（刑法学专业论文）论刑事作为义务.pdf

abstract the criminal obligation can be divided into the criminal action obligation and the criminal inaction obligation. what the nonfeasance violates is the criminal action obligation. the precondition of the nonfeasance crime is that the actor bears the criminal action obligation, so the question of criminal action obligation is one of core questions for the composing of nonfeasance crime. how to understand the definition, characteristic, position especially the classification of criminal action obligation and so on, the field of criminal theory and criminal judicial have far not reached consistent understand at present. so implement a deeper study on the question of criminal action obligation is vital important no matter for the field of either criminal legislative or criminal judicial. this whole text is divided into chapters. chapter 1 analyze the definition of criminal action obligation from three aspects of obligation, action obligation, criminal action obligation, then, discuss the characteristic and statue of criminal action obligation etc. on this foundation. this article holds that it is the criminal action obligation that the obligation requires subject to take some actions in order to protect criminal rights in substantive criminal law. so it is a positive, special obligation stipulated by criminal law. then it should be a subjectively element. chapter 2 discusses the classification of criminal action obligation; it believed that the criminal action obligation could be divided into the legal criminal action obligation and the promise criminal action obligation. among them, the legal criminal action obligation is the criminal action obligation which has been stipulated by law and need no the agreement by two parties, for this obligation, the actor must implement a certain behavior; the promise criminal action obligation is the criminal action obligation not stipulated in law, while produced by two partys agreement and authorized by law, under this obligation, the actor must take a certain behavior for agreement. chapter 3 mainly discusses the relation between the criminal action obligation and moral obligation, as well as the relation among the moral obligation and criminal legislation and criminal justice. this article believed that the moral obligation stipulated by law can become the source of criminal action obligation; while the moral obligation which has not stipulated in law cannot become the source of criminal action obligation. keywords: criminal action obligation classification moral obligation -1- 引 言 引 言 也许人类社会已经进入或正在逐步进入“权利的时代” ，然而 “权利时代”并不意味着义务的丧失。无论是坚持义务重心论者， 还是主张权利义务一致论者，抑或是鼓吹权利本位论者，都无法 回避“义务”这两字。在刑法领域，更是如此。因为刑事权利与 刑事义务是一对基本范畴，刑事权利不能脱离刑事义务而存在， 即没有无刑事义务的刑事权利。1 因此在刑法领域中，无论是为 了更好地理解刑事权利，还是为了更好地认识刑法规范，抑或是 为了更好地解决犯罪构成的问题，都有必要对刑事义务进行深入 的探讨。 由于自 19 世纪不作为犯罪理论提出以来，犯罪的不作为及不 作为犯罪，一直是一个令世界各国刑法学者困惑不已的难题。而 成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的刑事作为义务，因 此正确理解刑事作为义务是研究不作为犯罪的前提和关键。鉴于 此，本文试从定义、特征、地位及分类，特别是与道德义务的关 系几方面对刑事作为义务进行探讨，以期抛砖引玉。 -2- 第一章 刑事作为义务的概述 第一章 刑事作为义务的概述 要正确理清刑事作为义务的分类，特别是正确理清刑事作为 义务与道德义务的关系，就必须科学理解刑事作为义务。因为科 学理解刑事作为义务是正确厘定刑事作为义务之分类和刑事作为 义务与道德义务之关系的基础。因此，为正确理清刑事作为义务 的分类，特别是正确理清刑事作为义务与道德义务的关系，本章 有必要先探讨如何科学理解刑事作为义务。科学理解刑事作为义 务的内容也许有很多，但限于篇幅，本章主要就刑事作为义务的 定义、特征和地位加以探讨。 第一节 刑事作为义务的定义 第一节 刑事作为义务的定义 在伦理学上， “义务” ，最早由德谟克利特提出，指按公正的 原则做自己应该做的事情。 2在法律上， 最早使用 “义务” 一词的， 是“公元前19世纪两河流域的伊新国的国王李必特伊丝达法典 ” 。 3 在汉语中， “义务” 一词最早出现于汉代徐干 中伦贵验 中的 “言 朋友之义务，在切直以升于善道也” 。4 在法学上，义务是一个与权利相对应的概念。关于什么是权 利，存在着资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、 选择说、手段说等多种见解。 5相应地，关于什么是义务，也存在 着同样多种的见解。主要观点有两种：一种认为义务就是应当。 例如，有的学者认为： “在道德领域中，义务的概念和应当的概念 是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所 应当遵守的行为而已。 ” 6另一种认为义务就是应当的行为。 例如， 有的学者认为： “义务就是以社会共同需要为依据的，应当做或不 做的行为。 ”7从词义上看， “应当”与“义务”是有区别的：一方 面， “义务”是个名词而“应当”是个情态动词。虽然可以说“我 们有义务不杀人”但却不能说“我们有应当不杀人” 。另一方面， “应当”应与“做某事”即“一定行为”联系在一起。因为只有 这样才能理解或传达某种确定的信息。否则，如果单独说“应当” -3- 是不可能理解或表达什么具体意思的。所以如何理解义务，从严 格意义上来说，把义务理解为应当做或不做某事的行为或者应当 做或不做一定行为的行为，也许会更好一些。8 那么对刑事义务应当如何定义呢？对之，中外刑法理论主要 有以下不同的见解： （1）认为刑事义务就是犯罪所违反的义务。9 （2）认为刑事义务是因犯罪而产生的义务。 10（3）认为刑事义务是 刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务。11（4） 认为刑事义务是刑法对义务主体所要求的不得侵犯他人、集体和 国家的刑事权利的一种自我约束。12（5）认为刑事义务就是刑事 实体法要求的主体应当保护刑事权利或不实施侵犯刑事权利的行 为。13在我们看来，把刑事义务归属于任务是不可取的。因为把 刑事义务归属于任务不能突出刑事义务的法律性、实然性，使义 务的道德性、应然性包含在刑事义务里；同时如果把刑事义务理 解为任务， 那么， 是否相应地就可以把刑事权利也理解为任务呢？ 如果是，那么显然不合乎人们的语言习惯和权利观念。如果不是， 那么就势必难以统一认识刑事义务与刑事权利。把刑事义务归属 于自我约束也不足可取。义务的内容中虽然包含着约束，但是约束 难于成为义务的属概念。 14同时义务即使是一种自我约束，也是法 律所要求的受外部约束或强制的自我约束。刑事义务不可能是单 纯的自觉、自愿的自我约束。另外，虽说权利和义务具有共同的 归属，但刑事权利可以放弃，义务却必须履行。如果把刑事义务 理解为自我约束，那么刑事权利可否理解为一种自我约束？如果 可以，刑事权利能否放弃就有问题了。如果不可以，那么势必同 样难以统一认识刑事义务与刑事权利。因此，为了科学地理解刑 事义务，同时也为了统一认识刑事义务与刑事权利，综合以上观 点，我们认为：刑事作为义务就是刑事实体法要求的主体应当实 施保护刑事权利的行为；刑事不作为义务就是刑事实体法要求的 主体应当不实施侵犯刑事权利的行为。15 不仅如此，我们认为刑 事义务还有广义与狭义之分。广义的刑事义务它不仅可以指犯罪 所违反的义务，而且可指因犯罪所产生的义务。在狭义上，它仅 -4- 限于指犯罪所违反的义务。 16 然而，考虑到人们通常把因犯罪所 产生的义务理解为刑事责任，仅将犯罪所违反的义务称为刑事义 务。同时考虑到本文所探讨的只是不作为犯罪所违反的义务，因 此以下本文所称的刑事作为义务就是狭义刑事义务的一种。 那么，究竟应当如何具体理解刑事作为义务？对之，在刑法 理论界也有着不同的看法： （1）认为作为义务应属于防止产生构 成要件结果的法定义务。17（2）认为作为义务是指行为人必须实 施一定行为的义务，是一种积极的、特定的义务。18（3）认为作 为义务是“特定义务”，是指公民在特定的社会关系领域内，基于 特定的事实和条件而产生的具体法律义务。19（4）认为作为义务 指行为人负有实施特定积极行为的法律义务。20上述定义中，有 的称特定义务，有的称法定义务，有的没有任何限制地称义务。 笼统称义务，当然是不确切的，因为义务一词范围极广，有法律 上的义务、道德上的义务、还有宗教上的义务，不履行这些义务 显然不可能都构成刑法中的不作为犯。特定义务将不作为犯罪中 应当履行的义务限定在一定范围之内，其指导思想是正确的，但 是“特定”一词范围究竟有多大很不确定，使不作为犯之作为义 务过于宽泛，不能界定不作为犯罪所违反的义务范围。因为不作 为犯之所以要受到处罚，其根本原因是不履行某种义务便会产生 与作为犯相同的社会危害结果。因此，不作为犯罪所未履行的义 务必须是比较重要的，为社会的正常发展所要求而不得不履行的 义务。在现代国家中，由于哪些义务是公民所不得不履行的义务， 法律有明确的规定，不履行这些义务就是违法。因此在不作为犯 罪中，应当履行的义务应该理解为法定义务，即以具有法律性质的 义务为宜。 21也就是说刑事作为义务来源只能由法律规定。 虽然作 为引起法律责任的义务只能是依法产生的义务，而不是其他义务， 且是实施某种积极行为的义务，不得为的义务也不是刑事作为义 务内容，22但是，是否所有的法律义务都能成为不作为犯的作为 义务呢？由于违反民事法律义务大部分只能受到民事制裁，刑事 制裁只有在极少数的情况下存在，而且，刑法是其他法的保障法， -5- 刑事制裁也是其他法律制裁的保障，相应地能够引起刑事制裁的 只能是刑事义务。因为社会是由无数个人组成的群体，这一群体 并非是个人的简单组合，而是按照一定的规律不可避免地相互交 错而形成一定的社会关系。法律就是通过规定当事人权利与义务 来调整这种社会关系的。刑法是保护这种社会关系的最后屏障。 当社会关系中某一具体的人应当履行某种刑事义务而不履行时， 社会关系就不能按照刑法所指引的方向发展，而是向着发生严重 危害结果的方向发展，这是刑法所不允许的。因此，并不是所有 的法律义务都可以成为刑事作为义务，只有当不履行这种作为义 务时所侵害的社会关系被刑法所认可或要求时才能成为刑事作为 义务。也就是说，刑事作为义务就是刑事实体法要求的主体应当 实施保护刑事权利的行为即作为义务。 第二节 刑事作为义务的特征 第二节 刑事作为义务的特征 根据什么来确认行为人负有某种刑事作为义务呢？一般来说 要掌握四点，即： （1）行为人已经进入某种社会关系的领域，是 该种社会关系的实际参加者。 （2）行为人进入该社会关系的领域， 是由于某种特定的事实引起的，这种特定事实的存在，是行为人 在该种社会关系中负有特定义务的根据。 （3）行为人符合法律要 求的条件，主客观上具有履行特定义务的能力。 （4）行为人必须 履行特定义务，否则就会引起严重的社会危害后果，给国家、集 体、他人造成或可能造成较大的损害。以上四点相互联系相互制 约，缺少其中一点就难以认定行为人负有特定义务。23但是，我 们认为，在此基础上产生的作为义务不可能都是刑事作为义务， 要成为刑事作为义务还必须具有自身的特征。根据前面所述刑事 作为义务的定义，我们认为刑事作为义务具有以下四方面的特征： 1、刑事作为义务是一种积极的作为义务，与作为犯的消极的 不作为义务相对应。作为犯的不作为义务是要求人们不得实施某 种行为的义务，是一种消极的义务。如刑法第 307 条第一款： “以 暴力威胁；贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的处三年 -6- 以下有期徒刑或拘役。 ”这种不得阻止、妨害证人作证就是刑事不 作为义务。如果违反这一义务，以作为的方式去阻止证人作证， 就可以构成妨害证人作证罪。在这种情况下，构成犯罪的原因是 不应为而为之，因而构成作为犯罪。不作为犯的作为义务是法律 要求行为人实施一定行为的义务。如积极纳税；服兵役等。这是 一种积极的作为义务，即应为义务。我国刑法第 261 条规定“对 于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义 务而拒绝扶养， 情节恶劣的处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制。 ” 这种扶养义务就是刑事作为义务。不履行扶养义务情节恶劣就可 以构成不作为犯罪的遗弃罪。在这种情况下，构成犯罪的原因是 应为而不为，即因为其不履行法律规定的积极作为义务，违反刑 事作为义务。 2、刑事作为义务是一种特殊义务，区别于一般义务。刑事作 为义务是基于某种特定的条件而产生，并随着条件的改变而变化。 从这个意义上讲，刑事作为义务是一种特殊义务。特殊义务是相 对一般义务而言的。一般义务又称绝对义务、无条件义务，一切 人都应遵守的义务。而特殊义务是针对特定的人，并附有某种条 件的义务。因此在认定不作为犯罪是否违反刑事作为义务的时候， 应当和一定条件联系起来综合考察。如果具有这些条件，则负有 特殊义务，否则就不负有特殊义务。 3、刑事作为义务必须来源于法律，属于法律义务。从义务的 性质来看有法律义务、道德义务、习惯义务之分，违反不同的义 务会给行为人带来不同的责任后果。24刑事作为义务究竟属于哪 种义务呢？在刑法理论上存在不同的观点。我国大陆刑法学者认 为： “在一般情况下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要 不是在场人的行为所引起的，刑法便不可要求他履行排除和采取 措施避免危险发生的义务。但是，在特定条件、场合、关系下， 刑法要求履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义 务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为 是犯罪的不作为。 ”25我国台湾学者洪福增认为： “法令及契约虽 -7- 为该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或 依交易上诚实信用原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作 为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为， 然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违 反公共秩序及善良风俗，故视为违法。 ”26上述观点认为刑事作为 义务包括法律义务，也包括道德义务。但也有一部分刑法学者认 为刑事作为义务不能是道德义务。如有的日本学者指出： “作为义 务应属防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把他认为是 道德义务。例如，见到与自己无关的人落水而不拯救或过路人明 知他人被非法监禁而不全力救助时，这些都不能构成不纯正不作 为犯。 ”27又如澳门刑法典第 9 条第二款规定： “以不作为实 现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生 之义务时，方予以处罚。 ”这意味着这两种观点就强调不作为犯之 刑事作为义务仅限于法律上的义务。 “判断不作为者是否应当做出 某种行为和防止危害结果的发生，唯一的标准是看不作为者在法 律上是否负有这方面的义务，只有不作为者在法律上负有义务时， 才可追究其刑事责任。 ”28 客观而言，刑事作为义务是属于哪种义务，其争论的焦点实 质上是道德义务能否成为不作为犯之作为义务（在本文第三章详 细探讨） 。我们认为，不作为犯罪所违反的义务，只能是在特定的 法律事实而产生的特定的法律关系中，行为人应当履行的法律义 务。道德义务，当然是指单纯的未法律化的道德义务，并非以国 家强制力保证实施的，不产生刑事责任。即使是在特定的条件、 场合、关系下，只要刑法没有规定，不履行一定的道德义务，不 存在构成不作为犯罪的问题。29故不作为犯之刑事作为义务只能 是法律义务，当然，从发展的观点来看，上升为法律义务的道德 义务也可以成为刑事作为义务。 4、刑事作为义务必须是被刑法所要求或认可的一种法律义 务。刑事作为义务是一种法律义务，但并非所有违反作为义务的 法律义务都能构成不作为犯罪，这种义务必须与刑法相联系，具 -8- 有刑事强制性。正如我国学者指出： “不论某一特定义务规定在何 种法律部门之中，抑或是未在法律中明确规定，都必须和一定的 刑事法律后果相联系，即只能当某种法律规范的制裁部分具有刑 事制裁的内容时，其相应的法律义务才可能成为不作为犯罪的特 定义务；不履行并不必然引起法律后果时，该义务就不能作为认 定不作为犯罪的根据。如在经济合同法律关系中，一方当事人不 履行合同所规定的义务，一般情况只能引起某种经济上的法律后 果，则其负有的实施一定行为的义务就不是不作为犯罪的特定义 务。 ”30违反刑事作为义务，符合犯罪构成要件，就要受到刑事法 律的裁判。这就是刑事作为义务与其他义务相区别的主要标准。 众所周知，违反法律的行为就是违法行为，违法总是和一定的法 律责任相联系的，违反不同法律的行为可能引起完全不同的法律 后果，如刑事的、民事的、行政的后果。但是构成不作为犯罪的， 只能是能够引起刑事法律后果的行为，即不作为犯罪所违反的法 律义务必须能够引起刑事法律后果，能够被刑法所要求或认可。 同时，对刑事作为义务的违反，刑法中必须有相应的罪名，应当 受到刑罚制裁，才能将不履行刑事作为义务的行为认定为不作为 的犯罪。 以上四点是刑事作为义务（不作为犯罪之作为义务）的构成 特征，缺一不可。但作为义务的存在是基于一定的事实和条件的， 一旦这些条件和事实消失，作为义务也随之消失。如婚姻法规定 父母对子女有抚养义务，而现实生活中，当子女长大之后，有独 立生活的能力和经济来源，父母对子女可以不再尽抚养义务。另 一方面，我们也难硬性要求在家休假的医生或不值班的医生尽救 死扶伤的义务。但是子女对父母的赡养义务的存在，则是从子女 有赡养能力时起一直到父母去世为止，可以说没有时间和地点的 限制。故在考虑刑事作为义务是否存在时，除了具备以上四个特 征以外，还必须考虑具体的时间、地点、对象等因素的影响。 -9- 第三节 刑事作为义务的地位 第三节 刑事作为义务的地位 在不作为犯罪中，刑事作为义务反映了不作为犯罪的基本犯 罪事实和构成要素的本质特征，是理解不作为犯罪的关键所在。 不研究刑事作为义务，对不作为犯罪这种否定性评价也就无从谈 起。研究不作为犯罪构成首先涉及的是刑事作为义务与违法性的 关系问题，广而言之，就是刑事作为义务在不作为犯罪构成中的 地位问题。对之，我国大陆刑法界较少探讨。相反，大陆法系刑 法界对之有较多的论述。在大陆法系的刑法理论中，关于刑事作 为义务在不作为犯罪构成中的地位问题， 主要存在以下三种观点： 31 一是因果关系说，这是十九世纪刑法学界的观点。该观点认 为无不能生有，不作为为无，故不作为与结果间不产生什么因果 关系，只不过因为不作为违反作为义务，存在不防止危害结果发 生的关系，这种关系在法律上视为与因果关系相等，即存在准因 果关系。在因果关系的领域中，存在刑事作为义务，对违反作为 义务的不作为才认为是它的原因。 二是违法性说，认为作为与不作为在构成要件该当性上完全 相同，其区别就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该 当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于有刑事作为义务 才构成犯罪。把作为义务理解为不作为的违法性问题成为权威学 说。 三是保证人说，认为依据刑事作为义务，个人就成为有法律 保障的，使法益不受侵犯的保证人，只有这种保证人的不作为， 才能与作为的实现构成要件具有同等价值，才被认为该当构成要 件。因此保证人地位（刑事作为义务）不是违法性问题，而是构 成要件的该当性问题、是实行行为问题。威尔泽尔更进一步把保 证人的地位视为限定不作为犯罪人的范围的构成要件要素，认为 不纯正不作为犯罪就是需要具有保证人身份的纯正身份犯。 应当指出，大陆法系刑法理论关于刑事作为义务在不作为犯 罪构成中的体系性地位问题，是按照该当性、违法性、有责性递 -10- 进式探讨的。刑事作为义务不属于有责性的范畴是没有争议的。 其中违法性说，认为相当于构成要件的行为，即推定其具有违法 性，然后再判断有无违法阻却事由。但是刑事作为义务的有无被 视为认定不作为犯罪的前提条件，如果将其作为违法性要素，则 等于先于构成要件的该当性而考虑和判断其违法性，这显然颠倒 了犯罪论的体系的顺序，存在逻辑矛盾。因为：如果把刑事作为 义务作为违法性来考虑，那么，因为不作为不同于作为，它没有 外部身体动作，因而其不作为就丧失了筛选功能，因此任何人都 具备不作为，所以使没有作为义务人也具有构成该当性要件的不 作为，只是因不具有作为义务而阻却违法，很显然这是难以成立 的。因此，把刑事作为义务作为违法性来考虑也是不可取的。 而因果关系说，是一种以刑法上的因果关系仅仅局限于物理 的因果关系，并且不作为在存在论上以“为无”为立论基点，其 概念是错误的。而且不作为的因果关系，是指如果做出作为将能 防止结果的产生，即在于可能防止发生危害结果而不防止这一点 上，与作为义务无关。因此，这种说法是欠妥当的。32 至于保证人说，难以解释不纯正不作为犯。刑事作为义务决 定了保证人的地位，因此不作为犯是个身份问题。对于大多数纯 正不作为犯来说，作为义务来自法律规定和职责要求，属于身份 问题。但是对于不纯正不作为犯，刑事作为义务可能来自先行行 为，就不能认为是个主体身份问题。例如：将邻居之子带去游泳， 未尽照顾义务，在邻居之子进入深水区时不及时抢救，使其被淹 死。行为人构成不纯正不作为的故意杀人罪，其刑事作为义务来 自先行行为，但不能视为身份犯，而是非身份犯。33 所以把刑事作为义务作为构成该当性因素解释或在实行行为 的范围内确立刑事作为义务的地位比较合适，即把它解释为刑法 分则规定的具体特征，才能科学地说明刑事作为义务的体系地位。 大陆法系的刑法学者从其固有的犯罪论体系出发，就刑事作为义 务究竟应在违法性阶段加以判断，还是作为构成要件该当性问题 进行检讨，是一个很有理论价值的问题。我国的犯罪构成体系是 -11- 四位一体，形式与实质的有机统一。刑事作为义务反映了不作为 犯罪的基本事实和情节，是决定不作为是否成立犯罪的必要条件。 不作为犯罪的全部问题都是以作为义务为基础的，如果将刑事作 为义务排除在犯罪构成之外，其犯罪构成便失去了其存在的意义。 故作为义务显然是一个客观要件问题。 34正如我国刑法学者指出： “违反特定作为义务实际上反映了犯罪构成中客观方面的主要情 况，它代表了基本的犯罪事实和犯罪情节，是决定犯罪能不能成 立，以及犯罪属于何种性质的主要依据，因此理应包括在犯罪构 成之中。 ”35 -12- 第二章第二章 刑事作为义务的分类 刑事作为义务的分类 本章主要探讨以下两个问题：一是如何理解刑事作为义务的 分类及有哪些分类；二是将刑事作为义务分为法定的刑事作为义 务与约定的刑事作为义务。下面予以分述。 第一节 刑事作为义务分类的概述 第一节 刑事作为义务分类的概述 所谓“分类”就是“根据事物的特点分别归类” 。36相应地刑 事作为义务的分类就是根据刑事作为义务的特点分别归类。对于 刑事作为义务的分类，刑法学界虽然不乏探讨，但存在分歧，特 别是存在着这样一种混乱，即：把刑事作为义务的来源、根据、 分类混为一谈，等置起来，不加区分地都被用来厘定刑事作为义 务的范围。例如，1，有的学者主张： “作为义务的根据（来源或 种类）包括以下几种（1）法律明文规定的义务； （2）职务或业务 上要求的义务； （3）法律行为引起的义务； （4）先行行为引起的 义务” 。372、有的学者主张： “特定义务产生的根据，刑法理论上 叫特定义务的来源” 。 383、 有的学者主张就是 “义务的来源” 。394、 有的学者主张“作为义务的分类。不作为犯罪的作为义务在认定 不作为犯罪中具有重要意义，作为义务的分类就是为认定不作为 犯罪的作为义务所进行的必要理论准备。作为义务的分类实质上 是一个作为义务范围确定问题，即哪些义务可以认为是不作为犯 罪的作为义务” 。405、有的学者主张“不作为犯罪之作为义务来 源，就是作为义务的分类问题，也就是一个作为义务范围确定的 问题” 。 41一部分刑法学者把刑事作为义务的根据或来源与刑事作 为义务的分类混为一谈、等置看待，是不妥当的。因为无论是刑 事作为义务的根据，还是刑事作为义务的来源，作为刑事作为义 务由以产生或形成的基础或前提，都只是对刑事作为义务进行分 类。如前所述，这些仅仅是根据刑事作为义务的特点，即一定的 标准对刑事作为义务进行的分类。 一般来说，在刑法理论中，根据刑事作为义务的不同特点， -13- 或者说根据不同的标准对刑事作为义务可以进行不同的分类。不 过，在刑法理论中，最常见的是按照来源或产生根据对刑事作为 义务进行的分类。但是，在刑法理论中，由于对刑事作为义务的 来源或根据理解不同，因而，即使都以刑事作为义务的来源或根 据为标准，中外刑法学家对刑事作为义务的分类也存在不同的看 法。 刑事作为义务的分类理论创始者是大陆法系的刑法学者费尔 巴哈，他认为刑事作为义务的有无，是以法律、契约这样的刑法 以外的事由作为根据加以判断的，先行行为由于其在性质上是以 事实的各种关系为前提，因此不能作为刑事作为义务的根据。稍 后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的 作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。 1960 年以来， 许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关 系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据，并取得丰硕的成 果，逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家， 刑事作为义务分类为法规、契约、事务管理、情理四种。 我国 1979 年刑法对不作为犯罪根本没有予以涉及，由此 导致学理上对存不存在刑事作为义务分类的理论存在争议。在后 来的刑法修改中，我国学者提出应在刑法中增设不纯正不作为犯 的概念，其表述为： “法律上负有防止义务的人而不防止，或因自 己行为将发生一定危害社会的结果，有防止义务而不防止以至发 生这种结果的亦为犯罪。 ” 42尤其值得注意的是，中国人民大学法 律系刑法总则修改小组提交的刑法修改理论案（总则） 对不作 为犯及其作为义务提出了建议： “行为人依法律义务应防止危害社 会结果而不防止时，应当负刑事责任；因自己的行为导致合法权 益遭受损害危险时，行为人有义务排除该危险。 ”在此将刑事作为 义务限于法律义务并扩大到先行行为产生的义务。可惜立法机关 没有采纳这一建议，因此不作为犯罪之作为义务成为一个理论问 题，这不能不说是一种定义权（实质是一种立法权）的旁落。43 时至今日，对刑事作为义务分类的研究仍方兴未艾。在我国刑法 -14- 学界，同样根据刑事作为义务的来源或根据为标准，对刑事作为 义务进行分类就有三种学说： 第一种， 有的学者主张刑事作为义务可以分为三种， 即： （1） ， 法律上明文规定的义务。 （2） ，职务上或业务上要求的义务。 （3） ， 行为人先前的行为引起的义务。44 第二种， 有的学者主张刑事作为义务可以分为四种， 即： （1） ， 法律明文规定的义务。 （2） ，法律行为（合同行为、自愿接受行为） 引起的义务。 （3） ，职务或业务上要求的义务。 （4） ，先行行为引 起的义务。45 第三种， 有的学者主张刑事作为义务可以分为五种， 即： （1） ， 法律上的明文规定。 （2） ，职务上和业务上的要求。 （3） ，行为人 的先行行为。 （4） ，自愿承担的某种特定义务。 （5） ，在特殊场合 下，公共秩序和公共道德要求履行的特定义务。46 以上按照刑事作为义务的来源或产生根据进行的分类，就是 将刑事作为义务的来源或产生根据的事例加以列举的分类方法。 这种分类方法对阻止以实质性判断为借口而扩大不作为犯的处罚 范围来说具有极重要的意义，但是，也面临着许多的问题，主要 是以下两方面。 第一，以列举的方法对刑事作为义务进行分类，虽然具体， 但存在着遗漏的可能。列举作为义务的随意性过大，以至形成三 来源说、四来源说、五来源说等等不一而足；列举时忽视了分类 标准的统一性，导致分类混乱，层次不清，显得零碎和杂乱无章。 还有刑事作为义务的范围有不断变化和扩大的趋势，而列举这种 分类方法无法适用这种动态发展趋势。如果将条理和习惯等道德 义务也作为刑事作为义务的产生根据或来源，这样更使刑事作为 义务的范围无限扩大，故列举这种分类方法是不可取的。 第二，无法说明为什么仅仅限于这些类别，导致了处罚根据 不明确，从而可能扩大处罚范围的可能，为滥用刑罚权埋下隐患。 因为，依据这种分类法行为人尽管具有法律契约及先行行为所赋 予的作为义务，但不履行该作为义务在什么样的场合下成立不作 -15- 为犯罪不明确。如：对交通肇事后逃逸致人死亡的行为是否一定 按杀人罪来处理。另外，法律规定一个人为一定作为，在立法意 图上，根本没有意思要让违背此作为义务的就构成刑法上的不作 为犯罪，甚至，往往就是一个简单的训示规定而已。如果我们不 考虑罪责刑相适应等因素，对于违反任何法律、法规的义务而不 作为的所造成的结果，都令其负不作为犯罪的责任，势必导致刑 罚的扩张和滥用。 正是基于传统的按照刑事作为义务的来源或产生根据来分类 的方法，存在上述问题，在本文中，为解决这些问题，试着仍以 刑事作为义务的来源或产生根据为标准对刑事作为义务进行新的 分类。 那么，以刑事作为义务的来源或产生根据为标准，究竟应当 将刑事作为义务分为那些种类呢？对之，我们认为：既然在法治 社会里，罪刑法定原则是刑法领域的一个基本原则，而罪刑法定 原则要求犯罪与刑罚都应当法律明文加以规定，那么，对于不作 为犯罪，特别是不作为犯罪的重要构成要素刑事作为义务，毫无 例外地应当由法律明文加以规定。正是在此意义上，如前所述， 我们认为所有的刑事作为义务都必须是法律义务。然而考虑到虽 然都是法律义务，但是法律对有关刑事作为义务的规定方式却并 不相同，有的是由法律明文规定，无须经由当事人基于合意约定 而产生（法定的刑事作为义务） ；有的是法律没有明文规定，但由 法律授权，可以经由当事人基于合意约定而产生（约定的刑事作 为义务） 。因此，我们倾向于以刑事作为义务的来源或产生根据为 标准，将刑事作为义务划分为法定的刑事作为义务与约定的刑事 作为义务。47 第二节 法定的刑事作为义务 第二节 法定的刑事作为义务 法律明文规定的，无须经由当事人基于合意约定的，行为人 必须实施某种行为的刑事作为义务叫法定的刑事作为义务。如我 国刑法分则对刑事作为义务的规定： （1）分则条文明确规定刑事 -16- 作为义务为不作为犯罪的构成要件。如我国刑法第 261 条（遗弃 罪）中明确把“负有扶养义务”规定为遗弃罪的构成要件。 （2） 分则中明确规定了特定的不作为方式为犯罪的客观要件。如我国 刑法第 129 条（丢失枪支不报罪）规定： “依法配备公务用枪的人 员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的” 。该条文通过规 定“丢失枪支不及时报告”这一特定的不作为方式，间接地规定 了行为人负有及时报告的义务。 （3）分则条文指出了含有作为义 务内容的其他法律、法规。如我国刑法第 139 条（消防责任事故 罪）规定： “违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措 施而拒绝执行，造成严重后果的” 。违反这种法律明确规定的 作为义务就是法定的刑事作为义务。法定的刑事作为义务的特征 主要是法定性，就是必须直接来源于法律明文规定，无须经由当 事人基于合意约定。那么这里有三个问题必须予以澄清： （1）这 里的“法律”如何理解，也就是说其范围究竟如何呢？（2） “法 律明文规定”的含义是什么？（3）对“法律明文规定的刑事作为 义务”是否可以扩张解释呢？ 对于第一个问题，学界见解不一。有的学者认为这里的“法 律” ，不仅是指刑事法律，而且还指由国家制定、认可，并由国家 强制力保证实施的一切行为规范的总和， 包括宪法、 法律 （狭义的） 、 行政法规、条例、规章等。48但是，也有学者认为这里的“法律” 不包括宪法。例如，有的学者则认为， “由宪法规定的公民的基本 义务，还没有为刑法和其他具体的法规加以详细规定之前，一般还 不宜作为认定犯罪的依据。 ”49。那么，宪法到底能不能产生作为 义务呢？进而言之，宪法到底能不能产生刑事作为义务呢？否定 论者认为：首先，宪法是国家的根本大法，是母法。虽然宪法也 调整社会关系，赋予社会关系主体一定的权利和义务，但是它所 规定的权利和义务一般比较具有原则性、纲领性和宣告性，即宪 法对这些权利义务只作宏观方面的调整并没有加以具体规定。其 各项内容还有待于部门法进一步加以具体规定。然而，并不是所 有宪法规定的义务都能直接指导人们的行为。由于刑事作为义务 -17- 必须具体、明确，必须能够直接指导人们应该做什么。因此宪法 规定的某些义务不能成为刑事作为义务。其次，宪法只是为一般 法律的规定提供效力的依据。这一点可以从宪法规范的无具体惩 罚性得到说明。宪法规范除个别规范外，一般没有具体的制裁性 规定。不像一般法律，它具体规定了行为人的权利义务，直接指 导人们禁止做什么、可以做什么、必须做什么，对违反义务的行 为也规定具体的制裁措施。再次，由于宪法针对的对象是全体公 民，他所要求的范围比较广泛，如宪法第 53 条规定： “中华人民 共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产， 遵守劳动纪律、遵守公共秩序，尊重社会公德。 ”由此可以看出其 包含的内容非常丰富，既有思想认识方面的问题，也有违法犯罪 方面的问题，既有法律义务又有道德义务。因此属于一般性的义 务规范。只有当这些一般性的义务被其他法律加以具体化以后， 才有可能成为不作为犯罪的作为义务。所以宪法义务是否是刑事 作为义务就难以一概而论，除有可操作性并为刑法所要求或认可 的宪法义务外，其他都不能是刑事作为义务。但笔者认为“否定 论”值得商榷，并认为：宪法是一切法律的母法，其效力最高， 其他法律都来源于宪法且任何法律不得与宪法相抵触。如果宪法 规定的义务不能够成为刑事作为义务来源，那么其他任何法律规 定的义务就更不可能了。另外，宪法规定的义务范围很广、很杂， 但不管规定的是什么方面的义务，包括社会公德方面的，只要宪 法规定了，就是法律化了的义务，也就是说是法律义务了，就可 以成为刑事作为义务的来源。所以宪法义务是法定的刑事作为义 务来源之一。故对“法律”的理解应是指刑法，而且还指由国家 制定、认可，并由国家强制力保证实施的一切行为规范的总和，包 括宪法、法律（狭义的） 、行政法规、条例、规章等。 对于第二个问题， “法律明文规定”的含义是什么？我们认为 法律明文规定的含义是：既可指其他法律的规定，又可指刑法的 规定。当然，非刑事法律规定的义务并非都能够成为不作为犯罪 的义务来源。因为只有违反这种非刑事法律规定的义务的行为是 -18- 一种犯罪类型，符合某一具体犯罪的构成，并事先规定在刑法中， 这种义务才能是刑事作为义务来源。如根据婚姻法的规定， 母子、夫妻之间具有相互扶养的义务，同时刑法规定违反该义务 的行为会构成遗弃罪。如其中一方出于杀人的故意，不履行对另 一方的扶养义务（如不给饭吃、不喂奶等） ，其行为如果符合刑法 规定的故意杀人罪的构成，就构成故意杀人罪的不作为犯罪。这 里的扶养义务才是法定的刑事作为义务的来源之一。 对于第三个问题，对“法律明文规定的义务”可否作扩张解 释，理论界一直存在争议。有人认为“在司法实践中，对于行为 人有无法律明文规定的义务，不能机械地着眼于法律条文上的直 接规定，而且对于没有法律直接规定的，要根据案件的具体事实， 运用法理，分析法律规范的内涵，以及行为人同所发生的法律事 件的关系，加以确定。 ”50但也有人认为“对于法律明文规定的义 务”应做严格的解释。51我们认为依据所谓的法理、法律规范的 内涵而推导出来的义务，如果能成为刑事作为义务，就“极易误 导，使人误以为基于伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防 止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基 于法律基本精神观察，而具有之法律防止义务与刑法罪行法定原 则有违。 ”52所以法律明文规定的义务应做严格解释，只能是现行 法律、法规明确规定的义务。 第三节 约定的刑事作为义务 第三节 约定的刑事作为义务 法律没有明文规定，法律授权可以经由当事人基于合意约定 而产生的，行为人实际负有的必须实施的某种行为的作为义务叫 约定的刑事作为义务。如根据雇佣合同，保姆应当看护雇主的孩 子的作为义务就是约定的刑事作为义务。约定的刑事作为义务的 产生根据是基于合同。约定的刑事作为义务的特征主要是约定性， 就是基于合意约定而产生作为义务的性质。所谓合意，是指双方 或多方针对所商议的事项达成共识，是体现真实意愿的一致。这 是约定的刑事作为义务区别于法定的刑事作为义务的分界线。如 -19- 带邻居之子游泳，就负有保护邻居之子的安全的作为义务，该约 定的刑事作为义务的产生是基于“带邻居之子游泳”这一实践合 同。但是如果是父母带自己的子女游泳，保护子女的安全就是法 定的刑事作为义务，该义务来源于民事法律规定的监护义务。 对于约定的刑事作为义务在学界存在的问题主要是约定刑事 作为义务中的“合意约定”是有期限的，在期限届满后，约定的 刑事作为义务是否也应当随之终止。具体而言，就是如因合同而 负担一定期限的作为义务，合同期限届满不待有接替之人而擅自 中止履行义务，以至发生一定危害结果的情形，如何认定？例如， 受雇佣看护病人，在委托期满不愿继续受雇的情况下，不等接替 人来接，即停止看护工作，以至病人无人看顾而死亡的情况，该 看护人是否具有作为义务？对之，有的学者依据“诚实信用”原 则，主张这种情况存在作为义务，如希陪尔、麦兹格都认为因契 约负担的义务而成立危险状态或提高危险状态时，虽契约已终了， 但仍负有契约上的作为义务。台湾有的学者也认为这种情况“仍 负有看护之义务，倘以契约期限届满为由置病人不顾以致其死亡 者，仍足以构成杀人罪之不纯正不作为犯” 。53然而笔者认为，因 合同而产生的法律义务，应当以合同有效为前提，如果合同期限 已届满，则合同相应地也随之失效，原合同一方当事人自然不再 负有法律上的作为义务。据此，上述行为虽然是不道德的，应当 受到道义谴责，但却不能被认定为违反刑事作为义务而被追究刑 事责任，以维护法律的稳定性、明确性。 -20- 第三章 刑事作为义务与道德义务 第三章 刑事作为义务与道德义务 在本文的第一章中提到了刑事作为义务与道德义务的关系， 但没有展开，其理由就在于刑事作为义务与道德义务的合理区分 是不作为犯罪理论中的难点问题，应予以专门详细探讨。因此在 本章中将对之展开详细论述。 道德义务是否能成为刑事作为义务,不仅各个国家和地区的 态度不一，而且中外刑法学者的认识也各异。日本刑法学者指出： “作为义务应属防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把 它认为是道德义务。如见到与自己无关的人落水而不救，不能构 成不纯正不作为犯。 ”54而我国台湾学者洪福增认为： “法令及契 约虽