法学专业商法报告书.docx

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李睿2009100研究背景: 在国家立法机关着手制定民法典的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。研究主线:结合我国历史上的商事立法、分析我国商事立法现状及存在着的问题、进一步探讨我国商事立法发展前景-和商事立法的体系化建立完善。关键词: 商事单行法、一、 我国古代商事立法自从人类社会产生就有了商品的交换及”商概念。商和商人在沟通生产与消费之间的流通环节，为人们生产发展和生活水平的丰富发挥着重要作用。但我国古代特别是封建法制一直是诸法合体、民刑不分、重刑轻民，连独立的民事立法都没有，更不能奢谈商法了。虽然我国古代不存在着形式意义上的冠以”商法典”的商事立法及商事单行法，但这并不能否认我国古代一部分以商事关系为规范对象的商事法律法规。诸如: 二、 我国近代商事立法 我国真正的近代商事立法肇始于清朝末年，但这并不是我国古代商品经济发展的产物而是随着鸦片战争西方的入侵下开始的。清末的商事立法活动，清政府在其统治岌岌可危的情况下，提出了“先订商律”的主张，“商战”思想成为清末商事立法活动的指导思想。诸如：、等等。 但清末的商事立法明显存在着移植性、应急性等种种缺陷，到民国初年的时候虽然政治上动荡却有着一定进步与发展。资本主义性质在我国逐渐渗入，民初的商事立法，已经纳入到资本主义商事立法的范畴了。自1928年开始，国民政府即着手修订及制定出、等一系列法律，在富有特色的民商合一立法体制编纂下完成了初步的商事立法体例化，极大地推动了中国商事法律近代化的进程。 三、 新中国的商事立法新中国成立后，由于历史和长期计划经济体制的原因，商法一直基本上没有赖于生存的社会经济基础，但随着我国改革开放进程的推进，商法的发展迎来了前所未有的机遇。大量的商行为法，诸如:、；一系列外商投资企业的法规，诸如:、等等。党的十四大确立的社会主义市场进经济的目标，我国商法获得了长足的发展。我国现行的商事单行法几乎都是在这个时期出台，商法体系日趋成行。如下表: 我国主要商事单行法 法律的名称颁布及修订时间法律的名称颁布及修订时间公司法93、99、04、05信托法01合伙企业法97、06票据法95、04个人独资企业法99保险法95、02、09证券法98、04、05海商法92证券投资基金法03企业破产法06四、 我国商事立法的发展趋势(重点)(一)制定商事通则的理论价值与现实意义1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年中华民国民法第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了商事通则，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。 2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了商事通则，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。 3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了商事通则，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。 4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了海商法、公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。商事通则的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。在我国大力发展市场经济的条件下，制定商事通则有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。(二)制定商事通则的时机与条件 从目前的情况来看，随着社会主义市场经济的发展，我国制定商事通则的时机已经成熟、条件基本具备。主要表现为：首先，我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定商事通则奠定了坚实的立法基础；其次，我国已经审理了大量商事案件，为制定商事通则提供了相应的司法经验；再次，我国已经加入了，为制定商事通则提供了可资遵循的国际准则；再次，我国的市场经济得到了迅速发展，为制定商事通则打下了一定的经济基础；最后，我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定商事通则奠定了一定的理论基础。(三)制定商事通则的指导原则 1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。 2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定商事通则必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定商事通则必须考虑的一大课题。制定商事通则，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，商事通则是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定商事通则的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定商事通则这一模式。因此，我们制定商事通则，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥商事通则的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与商事通则相配套的商事部门法，使其与商事通则的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。(四)商事通则的框架与结构 根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，商事通则的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。 综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的中华人民共和国商事通则必将呈现在世人面前。研究寄语:我们希望在通过对商法课的学习和相关资料的查阅可以我们和同学们增进理解度，并在这次的机会得到自身一个逐步学习的积极性。相信商事立法的此次研究，会使我们在日后对国家出台的理解和实施中有一定的基础。但我们还存在着许多缺陷与不足，我们会逐步学习和进步的。参考资料: 朱羽锟主编 刘经纬主编 中国知网相关论文及地大校园网药家鑫案 激情杀人释义激情杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死，其必须具备以下条件：其一，必须是因被害人严重过错而引起行为人的情绪强烈波动；其二，行为人在精神上受到强烈刺激，一时失去理智，丧失或减弱了自己的辨认能力和自我控制能力；其三，必须是在激愤的精神状态下当场实施。药家鑫事件更多的是一场社会悲剧 药家鑫事件绝非一个孤立的事件，而是表明我们的制度和社会，出现了某种“神经症性紊乱”。健全的人性与制度的腐败从来就不共戴天。近年来，一些地方政府漠视人的生命和尊严，危机就隐藏在一系列社会事件中，如宜黄事件等种种强拆悲剧、赵作海冤案、跨省追捕等。一些部门在制定法律、政策的时候，往往千方百计规避自己的责任和义务，更多留给自己的是权利和无责任。权力出了问题，聚敛财富并按亲疏远近分配资源，就会撕裂社会的道德和人与人的关系而它们又把其效应“传导”给人性，使人性出现大规模的败坏。 权力紊乱让社会变得疯狂 论者石勇认为，权力的神经症性紊乱传导到社会上，只能让一个社会变得疯狂。2010年，“我爸是李刚！”成为经典名言。“官二代”、“富二代”飙车撞人构成当代奇观。这些现象表明，权力和金钱在社会上已经牢固地确立起主宰性的意识形态，穷人在遭受羞辱。贫富悬殊必然埋下冲突的种子。但在具有很大风险的时候，冲突不会冒出社会的地表，而是会以“潜规则”盛行、社会泄愤、诚信缺失、疯狂拜金等形式出现。它们构成了权贵者替代性的发泄渠道 药家鑫事件还反映了一种社会心理 人的心理事件不过是社会事件的心理层面。不受制约的权力和疯狂的社会，对于人的心理结构的影响是巨大的。观察一下社会心理就是，焦虑、怨恨、冷漠、恐惧、不安全感、不确定性弥漫于中国社会。失去正义和道德的看守后，人性的残忍和暴虐，便随时等待机会发泄。正是在以上背景下，有了撞人后又杀农妇的西安大学生药家鑫的残忍。包括前几年的邱兴华都是这号人物。relevant clinical departments (including pathological) rotating 6 month: surgical specialty (including general surgery, neurosurgery, urology) 2 months, specializing in internal medicine (including Neurology, Gastroenterology, cardiology) 2 months, pathology 2 months. Ultrasound Imaging: Radiology Web 5 months (CT, MRI-oriented, taking into account the Interventional Radiology, CT 2.5 months, interventional radiology, 0.5 month, MRI 2 months). Nuclear image rotation for 2 months. Relevant clinic