浅谈专家责任的认定.doc

浅谈专家责任的认定II占缸金.2011?06(下)学术前沿浅谈专家责任的认定窦丽娟摘要近年来,专家责任问题的研究在国内引起了不少专家学者的重视,不只是法学界倾注了相当的注意,在很多专业技术行业的实务部门以其相关专业的研究领域对这一问题也极为重视.关键词专家责任法律责任专业技术作者简介:窦丽娟,江苏省东台市人民检察院侦监科,研究方向:刑法.中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:lo09.o592(2OI1)o6271-01专家责任通常指专业人士在提供服务过程中所产生的民事法律责任,日本称之为专门家责任.我国尚没有关于专家责任的专门立法,在刚通过的侵权责任法中也没有关于专家责任的专章规定.虽然没有专家责任的一股性规定,但调整各种专业技术服务的法律法规却为数不少,在侵权责任法,公司法等法律中都有规定,还有为数不少的规范各种专业技术行业的行政法规,地方性法规,可见在我国专家责任的立法已经初具规模.在这些门类不同,类别多样的分散立法之外,的确有必要研究专家责任的一般理论以指导专家责任立法和司法工作,从而更好的规范专家的执业活动和保护公众利益.一,专家责任中专家过错的认定过错通常包括故意和过失,与刑法中故意和过失基本一致.传统的侵权责任法理论中的过错主要有主观过错说和客观过错说两种理论.主观过错说的立法例最早以德国民法典为代表,他将过错严格定义为行为人的主观心理状态,进行单独举证,有利于正确认定行为人的主观可责难性,符合法不强人所难的公平正义观念.客观过错说的立法例以法国民法典为代表,其认定行为过错的根据是与之相关联的能为外界所感之的客观行为为基础的,即具有某种法定的行为就认定行为人有过错,否则并不认为行为人具有主观可责难性.客观过错说较主观过错说理论产生较早,存在一些难以克服的问题,他产生于科学技术较为落后的时期,在要从外部了解一个人内心的思想状态困难重重的时代,这一理论胜行于侵权责任法的司法实践中是有现实基础的.二,专家责任中专家客观违法行为的认定客观违法行为是侵权责任法中归责的主要依据,无行为则无责任.专家责任中违法行为相对于普通侵权责任中的违法行为专业技术性强,当事人难以查知,具有很强的隐蔽性.专家很容易利用自己的专业优势采取危害他人利益的行为而又不为人所知.比如在证券市场虚假陈述中,普通人很难判断侵权人陈述的信息是否存在违法之处,是否存在侵权之可能等等.在认定专家的执业行为是否为违法行为除了依据法律和业务规范的规定外,还要适当的采取特殊的认证程序.由专业的研究机构和行业协会对行为给予是否符合业务规范,执业伦理的要求进行认证.当然要认证专家的违法行为在认证程序的设置上一定要从严掌握.要交由专业技能强,资信度高,社会广泛认可的机构,行业协会或者个人进行.对认证结果要经过充分的质证后才可做为证据使用.三,专家责任中损害事实的认定损害事实是解决确定责任范围的重要事实依据,通常的损害包括物质损害和精神损害,物质损害容易确定,而精神损害则较难确定其损害程度和责任范围,加之我国现行立法和司法中对精神损害赔偿依然采取较为保守的态度,能获得精神损害赔偿的事由和赔偿数额都较为有限.专家侵权中的物质损害除了医疗侵权中主要是对患方的身体健康造成损害外,其他领域基本上侵害的主要是财产利益,在特殊情况下可以在侵害财产利益的同时也会影响诸如名誉权等人格利益.在专家对特定事项有关的个人行为进行不适当评价时,也很有可能籍此误导公众,使社会评价降低,损害个人的名誉权.在此种情况下,要证明社会评价降低与否和损害程度,只需要考虑专家的影响力,该评价的传播途径等因素进行考虑.如果专家在业内名气大或者有关评价已经公布在网络,报刊等大众媒体,可以推定已经严重损害了名誉权.因为公众已经有了轻易获知专家评价的途径.关于纯粹财产上损害是否应与赔偿,在专家侵权中极为常见,特别是提供技术咨询服务的专业领域.应结合案发时的情况,采取可预见规则进行鉴别,如果是业内一般水平的专家都能预见的损害应进行赔偿,否.fJN不赔偿,以免责任范围过于宽泛.四,专家责任中客观违法行为与损害事实之间因果关系的认定因果关系的理论博大精深,各国侵权行为法立法和司法中采取的做法也各有特色.但在专家侵权责任领域不管采取何取因果关系理论,客观违法行为与损害之间的因果关系的证明采取举证责任倒置的做法为通行的立法例.我国专家责任在现行的立法中只有医疗损害责任在刚通过的侵权责任法专章规定,该法并没有明确规定实行因果关系的举证责任倒置.由最高人民的法院的司法解释,特别是民事诉讼证据的规定,司法实务中对医疗损害责任是采用因果关系证明责任倒置,由医方证明其医疗行为与损害事实之间不存在因果关系.否则举证不利.其他领域的专家责任,客观违法行为与损害之间的因果关系法律并没有十分明确的规定,根据一般法理,法律和司法解释没有明确规定举证责任倒置的情况应按通常的证明责任分配原则进行分配,即谁主张谁举证.在具体案件中,要结合专家责任的特殊性,特定行业的情况,双方当事人信息不对称的程度,降低证明责任转移的门槛,在有证据证明客观违法行为与损害事实存在因果关系的情况下将证明责任转移到专家责任一方.参考文献:【l】刘