（法学专业论文）论我国国家赔偿的归责原则.pdf

v 。6 3 s 毫5 7 一 内容摘要 在醺家赔偿制度中，归责原则魑核心和基础，它直接体现着国家赔偿的立 击政策，反映了国家赔偿的价髓取向，并髓决定着可弓 起国家赔偿的行为范圈， 直接影臻嚣莺家赔髅熬稷穿及举证责任瓣承担等。努赛蘸蒌| j 静磷究氇嚣诧箴秀 国家赔髅法学的基鹚理论课题。基裁，国内法学界对于我爨鬓家照髅法究 竟采取何种归资原则仍存争议；对遗法原则应如何理解和邋用、现行的归费原 则是否科学、我国豳家赔偿应采用什么样的归责原则等方面尚未取得一致的看 法。笔者希冀通过对这些问题的探讨，确立适合我国灏情的国家赔偿鞠责原则。 麸逡界莲灏来麓，蓬家菇偻静麓责嚣粼胃熬缩鸯三释：过错漂翔、无遗错 原则积违法原则。出于这三秘烟责鼹则各具往缺点，世雾上大帮分匡家彝遮区 在确定国家赔偿的j 臼责原则时，很少采用单一原则，瓤大多采用菜一原则为主、 以其他原则为辅的j 豳责原则体系。 在我国国家赔偿豹立法过程中，学者们针对翔责原剐进行了激烈的讨论，提 出了多种鼹点，謇家赔搂法最终采爆了违法翔萤器裂。鑫予我销霹违法羟黉添 则研究誉够深入，农国家贻偿法的实妪过程中，该原划也显现出一些苓足之处， 突出表现在该原则使得国家赔偿范围过窄；操作性还不够强。要坚持适用遗法 原则，就必须对其谶行科学和含理的解释。本文认为：理解违法应采用广义的 解释，违反宪法、法律( 狭义) 、行政法靛与蕊牵、穗方性法规与规章、司法解 释、蠢政磐释以及茭缝援莲性文律羁凌藿承诀或参与熬星鼯公终、条终等罴违 法；对法律没有明确规范的法德行为秘事实行为，采期行为违法和行为结暴违 法的标准加以判断，对合法行为造成违法结果的，可认定为违法；违法既包括 违反实体法，也包括违反程序法；自由裁爨明显不当、显示公正的，威视为违 法，啻南裁量溉包括行致领域麓自赉裁量，也苞括司法领蠛的裔由裁羹；遗法 蛇形式以是侔戈，也可熬是苓终秀；这群解释使文巾瑟刭违法辍裂之不是不 复存在。坚持单一遗法归资原则，就可以馥效拓宽国家赔偿的范围，并避兔多 元归责原则体系造成的实践操作中的不便，达到规范阑家机关行为和保障公民 合法权益的双羹目的。违法归责原则应当避我国园家赔偿法的科学选择。 关键谪：运家赭偿翔责源鲻违法源刚彳亍为违法结采违法自由裁量 不佟先造法 a b s t r a c t i nt h es t a t ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，r e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l er e f l e c t s t h el e g i s l a t i v ep o l i c ya n dt h ev a l u et r e n do ft h es t a t e c o m p e n s a t i o n ；m e a n w h i l ei t d e c i d e st h ea c t i o nr a n g ew h i c hw i l lr e s u l ti nt h es t a t ec o m p e n s a t i o n ，a n dd i r e c t l y i n f l u e n c et h ep r o c e d u r eo ft h es t a t e c o m p e n s a t i o na n dt h eu n d e r t a k i n go f p r e s e n t i n ge v i d e n c e h e n c ei tg r o w sl ob et h ec o r ea n df o u n d a t i o no ft h es t a t e c o m p e n s a t i o n 。a n dt h es t n d yo ft h es t a t ec o m p e n s a t i o nb e c o m e st h es n b j e c to f b a s i ct h e o r yc o n c e r n i n gt h el a wo ft h es t a t ec o m p e n s a t i o n t h e r ee x i s ta r g u m e n t s a b o u tw h a tr e s p o n s i b i l i t y “p e r t a i n i n gp r i n c i p l eo ft h e “s t a t ec o m p e n s a t i o nl a w ” s h o u l db et a k e ni nt h ew o r l do fp r e s e n tl a wf i e l d ，a st od i v e r g e n c e sa b o u tt h e c o m p r e h e n s i o na n da p p l i c a t i o no fo f f e n c ea g a i n s tl a w , w h e t h e rt h ep r e v a i l i n g r e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l ei ss c i e n t i f i co rn o t ，a n dw h a tp r i n c i p l es h o u l d b ea d o p t e df o r t h es t a t e c o m p e n s a t i o nl a w t h i st h e s i si n t e n d st od e t e r m i n et h e s t a t ec o m p e n s a t i o ns y s t e m 穗矗ts u i t st oc h i n e s e b a c k g r o u n d i naw o r l ds c o p e , r e s p o n s i b i l t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l eo f s t a t e - c o m p e n s a t i o ni s d i v i d e di n t ot h r e ek i n d s ：f a u l tp r i n c i p l e ，w h i c hc o n t a i n ss u b j e c t i v eo f f e n c ea n d o b j e c t i v eo f f e n c e ；n o n f a u l tp r i n c i p l e ，a n d o f f e n c er e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n g p r i n c i p l e 。d u e 协t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fr e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n g p r i n c i p l e ，m o s tc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t sa r o u n dt h ew o r l ds e l d o mm u l t i p l yas i n g l e p r i n c i p l e ，b u ta d o p tas y s t e mo fo n em a i np r i n c i p l e ，s u p p l e m e n t i n gw i t ho t h e r p r i n c i p l e s i nt h ep r o c e s so fl e g i s l a t i n gt h es t a t ec o m p e n s a t i o nl a wi no u rc o u n t r y , s c h o l a r sh a v eh e l dh e a t e dd i s c u s s i o no nr e s p o n s i b i l i t y p e r t a i n i n gp r i n c i p l e ，a n d v a r i o u s v i e w p o i n t s h a v eb e e n p u t f o r w a r d e v e n t u a l l y o f f e n c e r e s p o n s i b i l i t y - p r i n c i p l eh a sb e e np u ti n t op r a c t i c e b e c a u s eo fl a c k i n gd e e pa n d t h o r o u g hs t u d yo fi t , t h e r ea p p e a re v i d e n td r a w b a c k si nc a r r y i n go u tt h es t a t e c o m p e n s a t i o np r i n c i p l e ，o u t s t a n d i n gi 娃t h en a r r o ws t a t ec o m p e n s a t i o nr a n g e ，i e 。 t h e o p e r a t i v e c h a r a c t e r i s t i c sa r en o t s t r o n g e n o u g h i fo f f e n c e r e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l ei s t ob et a k e n w en e e dt og i v ear e a s o n a b l e a n ds c i e n t i f i cd e f i n i t i o n 。t h ea u t h o ro ft h i st h e s i sh o l d st h ev i e w p o i n tt h a tt h e c o m p r e h e n s i o no fo f f e n c ea g a i n s tl a ws h o u l dt a k et h eb r o a dm e a n i n g 。t h e f o l l o w i n gc a s e s a r er e g a r d e da so f f e n c ea g a i n s tl a w ：t h eo f f e n c ea g a i n s t c o n s t i t u t i o n ，l a w ( i nn a r r o wm e a n i n 曲，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n dr u l e s ，l o c a l r e g u l a t i o n sa n dr u l e s ，j u d i c i a le x p l a n a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ee x p l a n a t i o na n do t h e r r e g u l a t o r yd o c u m e n t s ，a n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n sa n da g r e e m e n t st h a t o u rc o u n t r ya c k n o w l e d g e s ；t h eo f f e n c ec o n s e q u e n c ep r o d u c e db yl e g a la c t i o n ， a c c o r d i n gt ot h ec r i t e r i ao f j u d g i n ga c t i o no f f e n c ea n da c t i o nc o n s e q u e n c ef o r t h e l e g a l l yn o n - c l a r i f i e dl e g a la c t i o n sa n df a c t u a la c t i o n s ；o f f e n c eo fa n t i - b o d vl a w a n da n t i p r o c e d u r el a w ；a n de v i d e n ti n a p p r o p r i a t e n e s sa n di n j u s t i c eu n d e rf r e e j u d g m e n t e x p l a n a t i o n sa ss u c hm a ys e t t l et h ed e f i c i e n c i e so fo f f e n c ep r i n c i p l e - s t i c k i n gt os i n g l eo f f e n c er e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l e ，a c t u a l l y i sb o u n dt o w i d e nt h es c o p eo fs t a t e - c o m p e n s a t i o n ，a v o i dt h ei n c o n v e n i e n c eo ft h es y s t e mo f m u l t i p l ea d o p t i o no fr e s p o n s i b i l i 锣- p e r t a i n i n gp r i n c i p l ei np r a c t k e ，a n df i n a e 睁 r e a l i z et h ed o u b l ep u r p o s e so fr e g u l a t i n gs t a t ea g e n c i e sa n dp r o t e c t i n gt h e el e g a l r i g h to ft h ec i t i z e n s 。o f f e n c er e s p o n s i b i l i 姆一p e r t a i n i n gp r i n c i p l ei st ob et h e a p p r o p r i a t ea n ds c i e n t i f i cc h o i c ef o r t h es t a t e - c o m p e n s a t i o nl a wo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：s t a t e - c o m p e n s a t i o n ；r e s p o n s i b i l i t y - p e r t a i n i n gp r i n c i p l e ；o f f e n c e p r i n c p l e ；a c t i o no f f e n c e ；c o n s e q u e n c eo f f e n c e ；f r e ej u d g m e n t ；n o n a c t i o no f f e n c e 弓l言 “归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人园其行为或物件致他 人损害的瘵实发生戬后，成依攒何种根据使其负责”。“可见，船责其实藏是 一静壤据，是髭致害行为与薅镁责任连接越来煞桥梁。鏊家赔偿懿翔蠢覆裂怒指 国家承担赔偿菱任的依握勰标恣。1 魄裁是说，溪家为什么疆承撼赔偿资 壬，当 某种损害结果发生后，国家依据什么来承担赔偿责任。在国家赔偿制度中，归责 原则是国家赔偿的核心和綦础，它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了翻家 赔偿的价值取向，并且诀定着可弓i 起硝家赔偿的行为范丽，赢接影响至0 国家赔偿 豹露痔及举证簧强懿承撵警。嚣露，稀学逮设定爨蠹漂弼裁其有卡分重簧豹意义， 关于曩家赔偿的归责原则的研突也匿此成为国家魅偿法学的基础爨论课题。多年 来，法学理论界围绕这一基础理论问题进行了广泛而深入的研究和讨论，取得了 可喜的成果。但迄今为止，国内法学界对于我国国家赔偿法究竟采取的是违 法藤弼，还是光过锗原刚，仰或是违法原则为主、无遗错原则为辅；违法应如何 理蟛彝遥鼹；瑗行弱爨费派裂是否辩学、我嚣国家赡嫠到疯应逶麓侍么样的麴责 原则等方露尚采取穆一致的看法。笔畿在综合比较研究各种归责朦贝4 的优缺点及 国外国家赔偿归责原则立法的基础上，拟就上述问题略抒己见，和大家进行探讨。 一、国家赔偿归费原则的秽类及评价 从毯器范爨来番，国豢赔偿熬魍爨愿剿寿缀多静类，劈继起来，主要骞以下 三种： ( 一) 过错原则 1 通错原则的概念和种类 所谓遵错繇剐，是指行为入镌致寮行为在主躐土存在着敌意或过失，或者致 害幸予先本蹙毒在菜穗缺陷，困露成为承担赔偿夤经的依握。俸舞隧事蠖投理论基 石的过错暇贝有主观过错和客观过错之分，由于豳家赔偿责任理论是由民事侵权 责任理论演绎、发展瓶来，在引入过错原则的同时，主观过错和客观过错的区别 王利明：侵权行为溘归责原则的研究，中国政往人学出版丰士1 9 9 6 年版，第17 页。 “1 瘦纯诲、潞军：灏家赂髅法释论( 修订奉) ，串重法制出舨社 9 9 5 年敝，笫弱贾。 也就不可避免地出玟在垦豢赔锻粒理论和实务孛。 ( 1 ) 主观过镄 主观过错指行为人的致害行为在主观上存在潜故意或过失。行为人之所以要 承搬赔偿赏任，是因为行为入能够或可以认识到自己行为的后果，因而是应受非 难懿。j 重锘是凌行为入熬内心意志决定翁，主震遵错表明行为久翼有道德上敷受 # 娥性。“1 如德国学尝珏鄂抟鼹套“使人受担损寒赔偿的，不是因为有损害，瑟 是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛点燃的，不是光，两是氧， 一般的浅湿明白。”“3 美、英、德、日等国的国家赔偿法都强调公务员的故意或过 失麓国家负赔偿责任的前掇和基础，我国台湾地区也采纳了主观过谮说，台湾地区 “甏家赔偿法”第二条第二款麓定：“公务受于砉 【| 行职务行使公权力靖，阂敌意或 过失不法侵害人民塞瞧或权剽者，国家应受损害黪偿责侄，。”它强调了苓法 侵害须出于公务员的故意或过失。 ( 2 ) 客观过锚 客观进错指致害行为本身存在某种缺陷，不符合一定的标准。客观j 遣锗甄法 藿黪公务过错戈典墼。根据法鏊行致法院静爨键，瑟谓公务过错是捂公务活象缺 乏正常的标准。1 与主观过错注覆人的心理状态不同，窖双过错侧重于致害纾戈 本身，从行为的客观袭现上判断是否有过错。公务过错中的“过错”与传统刑法、 民法中的过错含义不同，它仅意味着公务的不当麟行，因此，公务过错的概念与 违法往的概念寄较多霾合之处，二者有渐同的趋势。它们的区剐仍然比较明显， 主要是构艘公务过错瓣窖簸方瑟不仅满盖了违法行走，嚣且凌包括了菜整合濠葶亍 为，。1 如泼用或明显不当的自由裁量的行为，所以其概念外延比遗法性概念娶大 一些。 在法阐，公务过错以公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准确定国 家籍偿责任。5 3 理解公务遘锗辩必须磺确：这种过错虽然产生于公务人员，偿不 能鹦奏予公务人员本人，以公务活羲是否达到中等公务东平为据壤寒餐羹公务中 川王利明：侵权行为法归责原则的研究，中国武法大学出版牡1 9 9 2 年舨，第1 8 卜1 8 2 页。 。1 转孽l 基王洋装：民法学说与判倒磷究第2 麓，中犀政洼大学爨舨社1 9 9 8 年舨，筵i 5 0 页。 “j j 二名杨： 法固行敢泣，中固改法 学出版社1 9 9 7 年版，第6 9 8 页。 ”1 周伟：洼阿行政赔偿制度，载比较石) f 究1 9 9 0 年第2 期。 85 马悔德二嚣家赔嚣洼学，申蟊薮洼大学 ；鞭鞋2 0 0 1 年舨，第4 3 页。 是否存在过错，主要在予判断实旌公务的机关的责任。在这里，公务人员个人的 费任是第二位的、是次要的。法国最高萼亍政法院在热勒铁潺残严司令案中睨确掺 出“划分公务员过失与公务极关过失实质上裁等同予划分蘸考的奏任，奁委确数 司法方针藏围痰，公务员= l 蕊失黢圭英嚣旁人叁基承掇，不合瓣宣载不正确遮让公 务爨承担责任静过失裁是公务杌关鹃过失。”。3 这毽就蹩说公务遘错与个入过错 桷脱离，它来源予公务员，值又不能整责予公务入资。公务过错不豫传统民法遥 错理论勇i 样戳个入为责任的归满，而是将目光投向行政童体，戳行政机关公务活 动是否达劐公务活动应具备的标准这一客观标准来衡量公务过错的存在与否。为 了同时保护受翔非法行政侵害之人避免遇到公务员个人无清偿能力而得不到赌偿 的情7 咒和避免公务员受到滥用的追诉，法国的判例法在至1 9 5 1 年前这一阶段缩小 了公务员过锗的外延。公务过镄的核心是客观过错。其主观道德的应受谴责性则 被淡化。因而，在公务过错中，公务人员不对受害人负赔偿责任，也不对行政主 体负赔偿责任，受害人只能向行政法院追诉行政主体的责任。 以中等公务水平为标准，可以犍公务过错的众多表现形式归纳戈三神形式： 第一，不嶷实藏公务，盎爨警察射击逃犯，误伤纛辜符人。 第二，不执行公务，如国家捉关及矮公务人员不及孵覆零亍其法定职责，逡成 损害黪。 第三，遮延实施公务，国家极关及箕公务人员脊忠实履行职务静义务，不褥 巯忽、怠惰、无敲逐延，甏家梳关凑予疏忽、怠惰、笨箍戳及对刍事a 掇供不正 确信息所造成的损害也构成公务过错。”3 在公务过锗的翔断上，法国行政法院根 据公务的难易程度、执行公务的时间、地点行政机关所舆备的入力、物力等多种 情况，决定在当时情况下行政机关执行公务时所应当达到的中等水平，以此确定 是否存在过错。 2 过错原则的优缺点 过错原则之所以能够成为国家赔偿责任的理论基础，是由其功能和价值决定 胡建搽；外国 亍政洼艇与案照评述，诘制出舨社1 9 9 8 年版，第6 0 4 焚 ”：王名扬：法国行政法，中豳政法大学出版社1 9 8 9 年敝，第7 2 4 页：江必新：国家赔倦法原理，中国 人民公安大学臻舨社1 9 驰年版，第1 2 t 页。 ( 1 ) 它实现了规范与救济功缝的有机统一 过错是对公务霉亍为的法律价值评判，存在过错，意味黄公务行为不符合一定 的行为和标准，对过镄行为约森定，有助予促使国家机关按照法律嫂定的行必模 式或掭准绞法办事，从露达到规范政麝行爻的爨懿。另一方嚣，过镂原则又必公 务霉亍必致矮赔偿界定7 范爨，闲时器定了对受害久进行救济懿范匿，避免了强家 藏偿莲露瓣天隈扩大。 ( 2 ) 过错霖掰蜀欲誊效解决共同侵校褪瀵台遗错中的图家赔偿责往 遗错原耐可敬在理论上合理解决共葡橙校和混含过错中的国家赔偿责任承担 问题，也可以在确定国家机关公务过错的同时，判断出公务人员个人的过错责任 的大小，从而为国家追偿有故意或熏大过失的公务人员的个人责任奠定基础。 虽然过错原则县有上述优点，但近年来，这一原则作为国家赔偿的! 鞫责原则 受到越来越多学者的抨击，究其原因，是因为它存在着诸多弊端： ( 1 ) 主观方面的判断较为困难 在实践中，主观方面的判断较为困难，由客观方面的表现确定主观方面的过 错在理论上易行，实践上却难以操作，特别是匿家公务行为不象民事章亍为那撵演 嘶职了，锻难从主观上的过错寒判断其行为是磷符会一定鲍“模式与标瞧”； ( 2 ) 在辍家憋偿中，不赛确定具体过错人 投据羔理过错理论，簧确囊藿家赔偿囊侄，必须首先要确定产生搂害懿过错 具体爨鑫秘入，这在集体决策掰公务人员系执彳亍命令、经上级撬准等情况下，很 蹬越骰到。“1 ( 3 ) 增加受害入的举证负担 传统的过错责任原粥采取“谁主张、谁举证”的原则，受害入要提出损害赔 偿的要求，需就行为入具有过锚提出证明。8 1 过错原则增加了受害人的举证负担， 不利于对受害人的保护。 ( 4 ) 过锚原则在划分共同侵权中的优点在国家赔偿中意义不大 国家赔偿是一种国家责任，致害机关在国家赔偿案件中只是作为赔偿义务机 关，过错原则在划分共同侵权中的优点在其中意义不大。 ”3 瘦纯协、鸿军：萄家赔偿法释义( 修汀本) ，中菌法制出版社1 9 9 6 年版第7 3 页。 ”1 王剥明：侵投行为法，法榜出版社1 9 9 6 年版，第3 7 - 3 8 页。 公务过错虽然以履行职务为客观评价，使司法审判标准认定标准趋于客观化， 但也仍然存在着一些缺点，主要是： 第一，公务过错仍未割断与过错原则的联系，其客观化标准并不彻底； 第二，公务过错和个人过错的划分，使得国家赔偿的理论和实践变得更为复 杂； 第三，由于国家机关的多样性和层次性、国家机关公务行为的特殊性、复杂 性，使得国家机关的公务行为很难有统一的标准，在实践中对中等公务水平标准 实难把握，以此为标准，势必赋予国家赔偿案件审理机关以更大的自由裁量权， 从而造成公务过错认定的混乱。我国地域辽阔，各地政治、经济、文化发展水平 很不均衡，因此这种弊端在我国表现优为突出。 ( 二) 无过错原则 与过错原则相对应，无过错原则是指只要有损害事实的发生，无论致害人主 观上有无过错，均须承担赔偿责任。无过错原则源自法国的危险责任原则。危险 责任的概念在法国民法典中已有雏形，但公法领域中的行政危险责任原则则是1 9 世纪后期行政法院通过判例确立的。当时，随着科学技术的发展和政府职能，特 别是行政职能的扩展，公务活动造成的危险状态剧增。在这种情况之下，即使政 府活动不存在过错，也可能导致公民合法权益的损害，而过错原则对此损害的救 济显得苍白无力，为了弥补过错原则之不足，危险责任原则应运而生。 危险责任是“国家或公共团体及其公务员因行使公权力，执行公务，所形成 之特别危险之状态，致人民之权利发生损害，法律不评价其原因、行为之内容， 而由国家负损害赔偿之责任。”法国和德国都已形成了比较完善的危险责任理 论。危险责任可以从公共负担公平理论和“特殊牺牲”理论的角度分别加以阐释。 公共负担平等理论认为，公务活动是为了全社会的利益而进行的，社会全体享受 其活动的利益结果，如果因为公务活动而导致个人发生特殊的损害，当然应由社 会全体去填补损害，只有这样才能保证公平与正义。而“特殊牺牲”理论则认为 社会成员的国家公务活动造成的损害有忍受的义务。但是，当这种损害为特别异 常，超出一般忍受之界限，国家应对其进行赔偿。两种理论从不同的角度得出相 台 曹齄辉：国家赔偿法立法与案例研究，三民书局1 9 8 6 年版，第4 8 页。 同的结论，即在追究霹家责任时，不考虑国家机关殿其公务人员是否有过失，而 是从行为本身的性质( 是否具有高度的危险性) 和行必的续累浓确定国家是否应承 掇赔媸赛任。这就是危险责任的核心。 危险责任薮嬲不注重对致寮行为是蚕遗法裴行为人主戏上是否蠢过镄进行评 馀，瑟是驮缝祭出发，实毒亍客鼹归责，毽露瞧被拣失无过错琢裂。它最大静优点 褒予霹鼓鼗大羧度遥扩大罄家菇缮的范围，禽封也减轻了受害太豁举证懿餐，有 穰予对公涎合法祆涮静傈簿。毽是，将其豫为灏家貉落豹强赛原簧其有天限扩大 国家赡偿藏萄的倾向。 凳过锚责任作为归责原则正受法学理论和法律实践的挑战。国外塑学糟对 无过锵责任原则进行批判，认为它的存在构成了对当代侵权行为法的威胁使传统 的过锚责任的理论受到冲击，使法律责任失去价值，还使法律规范中的台法与非 法、磁义与非难义的界线变得混乱不堪。这是由于无过错责任“在性质上已经不 具有一般法律责任的含义；因为任何法律责任是以过错为基本，从而体现法律责任 对不法行为的捌裁和教育 乍用。”“3 我国有学者认为，“无过失责任势不是项归 责原则，面是依法律的特殊规定面存在的责任现象，仅邋用些例夕 的愤况。”。1 世界上相囊一部分匿家的豳象赔偿法是排斥这一原则适用的，即使奁透用该 原则蛇一些国家，妇法国、荚霪、德垦、墨本、韩溅及中国叁湾地区，黠其邋鼹 范围魄是避行严格限制翦。细韩国溪家赔偿法撬定；“困j 莲路、浮川、或冀链公共 营造物之设置菇管理有疆藏，致袍久发生攒害露，溺家竣逡方鸯治霞幸摹受赔偿之 责。”联邦德国耐攀追诉措施赔偿法撬宠：“对予函一顼精事法庭潮决遭受损失者 弼其判决在再审程序酌刑事诉讼中被取消或被减轻、或者在能傻该判决有效酌箕 绝刑事诉讼中被取消或被减轻时，由国痒予以赔偿。”笔者赞同这样的观点，无过 镨原则不论造成损害的原因，只关注损窖结采，有损害家要赔偿，表面上看可以 达到与违法归赞同样的结果，但无法区分国家赔偿与补偿的区别，无法说明豳家 承担赂偿责任的根据，因而不适宜作为国家侵权赔偿的归责原则。”1 ( 三) 违法归责原则 王剥峨：馒权 为泣归责原则研究。中国魂法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 2 8 页， 掰王剥明：馒权行为法，中蔺政法犬学出版社1 9 9 6 年敝，第4 0 页。 0 1 马怵镌：随裹噱偿i 击学，中国政洼夫掌出版社2 0 0 1 年舨，第1 7 5 页。 造法归责原则是指国家机关及工作人员违法执行职务造成他人合法权益受损 的，圈家承担赔偿责任。这一原则以执行职务的行为违法为归责标凇，蕊不问行 为人主观上有无过错。违法归资原则馋为魍责原贝4 具有下列优点： l 。免服了过错责任的不同礁意性。过错责任虽然l 乍走法律责任救基础，舆舂 法律费 壬豹功缆，爨在具体责任豹确定上具鸯弹性，人翻缀难把握实熬侵投露必时 熬主鼹状态，瓣时举证费经在被告方，被告方实藏经投行鸯对艇主蕊状态簸赖予被 告方豹举涯。因魏，过锴责任藤粼静运用氇存在着难淤全疆保护受害入合法权益的 情形。谣方蓄象在坚持过错责任原剥的丽时识不得不采用其德辅韵性的i 旁责原壤 j ， 掰来弥补不足。违法责任原刚提供了承掇责任的具体依描，即不管实施侵投行为的 行为人主观态度如何，只要违反法律规定的义务，就由国家承担赔偿责任。 2 强调了行为的合法性。法律最根本的目的就是在社会中建立秩序，规范权 力的运行，保护公民权利。国家机关及工作人员的行为建立在法律规范的基础上， 受法律规瓶所约束，行为的食法性与违法性赢接与法律责任相联系。这就使国家机 关及其工作人员奁执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约束自己 的行为，尽到法德要求注意的程度。适用违法归责原则，姆当代法治国依法治围家 的要求租适应。 3 具鹰可操馋性。违法归责原则是较炎单一的姻责原则，麓单明了r 与逑法 ( 不法) 及过错原则相比，更便于操作。违法( 不法) 及遂错原裂罴用双重标准 确定嚣家赔偿舞殛，不仅泰能避免过镑瀑赠在圭翳粼叛方否瓣垂难，两显双繁标 磴意踩着缺少任秘一个标准，都不发生鼯偿问题，在这个意义上，违法( 不法) 及过镑原辩疆稍了受害天豹求髅权，降低了受害入获得赔偿的可麓往。 4 将各种法律责任的承趱及其免豫联系起来。在国家众多的法律中，各种法 律规定了不同形式的法律责任和不尽相同的免资事睡| ，只要菜一法律对行为认 定合法，那么该行为不会导致国家承担赔偿责任。在另一方面，只要某一法律对某 一行为设定了免责条款，那么这一行为同样不会导致国家承担赔偿责任。 5 违法归责原则以违法执行职务作为承担赌偿责任的前提，排除了对合法行 为造成的损害给以赔偿的可能性，将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，有利于 分渍合法行为与违法彳亍为的界限，做到区别对待。无过锚原则只强调损害结巢的 发生，而不论行为入主观上有无过错，不区分执行职务的行为是否合法，混淆了 国家赔偿与补偿的区别，与国家承担责任的能力不符合。 由于违法归贵原则的上述优点，现已为越来越多的国家所采用，但该原则也 不是突美无暇的，也存在的一些缺隧，因聪遭到诸多中终学鹰鲍批判。关于这一 原则的特点，筵者在下嚣鲤论述孛褥俘详尽剽毫睡。 赊上述三转原则外，套国家赔偿静立法孛，还蠢一些特殊戆羟责原刘。懿德 藩1 9 1 0 零藩家责任法溉定：“害变缀予无意谚 状态域于不缝鑫出意谈决定之精神 簿碍状态掰致之损害，阻却其责任，国家伪应如丽富吏有过失之情形，负赔偿之 责，健敬公平上有赔偿损害之盛要为限翩。”这一规定表明，德国运用公平原黛解 决违法致损但无过错情况下的行政赔偿责任问题。 正是由于各种归责原刚具有的优缺点，世界上大部分国家和地区在确定函家 赔偿的归赘原则时，很少采用单一原则，而大多采用某一原则为主、以其他原则 为辅的归责原则体系，其中比较有代表性的有如下三种：第，荚、美、德、日 等国实行的以过错( 主观过错) 加逑法戏不法原则为主、以无过错原则为辅的归 责原则体系。如日本国家赔偿法规寇：“行使国家或公共团体权力之公务员，就其 执行职务，因故意或过失不法加密予他人者，国家或公共龋体封此应负赔偿责锻”； “因道路、河川、绒其他公共营造物之设置或管理鸯瑕痰，数他人发生援害聪， 国家或公共团体对此应受赔偿囊1 l 王”。实毒亍过错热违法或不法原则，晷家承担黪偿 责任熬裁提条 牛是公务人曼捷嚣职务戆行必违反法镶或不符合法律攥定，并羹公 务人员主鼹上裔故意或过失，哭有溺对满是过错襄遗法( 残不法) 两个条件，嚣家 方承趱赔偿责经。“3 第二，法鼙采瑙静隧过镨( 公务过错) 源嗣为主、疆无过错 责任( 危羧责任) 为辅豹筠责淼茭| j 体系，法国誉家赔偿费任般采用公务过镱原 刚，针对危险领域的责任则采取了无过锚原刚。第三，瑞士、中函、土耳其、乌 克兰等国采用的违法归赏原则。如乌克兰宪法第5 6 条规定：国家政权机关、地方 自治机关及其他公职和服务人员，在行使自己的权利时，因非法的决定、行动或 无作为而遗成了物质和精神损失，每个人都有权要求国家或地方自治机关予以赔 偿。“1 瑞士1 9 5 9 年联邦责任法第3 条教定：“联邦对于公务员执行职务时， “1 马怀德：萄家赔偿法学，中国馥法夫学击敝社2 0 0 1 年舨，篇4 3 厦。 。1 刘静它：比较国家赔偿法，群众出版壮，2 0 0 1 年版，第1 2 0 页。 不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”应当说明的是， 瑞士联邦责任法联邦责任法对遣法原则贯彻的不够彻底，其对法院认定赔偿金额 及对非财产上损害的赔偿，仍须考虑加窖公务员执行职务时肖无过失因而招致学 者的批评。 无论采用俺静归贵原则体系，傻从想鲶来番，潮家赔偿归责原则的理论葶拜实 践都是轵麓既蠢利于趣莲国家机关及其公务人员约职权行为、又枣到手对受害a 提供救济，扩大国家赔偿范围懿方囱发鼹。 二、我豳国家赔偿法确立的归责原则 ( 一) 国家赔傣法立法遥穰中关于妇责源剩韵不同烹张 在我国国家赔偿的立法过稷中，学鼗们针对归费原则进行了激烈的讨论，提 出了多种戏点，主要是： ，主观过锘说 这糖戏点认为滔家赔偿法应以过错冁则为l 睦责殿则，即阉家极关及王传人员 技行职务时豹故意藏过失行为授犯了个久、组织懿合法权益造成损害翦，莲l 家应 受赔偿奏馁。o 因为，避错原爨有爨手筑藩濯家桩美及葜工作a 昃熬辍务行为， 遥过对过镱职务行必静否定评价，约束淹家梳关及萁工作人员静行为；良过镄原 粥确定赔绥范滏，溉可戳为受害入掇供救济，又可潋避免国库负担过重：我萄的 司法实践已经确定蠲家机关和工作人员承担民事责镁以过错为原则。但由于上面 论及的缺陷，采被我国闰家赔偿法所采纳。 2 广义无过错原则 这种观点认为酗家赔偿应采用广义的无过错原则，或结果责任原则，即光论 国家机关及工作人员主观上是否有故意或过失，只要有客观损害结果发生，国家 均应对其造成的损害承担赔偿责任。该原则又称严格责任或危险责任。3 理由是： 根据我国宪法规定：“由于豳家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的 人，有依照法德觏定取褥赔偿的权利”。民法通则规定；“爝家机关及其工l 乍人 “：台 曹兢榉：国家赔倦法立法与案例研究，三民啦局1 9 8 6 年版第4 8 页 “参冕群剐凌：蓍家菇袋法教程，串匿敬法大学出艇社1 9 9 7 年舨，第4 i 页。 。2 参见皮纯协、冯军：图家赔偿法释论( 修订本) ，中阑法制出版1 9 9 6 年版，第5 7 受。 9 员在执行职务中侵犯公民法人合法权益的，应当承撼民攀责任。”这些规定应被理 鳃为结果责任。另外，采用无过错资任，可以将国家 偿的嚏容涵盏在内，避免 男孬制定 偿法。其缺黪除兹述强，更渥瀵了墅家赔偿与星家毒 偿戆区别。 3 窖理避锩谈 这里熬过错是捂公务爨静违法失职行为。只有行为违法，蓍家才能受赔偿责 薹。翔薅，对摄无过错，餐国家应受赔偿责任静事颁，瘫宙赔偿法和其住特籀法 兢定，有明确兢定的，予| 筮赔偿，没有瓶定的，不予赔偿。8 1 这一栽点既克腋了 主观过错原刚在认定标准和操作上的缺陷，又将国家赔偿与国家补偿区剐开来： 既有利于保护受害入的合法权葫，又通过限定性的规定，避免了国家赔偿范围的 过分扩大。此说类似于法国的归责原则体系，和违法原则并无实质区别。 4 过错和违法并用原则 即只有在网家机关工作人员主观上舆有故意或过失，其行为又违法的情况下， 目家才承担赔偿责任。8 3 这种妇责原则w 以达到主观和客观的绕一，强调主、客 观并重，为国家赔偿设定了双羹标准。劳注意了与行政诉讼法的协调，假它采用 遗法和过错双踅标准，使国家赔偿成构成要馋霓为复杂，不裂于对受客人的救济。 5 违法归责艨则 也就是说，只要致害嚣必遗法，晷凑裁应当承攥赔偿赛侄。这一援测与宪法 黪娥定相致，哥娃避免过错琢裂在主瓣认定方垂的毽难；褥量莘一痰粼，篱荤 鞘了，操作性强；国舞越来越多静酒家采取_ 魄壤原瑟。3 就实厦雨言，该蕊点和 客臻_ 遮错说基本一致，足蔻它强调的职务行为豹违法性，而客躐过错说强调的是 宙彳亍为的连法簿致行为具有过铺住。 6 违法与明显不当原则 即国家机关极其工作人员执行职务的行为造法或者明显不当，造成相对人损 害的，国家都应负赔偿责任。“3 这种观点注意了与行政诉讼法的协调，并纠正了 违法归责原则赔偿范围过窄的缺点，与法国的公务过错理论非常接近。 7 采用多元化的归责原则体系 “1 参见藏纯协、冯军：瀚家赔偿法释论( 修订奉) ，中国法制出敝社1 9 9 6 年敝，第5 7 页。 ”3 江必新：鼹客赔偿泣鼹理，中强a 民公安火学出版社1 9 9 4 年版+ 第1 1 5 贰。 “i | 弭谣：国家赔储注学，南海出j 设公司2 0 0 1 年版第2 4 页。 “1 罗豪才、袁曙宏：论我晷毽索赔偿的原则，载中垦法学1 9 9 t 年第2 嘏。 具体聪言，在刑事裁判领域，采用法定结果责任原则，在其他领域采用造法 ! 馥责原则。这一观点，适戏了世暴上程同一法终髂系中采鼹多秘妇责原则鳇发展 趋势，有利于鳃决e l 盏复杂化蛇侵权责任嗣题。但主张肇在烈事裁判镶域采耀法 定结巢责柽原则，仍然是蕊得巍援瓣，另外，该说不能解决溢焉残不当符篌职权 蒙损静赔偿润题，也容易导致镯法实戥操 譬豹滋鬣。 二) 我国国家赔镁法确定的是违法鞠责源弼 对予我国国家赔偿法确定豹国家赔偿豹归责原弼是什么这一问题，理论 界还存在着较大争议，学者们依据国家赔偿法的相关规定，提出不同的看法， 归纳起来，大致有四种意见； 部分学者依据国家赔偿第2 条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行 使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取 得国家赔偿的权利”。认为我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。“1 有的学 者认为，违法即是过错，彳亍为违法本身就表明行为礴过错。因此，依据国家赌偿 法第2 条的规定，我国国家赔偿法确定的归责暇则必过镶原则。 袁戆学者认为，棂握觋行& 法遐则秘国家戆偿漩的规定，我国国家戆偿懿羟 责原则就蹩无避错归责原则。聚法遴则第1 2 1 条援定：溺家凝关残者謇家梗关工 作人员在执行职务中，侵戮公琵、法入鹣合法权益静，癍当承握民事责任。结合 匿家麓偿法第2 条援定，足敬可以认定我国国家赔髅的弱责源蜀是无过锗归费原 剐，程这两条关于嚣家赔偿扫黉原璺i j 的概括往条款中，都没有要求幸亍为人有主观 道错。从审判实践看，在确认萄家机关承担赔偿责征对，也没有法官会顾及豳家 机关工作入员在执行职务时的主观态度。“3 特这种观点的一魑学者认为，确定国 家赔偿责任归资原则的标准只能是行为人的主观状态，而不能是行为人的客观行 为。”1 因此，从国家赔偿法第2 条规定看，国家赔偿的归责原则应当是无过锚原 则。 还有学者认为，国家赔偿采用的主要是违法原则，兼采其他原则。在其中又 有几种不同的主张：第一神主张认为，国家赔偿采用的主要是违法原则，l 乍为侧 ：皮纯如、冯军：匿客嫁偿法释娆( 修i l 奉) ，中墨洼铡出版挂1 9 9 6 年舨。辩7 j 页。 ”3 乇淑华；光过锗归责琢则：国家赔偿妇责臆则的麓展方向，载法制日报2 0 0 2 年1 月2 0 目第3 版 。1 楚焘、鑫钢；晷蒙赔接注数配套妮定鞯释新勰，a 民法窿囊叛社2 0 0 t 年鞭，第4 4 夏。 外，在对闭法活动中的错摘，实行无过错原则。“1 这种观点是目前关于豳家赔偿 归责原则的通说。第二秘主张认为，我国的行政赔偿采用的违法归责原则，丽司 法赔偿采用的是司法枫关造法与司法人员遗法犯罪菸重原则。第三种主张认为， 我国的行效赔偿采用的违法归责原则，薅司法赔偿袋思的是违法原则为生兼采缝 哭责镁鲍二元体系。第毂耪主张在承认雩亍黢黪偿采用熊遗法归奏暇裂的因时， 认蔻我国躯司法赂偿懿爨剩是蠢限违法原剡，兼采茏过镬覆剿。其孛专黻违法蒙 裂是撬晷象只瓣国家赔绥法裁定秘特定范弱肉游司法违法行为致损承挺赂偿 责任，丙在彳亍致赔偿中违法妇责原弱静适稻没有限翻，函诧，我国司法鼯偿采取 静是商限违法归责原莉。兼采无过锗原娴是指因1 9 9 6 年修正后韵嗣事诉讼法修改 了逮捕的条件，使得逮捕的条件低于有罪判决的条件，因而人民法院作出无罪翔 决并不意昧着逮捕行为违法，但为保障公民的合法权益，国家赔偿法规定对错误 逮捕的应承担国家责任，此时不适用违法归责原则