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法律知识讲座之合同法常识 1 主要内容 第一节合同的基本概念第二节合同的订立第三节合同的生效第四节合同的履行第五节合同的变更和终止第六节违约责任第七节合同订立过程中的法律风险防范 2 第一节合同的基本概念 一 合同的概念和特征合同 又称契约 协议 指平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 A 合同是一种民事法律行为B 合同以设立 变更 终止民事权利义务关系为目的C 合同是当事人意思表示一致的协议 二 合同的基本原则1 平等原则 合同法所称的平等 不是指当事人经济地位或交易结果等方面的平等 而是指当事人法律地位的平等 3 2 自愿原则 意味着合同自由 即当事人有是否缔结合同的自由 有选择交易对象的自由 有决定合同内容和选择合同形式的自由 但不得违反法律的强制性规定 3 公平原则 合同追求各方的相对公平 对于一些明显不公平的合同 法官可以自由裁量 当事人可引用显失公平制度加以救济 4 诚实信用原则 要求当事人在履行合同时应具备诚实 善意的状态 尽可能的完全 正确履行 5 合法性和公序良俗原则 体现国家强行性规范对合同这种任意行为的限制 强调个人利益与社会利益相协调 4 合同法对于合同的法定分类 买卖合同 租赁合同 供水电热合同 融资租赁合同 赠与合同 借款合同 委托合同 行纪合同 居间合同 承揽合同 客运合同 货运合同 技术合同 保管合同 仓储合同 其他合同共十五大类 5 三 合同的基本条款 依据 中华人民共和国合同法 第12条规定 合同的主要内容包括 1 主体 姓名名称 住所 联系方式等2 标的 双方交易的内容3 数量 计价单位和数量4 质量 技术标准 样品标准5 价款 美元还是人民币6 履行期限 地点和方式 履行地 管辖7 违约责任 双刃剑8 解决争议的方法 仲裁 诉讼 准据法 锁定交易方 谁和谁 锁定交易内容 干什么 锁定交易方式 怎么干 锁定问题处理 怎么办 6 第二节合同的订立 1 要约 希望和他人订立合同的意思表示 1 具有订约能力的特定人作出的意思表示 2 要约须有明确的缔约意图 3 要约的内容须具体 确定 2 要约邀请 希望他人向自己发出要约的意思表示 典型的要约邀请 价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等 3 承诺 受要约人同意要约的意思表示 构成要件 1 承诺须由受要约人作出 2 承诺须与要约内容一致 否则构成新要约 7 要约邀请 甲 承诺 生效 要约 要约邀请 如 招标公告 招股说明书 拍卖公告 商业广告 承诺是受要约人同意要约的意思表示 要约是希望和他人订立合同的意思表示 该表示应内容具体 且表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 如商场里的标价 合同订立的程序 8 思考问题 以下哪个是要约 要约邀请 A 我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具 有意者向我报价 B 我原意卖掉家中祖传的一套家具 价值10万元 9 要约邀请要约承诺招标 招标公告 投标 定标订立合同拍卖 拍卖公告 竞价 拍定订立合同 10 第三节合同的生效 A 合同当事人应具备相应的订约资格B 合同当事人的意思表示真实C 合同内容不得违反法律和社会公共利益D 法律 法规对合同形式有要求的 必须具备相应的形式 书面 备案 所谓合同生效 是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律约束力 即法律效力 生效建立在合同成立基础之上 合同生效的要件 11 举例思考 1 甲公司需要一个A型号零件 给乙公司业务员打电话说 我公司想买A型号零件 价格500元 有意向请一个月内回电 这是甲公司为订立合同向特定对象发出要约 要约到达乙公司生效 2 若 乙公司回电说 我公司有A型号零件 但价格600元 这个就不是承诺 因为其接受的内容与要约的内容不一致 对我公司要约进行了实质性改变 若 乙公司回电说 可以 但货到后必须立即付款 这个就算有效承诺 构成了法律上合同权利义务关系 12 合同形式及生效时间 一 合同书 协议书 信件 数据电文 不提倡 要约承诺 13 合同形式及生效时间 二 合同书 信件 数据电文 双方签 章生效 签字人 当事人 法定代表人 委托代理人 授权委托书 公章 合同专用章 不提倡 平信挂号信回执保存快递回执保存邮政快件回执保存 电报有证据效力传真有证据效力不确定电子邮件要在合同约定邮箱 14 无效合同 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益2 恶意串通 损害国家 集体或第三人利益3 以合法形式掩盖非法目的4 损害社会公共利益5 违法法律 行政法规的强制性规定 效果 自始无效无效的情形 15 可撤销合同 意思表示不真实1 欺诈 胁迫 乘人之危签订的合同2 重大误解3 显失公平撤销权 A 性质 形成权B 除斥期间 当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内未行使撤销权的 该权利消灭 16 举例思考 A某为了趁商城店庆时购买大量结婚用品 向B某借了5万元 根据合同法及相关规定 回答下列问题 双方的合同为口头合同 对双方具有法律效力 双方的合同如果有效 那么合同什么时候生效 双方约定的利息为年利率20 合法吗 如果双方没有约定利息 应当怎么处理利息问题 借条 欠条的区别 17 格式条款及格式合同 18 现实生活中的车票 船票 飞机票 保险单 提单 仓单 出版合同等都是制式合同 格式合同 主要特点 1 以重复使用为目的 2 一方事先拟定 3 在拟定合同时未与对方协商 19 要求 公平原则 合理提醒对方注意免除 限制自己责任条款并按对方要求予以说明 后果 无效 免除自己责任 加重对方责任 排除对方主要权利 解释 两种以上解释的 按不利于提供方解释格式条款与非格式条款不一致 按非格式条款 20 第四节合同的履行 合同的全面履行义务合同依法成立并生效后 当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务 合同履行中的抗辩权 一 先履行抗辩 二 不安抗辩 21 先履行抗辩 先履行抗辩 互负责任 有先后顺序 先履行一方未履行 履行不符合约定 后履行一方可拒绝履行 不交货 不付款 22 不安抗辩 不安抗辩 应当先履行的一方 有证据证明对方有 可中止履行 经营状况严重恶化 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他行为 23 第五节合同的变更和终止 合同的变更 1 当事人变更2 内容的变更合同的终止1 履行完毕2 协议解除3 法定解除 1 因不可抗力致使不能实现合同目的 2 当事人一方明确表示或者以行为表明将不履行主要债务的 3 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理的期限内仍未履行的 4 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 24 第六节违约责任 违约责任是违反合同约定须承担相应责任的简称 注意 违约条款一定要约定明确 具体且具有可执行性一旦对方违约 应立刻取得并保存下列证据 1 合同原件2 往来函件 包括信函 EMAIL 传真 QQ MSN记录等 3 证人证言4 录音录像 照片5 公证6 鉴定7 车票 诉讼发票等保存原则 原件 勿拷贝 25 违约责任的形式合同法第107条 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或赔偿损失等违约责任 一 继续履行 也称强制实际履行 指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式 二 采取补救措施修复 换货 重做 26 三 赔偿损失 法定 但需受害方提供证据证明 四 支付违约金须在合同中预先约定的 合同条款之一 注意 无约定不支持 27 五 定金责任1 含义 合同当事人一方为担保合同的履行 预先支付给另一方一定数额金钱的行为 债务人履行债务后 定金抵作价款或收回 2 定金罚则 给付定金一方不履行合同 无权要求返还定金 收受定金一方不履行合同 应当双倍返还定金 3 要求 定金应当以书面形式约定 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 28 定金协议是从合同 依约定应交付定金而未交付的 不构成对主合同的违反 而交付订金的协议是主合同的一部分 未交付的 即构成对主合同的违反 交付和收受订金的当事人不履行合同债务时 不发生丧失或者双倍返还预付款的后果 定金的数额在法律上不能超过主合同标的额的20 而订金的数额依当事人之间自由约定 定金具有担保性质 而订金不具有担保性质 定金订金 VS 29 定金 合同履行前收收方违约 双倍返还支付方违约 不予返还不超过合同总金额的20 违约金 违约之后收按照合同约定上限不得超过本金过高可要求减少 VS 合同法 第116条规定 二者不能并用 只能选择其中的一个主张 依非违约方意志选择于其最有利的一个 百分比 每日千分之几 固定金额 30 对方违约的处理 口头提示 书面通知 律师函 诉中和解 诉讼 仲裁 诉前和解 申请执行 31 自身违约的处理 及时沟通 取得谅解 签署备忘录 履行计划书或相关文件 避免诉讼 32 第七节合同订立过程中的法律风险防范 合同是具有法律效力的法律文件 对合同双方具有法律约束力 一般来讲 合同起草方可以掌握合同的主动权 将己方的合同权利通过合同条款得到充分体现和有力的保障 甚至对己方更有利一些 同时可以有效防止对方起草合同对己方的不利影响 特别是对方可能设定的陷阱 如不能单方面起草合同 也要与对方共同起草合同 不能将合同起草权完全交给对方 一 争取合同的起草权 33 二 严格审查对方的主体资格和合同履行能力 合同是一种民事法律行为 合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 无相应民事权利能力和民事行为能力人订立的合同无效或效力待定 因此 在合同订立过程中 应要求对方提供营业执照 相应资质证明 法定代表人身份证明等相关证明资料 必要时可到工商行政管理部门查询其营业执照的真实性 注册资金 年检 注销等情况 以审查对方是否具备签订合同的主体资格 重要合同的谈判人 签约人应要求是对方的法定代表人 一些具体业务的谈判人 签约人可以不是对方法定代表人 但应提供其法定代表人签发的授权委托书 审查代理人的代理行为是否超越了代理权限和授权范围 授权期限等 对从事特殊生产资料或特殊商品的生产和经营的当事人 如法律 行政法规要求须取得生产许可证 经营许可证或相应资质的 应要求对方提供相应的证明材料 不能仅凭对方的名片 介绍信 工作证 公章 授权书 营业执照复印件等就与其签订合同 还应对对方履行合同的能力进行必要的审查 以降低遭受合同诈骗 对方履行合同义务不能的风险 34 三 订立合同应采用合同书的形式 合同法 规定 当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 应当采用书面形式 当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 如果法律 法规规定或当事人约定采用书面形式的 当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 采用合同形式订立合同 在签字或盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 35 采用口头形式订立合同虽然简便易行 但发生纠纷时 因合同内容不明确 事实真相难辨 是非责任难分 法律风险极大 故不宜采用 所以合同应采用书面形式 法律 行政法规规定和当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 法律 行政法规规定须办理登记备案手续的 应及时进行登记备案 合同文本不可随意涂改 盖章应清晰可辨 合同文本有二页以上时应注意盖骑缝章 对一些特殊的合同要登记本案 未登记备案的法律后果是不一样的 如 一般赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 但是对于经过公证的赠与合同 赠与人不得随意撤销赠与 36 举例 赠与合同 吴某与赵某两人是邻居并且是好朋友 一日 王某到邻居张某家作客 王某见张某家里有一漂亮的鱼杆 王某很是喜欢 张某见状对王某说等下一周我们单位组织完春游 我钓完鱼后这鱼杆就送给你 王某表示不信 张某当即立据为凭 后因王某与张某两人的孩子发生争执导致邻里关系恶化 张某一直也就没有将鱼杆给王某 王某很是生气 拿着张某所立凭据找张某索要鱼杆 张某不给 遂王某起诉张某至法院 请分析 法院会支持张某的主张吗 为什么 37 举例 合同补充协议签订不规范同样存在着法律风险 某楼盘销售代理合同纠纷仲裁案 合同正文按规定签订 但在约定房屋预售价格 销售进度计划的合同附件上 双方均没有签字 盖章 仲裁过程中对方就反驳说 你方手持的合同附件不是真实的 双方在签订合同时没有合同附件 双方从未就预期房屋销售单价达成任何约定 因此对方并没有超出什么预定的销售单价 因此 你方不应当获得溢价分成 近千万元的报酬就这样白白损失掉 因此 在合同有附件时 一定要同步在合同附件上签字 盖章 同样在合同内容发生变更时 应及时签订书面的补充协议 特别是关于产品质量标准变更 材料设备变更 合同期限 价款变更等合同主要条款变更的情况时 如果没有书面补充协议 在发生纠纷时法院一般会认为没有变更 38 四 合同内容要明确和完整 在订立合同时 应从以下几个方面通过合同具体条款的约定 将合同内容约定的明确和完整 1 是合同双方当事人的名称 姓名 住所地 址 通讯地址 电话号码等应齐备 准确 名称应与落款的印章完全吻合 合同文本中的简称 习惯称呼等应有说明或释义 2 是合同标的指向的对象应明确 具体 3 是在数量方面应采用国际标准的计量单位进行约定 避免使用如一捆 一打 一堆等不标准的计量单位 在质量方面 应约定按照国家 行业标准 没有国家 行业标准的 应将质量标准 验收步骤 验收文件的签署等约定清楚 对质量标准有特殊要求的 应作出专门细致的约定 39 4 是价款或报酬的数额或确定数额的计算方法明确 币种确定唯一 价款的支付方式可以量化 违约责任可以量化 注意定金 订金和预付款所表达的不同法律意义 定金具备担保的性质 主要功能在于担保合同的履行 给付定金并不是履行债务的行为 订金实质上是预付款 是预先支付的一部分合同价款 不具有定金的担保性质 给付预付款构成债务的履行行为 当合同履行不能或履行迟延时 就定金而言 如果是定金给付方违约 则无权要求返还定金 如果是定金收受方违约 则应双倍返还定金 就订金和预付款而言 无论是给付方违约还是收受方违约 收受方均应如数退还订金或预付款 5 是履行期限 地点和方式明确 付款时间上一般要求精确到日 避免出现年底 月初 中旬等字眼 履行地点和方式 涉及到交易价格 保险费用 货物在途意外风险的承担等等 比如说成都的A公司和宁波的B公司签订了一份买卖合同 约定由B公司向A公司提供海鲜 B公司代办运输 航空 那么如因航班延迟而致使海鲜坏了或者飞机失事海鲜毁损等 损失就由成都的A公司承担 相反 如果交货地点约定在A公司的冷冻仓库 货物在飞机上的风险以及从飞机场到A公司的冷冻仓库的风险就由宁波的B公司承担 所以 在合同订立过程中要充分运用谈判技巧 通过合同履行地点等合同内容的约定 尽量争取避免己方的风险 40 6 是违约责