理的其他人进行民事活动。(4)但这种说法同时也存在着一定的错误，并不是所有的行为都可进行委托代理。对于不合法的代理或者不得代理的事务，就不可以 “受人之托，忠人之事”。根据相关规定对于下列行为不得进行代理：违法行为；具有人身性质的行为；法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为。【考点分析】本题考查的知识点是代理概念、代理权的产生根据或代理方式、代理权行使规则、滥用代理权、代理的适用范围。由于本命题已经告知考生运用代理理论分析，而代理理论无非是代理的概念和特征、代理的分类、代理权及其行使、无权代理和表见代理以及代理关系的消灭等。运用这些理论分析该说法时，除了进行恰当的判断外，按照一定的逻辑思路串联起委托代理的概念、代理权限范围内行使代理权、履行代理职责、不得擅自转委托、不得滥用代理权、亲自完成代理事务、违法代理等关键短语，回答即为圆满。【考生注意】该题难点在于如何运用代理理论全面地论证分析。如果用非民法观点看，该说法是正确的，受人之托，忠人之事，不仅是法律的要求，也是个人道德的要求。但是，如果从民法角度分析，必须是所受之托，必须合法，才能忠人之事。这也是本题容易忽略的地方。十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。59中华人民共和国民法通则第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力和制度价值)。【答案】(1)本条是关于无因管理的规定。无因管理的概念是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的行为。(2)无因管理的构成要件是：管理他人事务；有为他人谋利益的意思；无法律上的义务。(3)无因管理的法律效力（后果）：由于通常认为无因管理是一种事实行为，因此无因管理一经成立，即在当事人之间产生债的关系：管理人有请求偿还管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当的管理义务；本人则负有偿还费用的义务。（管理人应当把所受利益返还给本人。必要费用包括直接支出的费用、为本人谋利而负担的债务以及在管理活动中直接受到的损失。依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。）(4)无因管理的制度价值：将未经他人委托或法律授权管理他人事务排除在侵权行为之外，阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。法律之所以如此规定其目的是为了保护本人的利益，减少、避免损害的发生。【考点分析】无因管理中的“因”是指没有法律根据或者法律义务包括约定义务，管理人如果有义务管理，是履行义务。管理人有义务管理而误认为自己没有义务的，不构成无因管理；而本无义务误认为自己有义务而进行管理的，成立无因管理。如果他人委托，即便是口头委托也有义务存在，警察抓小偷是其职责所在也不构成无因管理；无因管理中的“管理”是指对他人的事务进行处理的事实，包括对他人财物的保存、利用、改良、管领和处分等；也包括对他人提供服务或劳务帮助。管理的事务既可以是事实行为，如抢救他人失火财物、将危急病人送往医院；也可以是法律行为，如出卖他人物品、雇人修缮他人房屋。无因管理所为的行为一定是合法行为，为特定主体利益而为的行为。为了公共利益、看管赃物、符合道义的行为等不构成无因管理。【考生注意】无因管理与无权代理不同：前者是事实行为，后者是民事行为；前者不要求当事人有行为能力，后者要求行为人有相应的行为能力；前者规定的目的是为了鼓励人们维护国家、集体或他人的利益免受损害；后者的目的可能有益于本人也可能有害于本人；前者发生的法律后果成立无因管理之债，不考虑当事人的意思；后者属于效力待定行为，其行为效力取决于被代理人的意思。十二、案例分析题：60小题，15分。60某房地产开发公司(以下简称A公司)在某市商业街开发了一幢商品楼，售价4000元/m2。某甲选中了其中一套三居室，双方签订了购房合同并于2004年2月1日办理了付款交房的手续，并且约定1年之内办理所有权证书。某甲因公需要出国一年，为了方便房屋的维护，某甲在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月5日，A公司售楼人员某乙从物业处取走了某甲房屋钥匙，打开房门让购房者参观选购。该房屋被某丙看中，某乙以A公司名义与某丙签订了购房合同，双方于3月30日办理了交房付款手续，并于次日办理了过户登记手续。某甲于2005年5月回国后发现本属于自己的房屋已被他人居住，十分气愤，手持购房合同要求某丙腾退房屋，遭到某丙拒绝。某甲找到A公司交涉，A公司负责人表示“一房二卖”的确是自己的工作人员所为，向某甲道歉并表示愿意按照合同约定返还某甲的全部购房款及利息，但拒绝某甲要求返还房屋的请求。根据上述案例，请回答：(1)A公司与某甲的购房合同是否有效？为什么？(2)A公司与某丙的购房合同是否有效？为什么？(3)该房屋的所有权应当归谁？为什么？(4)A公司应对某甲承担什么法律责任？为什么？【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。原因如下：合同作为一种民事法律行为，如果有效则需要具备以下条件：行为人身份合格；意思表示真实；行为内容合法；行为形式合法。本案中某甲与A公司签订的合同具备了上述的条件，所以是有效合同。(2)A公司与某丙的购房合同有效。原因如下：虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此合同主体身份仍然是合格的，并且可知当事人的意思表示也是真实、自愿的。由于该合同的内容和其他方面也都符合法律的有关规定，所以根据合同有效的条件可知，A公司与某丙的合同有效。(3)该房屋的所有权应当归某丙。(2分)根据我国相关的法律规定，不动产所有权的变动以登记为准。某丙首先有和A公司的合法有效的房屋买卖合同，其次已经进行了所有权变动的登记，因此某丙是合法的房屋所有人。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因为某甲当初订立房屋买卖合同的目的是取得房屋的所有权，但A公司“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为违反了合同中的相关规定，即构成了违约，因此需要承担违约责任。【考点分析】本题核心是房屋开发公司一房多卖的法律后果。根据2001年城市房屋权属登记管理办法第5条的规定，房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋进行占有、使用、收益和处分权利的惟一合法凭证。甲未办理登记手续，故不能取得房屋所有权。而丙与开发商订立合同也为有效合同，并且办理了登记手续，故房屋所有权归丙。甲虽然不能取得房屋所有权，并不影响其与开发商签订合同的效力，开发尚未按合同履行交付房屋和办理产权证的义务，应当承担违约责任。除支付违约金之外，造成损失的，还应当赔偿损失。需要注意合同有效的条件：订立合同主体合格。行为人合格是指行为人具有相应的民事行为能力。行为人意思表示真实。所谓意思表示真实是指行为人外部表示与其内心真实意思一致。合同的内容合法，是指合同内容不违反法律和公序良俗。合同的形式合法，是指合同必须采取法律固定的形式，对于要式合同如果没有相应的形式，合同无效；对于不要式合同，当事人在法律规定范围内既可以采取书面形式或者口头形式，也可以采取其他形式。在分析合同是否有效时，虽然可能会受到关于一房二卖等物权法相关内容的干扰。但应当注意物权的变动与否不影响合同的效力，只要合同仍然符合有效的几个相应条件就依然有效。 产生物权变动的原因包括法律行为、法律行为之外的法律事实和公法上的原因。不动产物权的变动以登记为标准，动产物权的变动以交付为标准。【考生注意】买卖合同有效是否意味着一定能够取得买卖合同标的物的所有权？答案是否定的。其理论基础是买卖合同是债权行为，而所有权的取得是物权行为。在法律没有特定规定或当事人没有约定时，标的物所有权以交付为转移时间。当不动产作为标的物时，法律特别规定了以登记作为转移时间。标的物所有权是否转移不影响买卖合同的效力。有的考生可能会以善意取得制度或公信原则作为丙取得所有权的理由。该认识错误。因为，善意取得和公信原则适用的前提是无权处分。开发商虽然给甲交了钥匙，但并不能说所有权已经转移，开发商在卖给丙时，不构成无权处分。而丙是基于有效合同取得房屋所有权，房屋又是不动产，故不能适用善意取得或公信原则。还要注意的是，必须通过登记才能取得所有权的包括土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆等。2007年专业基础课刑法学部分三、简答题 26、27小题，每小题6分，共12分。 26简述我国刑法总则中适用死刑的限制性规定。 (1)限制死刑的适用条件：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 (2)限制死刑的适用对象：犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。另外，审判时已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 （年满75周岁的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚）(3)限制死刑的适用程序：判处死刑立即执行的，除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。 (4)限制死刑的执行制度：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。 27简述转化型抢劫罪的成立条件。 转化的抢劫罪是指根据刑法 第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，按照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。转化型抢劫罪需具备以下几个条件：(1)行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺违法行为中的其中任一行为，可以不需要达到犯罪的程度； (2)行为人必须具有为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的； (3)行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁，时间须为当场。 四、辨析题 28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。28请对“犯罪既遂就是行为人实现了预期的犯罪目的或者造成了犯罪结果”这一说法进行辨析。 (1)这种说法是错误的。 (2)所谓犯罪既遂是指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。(3)在我国刑法理论和实践中，犯罪既遂的标准采用犯罪构成符合说。即将行为是否符合刑法分则规定的某一犯罪的基本构成要件，作为构成犯罪既遂的标准。因此犯罪既遂未必同时意味着行为人必须实现了其犯罪目的或者造成了犯罪结果。(4)具体而言，根据我国刑法分则的具体规定，犯罪可分为结果犯、危险犯和行为犯等形态，它们的具体既遂标准不同。 结果犯要求行为必须造成了特定结果；危险犯只要求造成了特定的危险就认为是既遂（即使没有达到犯罪人的预期目的或者造成犯罪结果）；行为犯只要求行为人将特定行为实行完毕，也认为是既遂（即使没有实现犯罪目的或者造成犯罪结果）。 综上可知，犯罪既遂与犯罪目的以及结果是否实现并无直接联系。五、法条分析题29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。 29刑法第234条： “故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。” 试说明： (1)本条第1款中“伤害”的程度要求。 (2)故意伤害“致人死亡”与故意杀人罪(既遂)、过失致人死亡罪的区别。 (3)本条第2款中“本法另有规定的，依照规定”的含义，试举例说明。 (4)如果甲故意致他人重伤但未造成严重残疾，根据案情应予减轻处罚的，对甲应如何判处刑罚？ 【答案】(1)该款“伤害”在程度上是指轻伤害。 (2)故意伤害致人死亡与故意杀人罪的区别在于前者没有杀害他人的故意，被害人死亡的结果是由于行为人的过失造成的；与过失致人死亡罪的区别在于，过失致人死亡罪中行为人没有杀人故意也没有伤人故意，但故意伤害致人死亡的行为人具有伤害他人身体的故意。 (3)“本法另有规定的，依照规定”是指行为人虽然故意伤害他人，但按照其他犯罪定罪处罚的情形。例如，抢劫、强奸、绑架以及危害公共安全等犯罪中故意伤害他人而不以故意伤害罪定罪处罚的情形。 (4)由于减轻处罚需要低于法定刑进行，因此对甲应当在3年有期徒刑以下判处刑罚。 （本罪的法定刑如第1款所述为3年以上10年以下有期徒刑，所以在法定刑之下判决即为3年以下有期徒刑）六、案例分析题30小题，15分。 30某村村委会办公室财物被盗，村委会主任甲怀疑是村民陈某所为，即带领村治保主任等人将陈某带到村委会办公楼“审讯”。陈某拒不承认偷窃行为，甲即命人将陈某关押在办公楼的地下室。陈某感到冤屈，第二天早晨在办公楼地下室愤而自杀身亡。 (北京安通学校提供)甲在被采取强制措施后，主动向公安机关交代，他在担任村委会主任期间还有以下违法行为，后经查证属实：村里因100亩土地被国家征用，获得国家土地征用补偿款500万元。甲在负责发放这笔款项时，谎称为了催要这笔款项，曾花费5万元用于“疏通关系”，遂用假发票在土地征用补偿款中报销5万元“招待费”归自己所有。 阅读分析上述案例后，请回答以下问题： (1)甲的行为各构成何罪？并简要说明理由。 (2)对甲应如何处罚？并简要说明法律根据。【答案】(1)甲的行为构成了非法拘禁罪和贪污罪。非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者使用其他手段剥夺他人自由的行为。由于甲唆使他人关押陈某，所以甲的这种行为构成了非法拘禁罪。根据刑法规定，村民委员会成员在协助人民政府从事行政管理工作过程中属于“其他依照法律从事公务的人员”（符合贪污罪的主体条件）。甲在此过程中发生的利用该职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财产的行为应当以贪污论处。因此本题中甲虚报冒领5万元土地征用补偿款的行为，构成贪污罪。(2)对于非法拘禁罪而言，甲在非法拘禁的共同犯罪中起主要作用，是主犯。对甲构成贪污罪可以从轻或者减轻处罚。因为甲在被采取强制措施后，主动交代了司法机关没有掌握的该罪行，构成自首，按照法律规定可以从轻处罚。 对甲应当数罪并罚。因为甲的行为分别构成非法拘禁罪和贪污罪，应当数罪并罚。民法学部分九、简答题56、57小题，每小题6分。共12分。 56简述善意取得的含义与条件。 善意取得，又叫即时取得，是指无权处分人在不法将其占有的他人的动产或不动产让与第三人，如果受让人在取得该动或不动产时出于善意，即取得该动产或不动产的所有权，原动产或不动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。根据我国物权法的相关规定，一种行为构成善意取得的条件是： (1)受让人受让该动产或者不动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；(4)让与人无权处分。【注意】在回答本题时要注意传统民法理论上的善意取得和我国物权法上规定的善意取得的区别。57简述遗赠与遗嘱继承的区别。遗赠是指自然人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，并于死后生效的民事法律行为。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱继承被继承人财产的制度。 遗赠与遗嘱继承的区别： (1)受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同（主体范围不同）。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，可以是自然人，也可以是国家、集体组织；而遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，并且只能是自然人。 (2)遗嘱受领权与遗嘱继承权的标的不同（主体所承担的义务不同）。原则上，受遗赠人只享有受领遗产的权利，不承担清偿遗赠人生前债务的义务；而遗嘱继承人不仅享有接受遗产的权利，还负有清偿被继承人生前债务的义务；。 (3)取得财产的途径不同。受遗赠人不直接参与遗产分配，而是从遗嘱执行人或继承人处取得遗产。（遗嘱继承人可直接参与遗产的分配而取得遗产）(4)意思表示的方式不同。根据我国继承法第25条的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠；遗嘱继承人在继承开始后遗产处理前，没有表示放弃遗嘱继承的，视为接受继承。 十、辨析题(58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。58日常生活中，我们经常听到“有权不用，过期作废”的说法。如果此处“权”限定为民事权利，请用我国民法中诉讼时效与除斥期间制度和理论对此加以分析。 此观点是片面的。民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或者不为某种行为的自由。有些权利的行使需要受到除斥期间和诉讼时效的限制。诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失请求人民法院依诉讼程序强制履行义务之权利的法律制度。除斥期间，是指法律规定某种民事实体权利存在的期间，权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。受诉讼时效和除斥期间规范的民事权利，权利人必须在法定期间内行使，否则，期间届满权利的效力就会减损或消灭。如对债权来说，诉讼时效期间内权利人不行使权利，依我国民法规定，其胜诉权就会消灭；而对某些权利来说，权利人不行使权利，除斥期间届满，其实体权利就消灭，如撤销权。 但不是所有的民事权利都要受诉讼时效期间或除斥期间限制。如物权请求权中的排除妨碍、消除危险等请求权。此外超过诉讼时效的请求权也只是丧失了请求法院执行的权利，实体权利本身并没有丧失。因此，“有权不用，过期作废”的说法是片面的。十一、法条分析题 59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。59合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； (三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 试运用合同法原理分析该条法律规定。(要求分析条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力) 【答案】本条是有关缔约过失责任的规定。缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方违反依据诚实信用原则产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时应当承担的损害赔偿责任。缔约过失责任的构成要件包括：(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务；(2)他方遭受信赖利益损失。 (3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。 (4)违反先合同义务的一方具有过失。 缔约过失责任的法律效力：体现在一旦产生缔约过失责任，有过失一方需要承担相应责任，即须赔偿对方信赖利益的损失。赔偿的主要范围一般包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用、丧失与第三人另订合同机会造成的损失等。 十二、案例分析题60小题，15分。60甲对乙享有30万元的债权，一直催讨未果。后甲因对丙负有债务，即以该30万元债权与丙达成债权转让协议，并将该转让事实通知了乙。当丙向乙主张债权时，乙以该债权转让未经自己同意为由予以拒绝。经调查发现，乙除对丁享有20万元到期债权外，没有任何其他财产可供清偿，而且乙一直未向丁主张债权，也没有要求丁清偿债务之意。 根据上述案情，请回答： (1)甲与丙之间的债权转让协议是否有效？为什么？其后果如何？ (2)乙的债权人可以通过何种合同保全措施实现债权？为什么？【答案】(1)甲与丙之间的债权转让协议有效。债权转让是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或部分转移给第三人。根据合同法的有关规定，债权转让协议需要具备以下几个有效的条件：存在有效债权；让与人即原债权人与受让人达成合意且不违反法律规定；债权具有可让与性，并符合合同的其他有效条件。在甲转让债权于丙并通知债务人乙后，甲即退出此债的关系，丙作为受让人参加到债的关系中来，成为乙新的债权人，乙继续承担债务。本题中甲丙之间存在着合法有效的债权，并且双方协商一致、符合法律规定，所以债权转让有效。(2)乙的债权人丙可以通过行使代位权实现其债权。 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利你而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义行使债务人权利的权利。代位权的成立条件包括：须债务人对第三人享有权利；须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；须债务人对第三人的权利非专属性和可以强制执行的权利。在本案中，由于乙没有其他责任财产，并且享有到期的债权，对享有的到期债权怠于行使，并且此时如果不行使到期债权则很有可能出现债权人受损失的局面，因此乙完全符合代位权行使条件。2008年专业基础课刑法学部分三、简答题(26、27小题，每小题6分，共12分。)26.简述刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系。（1）特殊预防，是指通过适用刑罚，预防犯罪分子重新犯罪。（2）一般预防，是指通过适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。（3）特殊预防与一般预防紧密结合、相辅相成。对任何一个犯罪分子适用刑罚，都包含特殊预防与一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求，绝不能强调一方面而忽视另一方面。27.简述强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别。强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。强制猥亵、侮辱妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。二者区别主要体现在以下几个方面：（1）主观故意的内容不同。这是二者最主要的区别。前者是故意，且具有发生性交行为为目的直接故意；后者也是故意，但不具有发生性交行为的目的。如果行为人以与妇女发生性关系为目的，即使最后由于意志以外的原因没能与妇女发生性关系，也构成强奸罪（未遂）。（2）客观方面的行为不完全相同。前者是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他方法强行与其发生性关系但没能得逞，而后者是使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或侮辱妇女。猥亵，是指除奸淫以外的，以满足自己性欲或者挑逗他人引起性欲的有伤风化的淫秽行为；侮辱，是指公然贬低妇女人格、损害妇女形象的行为。（3）犯罪主体的范围不完全相同。前者是年满14周岁的自然人，通常情况下是男子，但妇女也可以成为强奸罪的共犯；后者是年满16周岁的自然人，通常情况下是男子，但也可以由妇女单独构成。四、辨析题(28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。)28. 请对“因为刑法分则没有规定见危不救罪，所以见危不救行为不构成犯罪”这一说法进行辨析。（1）这种说法是不完全正确的。（2）见危不救虽然不是我国刑法中规定的犯罪行为，但是这并不代表见危不救行为一定不构成犯罪。是否构成犯罪要看具体情况。（3）见危不救属于不作为，该行为是否构成犯罪，关键看是否存在救助的作为义务。这种救助义务，可以来源于以下四方面：法律上的明文规定；行为人职务上、业务上的要求；行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险，负有防止其发生的义务。（4）如果见危不救行为违背了作为义务，就可以构成不作为的犯罪，而且刑法分则规定的某些罪名可以作为追究见危不救行为刑事责任的依据，比如遗弃罪。五、法条分析题(29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。)29.刑法第263条规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（1）入户抢劫的；（2）在公共交通工具上抢劫的；（3）抢劫银行或者其他金融机构的；（4）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（5）抢劫致人重伤、死亡的；（6）冒充军警人员抢劫的；（7）持枪抢劫的；（8）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。请回答以下问题：（1）条文中“其他方法”应如何理解？（2）条文中“入户抢劫”应如何理解？（3）条文中“抢劫致人重伤、死亡的”应如何理解？（4）条文中“持枪抢劫”是否应当包括“持假枪抢劫”的情形？为什么？【答案】（1）“其他方法”是指为了当场占有财物，而采用的暴力、胁迫之外的其他使被害人处于不知、不敢或者不能反抗（即丧失反抗能力）的状态的方法。如灌酒、麻醉、使用迷信方法等手段使被害人处于不知反抗或者不能反抗的状态。（2）“入户抢劫”的“户“是指相对密闭独立的空间，并且这种空间主要当做家庭用途。条文中“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。“户”有以下几个特征：私密性，即该处所具有供他人家庭生活的功能特征，公民在该处享有生活上的安宁以及私生活的自由，可以免受他人干扰和窥探。封闭性，该处所具有相对封闭性，一般能满足人们的安全感和依赖感。通常采取了一定的安全防范措施或保障措施，是人们最基本的、最为依赖的人身权利和财产权利的庇护所，同时也是人身和财产安全的最后屏障。排他性，公民对该封闭区域享有使用、支配和自由进出的权利，未经允许，他人不得随意进入。独立性，具有相对独立封闭的建构。此外，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，直接认定为入户抢劫。（3）条文中的“抢劫致人重伤、死亡的”，含义较广泛，首先这种说法必然包括在使用暴力过程中造成过失致人重伤、死亡结果。此外，由于在抢劫过程中实施故意杀人或者故意伤害行为的，直接以加重的抢劫罪论处，所以“抢劫致人重伤、死亡”也包括为劫取他人财物而当场故意重伤他人或者当场故意杀死他人的结果。（4）“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。刑法之所以将持枪抢劫行为加重处理，是因为持枪抢劫行为产生了比一般抢劫行为更为严重的后果。“枪支”的概念和范围，适用枪支管理法的规定，不应当包括“持假枪抢劫”的情形。六、案例分析题(30小题，15分。)30甲于1990年10月因犯诈骗罪被判处无期徒刑，2004年3月被假释。2006年5月，甲通过互联网得知某单位有钢材销售后，与乙商量，要乙扮作自己的助手，携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中，乙一直在场。经谈判，双方签订合同，合同约定，甲预付货款总金额30%后，可提走合同项下全部钢材，余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按合同支付了15万元预付款，提走了价值50万元的钢材。钢材到手后，甲、乙与丙谈判销售钢材，丙对钢材来路表示怀疑，甲不得不说出实情。最终，丙支付30万元现金买下了该批钢材。甲分给乙3万元后潜逃。案发后，乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案。阅读、分析案情后，请回答下列问题：（1）请分别认定甲、乙、丙行为的性质。（2）甲的假释考验期是多少年？假如甲因其骗取50万元钢材的行为被判处12年有期徒刑，对甲应如何决定执行的刑罚？（3）对乙应如何处罚？并说明理由。【答案】（1）甲的行为构成合同诈骗罪，乙的行为也构成合同诈骗罪，丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，甲收受某单位给付的货物后逃匿，属于在合同履行过程中骗取对方当事人财物的行为，构成合同诈骗罪。乙事先与甲共谋参与合同诈骗，并分得赃款，构成该合同诈骗罪的共犯，在共同犯罪中起到帮助的作用。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本案中丙明知钢材是犯罪所得而收购的，符合本罪的犯罪构成，并且丙在之前并未和甲乙有共谋，所以构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。（2）根据刑法的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子的假释考验期为10年。因此，甲的假释考验期为10年。对甲应当撤销假释，将甲诈骗罪（旧罪）没有执行的刑罚，与在假释考验期内所犯的合同诈骗罪（新罪）所判的刑罚数罪并罚，决定执行的刑期。（3）首先分析乙在合同诈骗罪中起的作用，因为乙的作用较小，因此属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；并且乙在被抓获后主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。【注意】假释是对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致危害社会而附条件地将其予以提前释放的制度。所附条件：对象条件：判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子；实质条件：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会；限度条件：有期徒刑执行原判期一半以上，无期徒刑执行10年以上，死缓犯实际执行的刑期不能少于12年（不含缓期2年，一共14年）；禁止条件：累犯不适用假释，因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不适用假释。PS：A.1997年10月1日以前犯罪，1997年10月1号以后仍在服刑的累犯以上及故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，根据从旧兼从轻原则，仍然可以假释；B.原判为10年以上有期徒刑或者无期徒刑的暴力性犯罪，减刑后减为10年以下有期徒刑的，仍不适用假释；C.对于一人犯数罪的，只要有一罪属于暴力性犯罪且被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，则不可假释，如果是数罪并罚后累计为10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，仍可假释；D.特殊假释，如果有特殊情况，经最高人民法院批准，可以不受程序限制。民法学部分九、简答题(56、57小题，每小题6分。共12分。) 56.简述物权与债权的区别。（1）在权利的性质上，物权是支配权，而债权则是一种请求权。物权以物为支配对象，包括对物的全面支配和限定支配。权利人无需借助他人的行为就能行使权利，并通过对标的物的直接管领、支配实现自己的利益。（2）在权利效力范围上，物权是绝对权，债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人，故又称为对世权；而债权人则只能向特