（经济法学专业论文）中德买卖合同法律制度比较研究.pdf

哈尔滨t 程人学硕+ 学位论文 摘要 在买卖合同领域，中德两国的法律制度有不同的特点。我国在制定现行 的合同法时，一定程度上以德国民法典为蓝本，尤其是在分则部分，主 要吸取了德国法和联合国国际货物销售合同公约。本文着眼于对中德两国 买卖合同的具体制度进行分析，通过比较，研究两国现行法律制度存在的不 同点，以促进我国法制的不断完善。 本文从买卖合同的概念入手，首先阐述了中德两国合同法的发展历程并 概括了两国买卖合同法律制度的现状，并总结两国法律制度不同的特点；之 后对两国法律关于买卖合同形式以及买卖合同调整范围的规定进行比较，指 出我国的买卖合同应指“实物买卖”，而德国买卖合同的规定除了规定物的买 卖之外，还包括权利的买卖关系。在合同形式方面，中国合同法比德国民法 典涵盖的内容更为广泛，因为后者认为电子邮件不符合法定的书面形式要求， 而在我国是承认的。接着对买卖合同特有的一些具体制度进行了比较，在所 有权转移方面，中国法律对于动产的所有权转移规定均以交付为界限，不动 产的所有权转移以登记为准，这一点与德国法的规定大体相同，但在2 0 0 7 年颁布的物权法，又对合同法中规定的所权权转移做了一些修正，我 国物权法实际上是一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外 的二元物权变动模式，这与德国民法典所规定的物权行为论有所不同， 德国物权变动理论认为，当事人订立了债权合同只能发生债权法上的权利义 务关系，还不能产生物权变动的效力，要发生物权的变动还必须要订立物权 合同；在出卖人的瑕疵担保责任这一问题上，我国买卖合同法只做了原则性 的规定，制度体系并不健全，不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任 相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕疵担保责任。 关键词：买卖合同；所有权转移；风险负担；瑕疵担保责任 哈尔滨工程人学硕十学位论文 a b s t r a c t i nt h ef i e l do fc o n t r a c tl a w s ，t h el e g a ls y s t e m so ft w oc o u n r t i e sd e m o n s t r a t e d i f f e r e n t o u rc o u n t yw h e nf o r m u l a t i o np r e s e n t “c o n t r a c tl a w ，al a r g en u m b e r o fd r a wl e s s o n sf r o mg e r m a n y sc o n t r a c ts y s t e mo f d e p a r t m e n ta n d i n t e r n a t i o n a l g o o d ss a l e sc o n t r a c tc o n v e n t i o no ft h eu n i t e dn a t i o n s t h i sa r t i c l ef o c u s e st o c a r r i s eo nt h ea n a l y s i st ot h ec h i n aa n dg e r m e n yb u s i n e s sc o n t r a c tc o n c r e t e s y s t e m ，t h r o u g ht h ec o m p a r i s o nd i s c o v e r e do u rc o u n t r yp r e s e n tl a ws y s t e m e x i s t e n c et h ei n s u f f i c i e n c y i no r d e rt op r o m o t et h ec o n s t a n tp e r f e c t i o no ft h el e g a l s y s t e mo fo u rc o u n t r y t h i st e x tp r o c e e d s 州t l lc o n c e p to ft h ec o n t r a c tl a w s ，h a v ee x p l m n e dt h e d e v e l o p m e mc o u r s eo fc o n t r a c tl a w so fc h i n aa n dt h eg e r m e n ya n ds u m m a r i z e d t h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h el e a g ls y s t e mo fc o n t r a c tl a w so ft w oc o u n t r i e sa tf i r s t ， a n ds u m m a r i z e dt h ed i f f e r e n c eo ft w oc o u n t r i e s s y s t e ms t r u c t u r ea n df o r mt h e r e a s o n ；l a t e rc o m p a r e dt h er e g u l a t i o no nt h ef o r mo ft h ec o n t r a c tl a w sa n dt h e c o n t r a c tl a w ss u b je c tm a t t e ra b o u tt h el a w so ft w oc o u n t r i e s ，p o i n t e do u tc o n t r a c t l a w so fo u rc o u n t r ys h o u l dm e a n m a t e r i a lo b j e c tb u ya n ds e l l a n dg e r m a n yi n a d d i t i o nt ot h ep r o v i s i o n so ft h ec o n t r a c tl a w ss u b j e c tm a t t e r b u ta l s oi n c l u d et h e s a l eo ft i g h t s i nf o r mo ft h ec o n t r a c t ，t h ec o n t r a c tl a w s o f c h i n ai sm o r e w i d e s p r e a dt h a nt h eg e r m a nc o d ec i v i lc o v e t i n gc o n t e n t b e c a u s et h el a t t e r t h o u g h tt h a tt h ee m a i ld o e sn o tc o n f o r mt ot h el e a g lw r i t t e nf o r mr e q u i r e m e n t b u t i no u rc o u n t r yi st h ea c k o n w l e d g m e n t i nt h et r a n s f e ro ft i t l ea s p e c t ，t h ec h i n e s e l a w r e g a r d i n g t h em o v a b l eo w n e r s h i p p r o p e r t yf i g h t s s h i f t s t i p u l a t i o nt a k e p a y m e n ta st h eb o u n d a r y , t h er e a le s t a t ep r o p e r t yf i g h t ss h i f tt a k er e g i s t r a t i o na s t h es t a n d a r d ，t h i sp o i n ta n dg e r m a n y sm e t h o ds t i p u l a t i o nm o r eo rl e s st h es a m e ， b u tp r o m u l g a t e s “r e a lt i g h tl a w i n2 0 0 7 ，a l s ot h ei n s t i t u t ep o w e rs h i f tw h i c h s t i p u l a t e dt o “c o n t r a c tl a wo fc h i n a h a sm a d es o m er e v i s i o n s ，w h a to u rc o u n t r y 哈尔滨工稗大学硕十学位论文 r e a l r i g h tl a w i nf a c ti so n ek i n dt a k et h ec r e d i t o r sr i g h t sf o r m a l i s ma st h e p r i n c i p l e ，t a k ea n n o u n c e st h er e s i s t a n c ep r i n c i p l ea st h ee x c e p t i o nd u a lr e a l r i g h t t h ec h a n g ep a t t e m , t h er e a lr i g h tb e h a v i o rw h i c hs t i p u l a t e d 、历t 1 1 t h e g e r m a nc i v i lc o d e ”d i s c u s s e sd i f f e r sf r o m ，t h eg e r m a nr e a lr i g h tc h a n g et h e o r y b e l i e v e dt h a tt h el i t i g a n tw o r k e do u tt h ec r e d i t o r sr i g h t sc o n t r a c to n l yt ob ea b l e t oh a v ei nt h ec r e d i t o r sr i g h t sl a wr i g h t sa n do b l i g a t i o n sr e l a t i o n s ，c o u l dn o th a v e t h er e a lr i g h tc h a n g ep o t e n c y , m u s th a v et h er e a lr i g h tc h a n g ea l s ot op r o b a b l y w o r ko u tt h er e a lf i g h tc o n t r a c t ，t a k et h er e a lr i g h tc o n t r a c ta st h ef o u n d a t i o n ；i n b e t r a y st h eh u m a ni ns l i g h td e f e c to b l i g a t i o no fw a r r a n t yt h i sq u e s t i o n , o u r c o u n t r yb o u g h ta n ds o l dt h el a wo fc o n t r a c to n l yt om a k et h ep r i n c i p l e d s t i p u l a t i o n ，t h ei n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r kh a sn o tb e e np e r f e c t ，d o e sn o th a v el i k ei n t h eg e r m a nl a wn o tt ob es u i t a b l e 、析t ht h ed e b tf u l f i l l st h es l i g h td e f e c to b l i g a t i o n o fw a r r a n t ys y s t e mw h i c ht h er e s p o n s i b i l i t ys e p a r a t e d ，a l s od o e sn o th a v et h e s p e c i a ls l i g h td e f e c to b l i g a t i o no fw a r r a n t y k e yw o r d s ：d e a lc o n t r a c t ；t r a n s f e ro ft i t l e ；b u r d e no ft h er i s k ；a s s u r e r e s p o n s i b i l i t yi nf l a w 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引 用己在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用 的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果由本人承担。 。 作者( 签字) ：磊傺教 日期：c ，7 年6 月日 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数 据库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结 合学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位 为哈尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 口在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签季) ：粼导师( 签字) ：多妙多 日期：d 7 年6 月- 7 日 口罗年月? 目 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文写作的背景 随着经济的全球化，及我国市场经济的迅猛发展，我国国家的法律要适 时进行协调。一定程度来讲市场经济是法制经济，市场经济的一个基本要义 是契约精神，它基本上所有的内容都是围绕契约问题而展开的，合同的一般 原则、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等构成了 合同法的基本内容。这些基本内容是规范市场交易行为的基本法则，所以合 同法是市场经济的基本法律制度。中华人民共和国合同法于1 9 9 9 年3 月 1 5 日九届全国人大第二次会议通过，标志着我国在市场经济法制化的道路上 迈出了重要的一步。但我们必须看到合同法诞生在知识经济时代，科技 的发展如此迅猛，使得合同法施行过程中出现适用方面的困难，无法找到可 适用的条款，发生滞后等情况，这种情况在世界各国都有发生，因为法律一 般总是比经济的发展相对滞后。所以，任何一种法律制度都得不断地改革和 完善，以适应经济发展的需要。 买卖合同是最古老的合同种类之一，是最典型的合同，也是最重要的合 同。从大型的商品交易到日常生活中的不自觉的行为，都不外乎于买卖。各 国的合同法，大多将买卖合同放在各类合同之首，合同法的很多原则都是从 买卖合同的基本原则发展而来的。买卖合同对于整个合同制度具有代表意义， 我国合同法在分则部分对主要借鉴的是大陆法系和公约，尤其对德国 法借鉴较多。因此对德国买卖法和我国买卖法的比较分析对我们具有十分特 殊的意义。这在过去是这样，在德国债法走向现代化的今天也应当是这样。 虽然说中国对外国法的继受在目标上呈现出多元化的趋势，并且完全可以预 见，这种多元化的趋势以后还将会继续呈现下去，然而能够相信的是，步入 现代化征程的德国债法仍然能够一如既往地为中国的买卖合同法提供有力的 支持。 哈尔滨工程大学硕十学位论文 1 2 论文选题的意义 1 2 1 理论意义 他山之石，可以攻玉，我国立法表明，学习和借鉴外国民事立法的成果 和经验，是我国立法改革和完善的一个重要途径。当今世界，国际经济一体 化趋势越来越明显，在这样的时代背景下，世界各国法律制度之间不断交流， 两大法系之间不断融合。德国是大陆法系的代表国家，德国债法是我国合同 法立法重要的蓝本之一。从买卖合同这个最基本最具代表性的法律制度入手， 对中德两国关于买卖合同的各项具体制度进行比较研究，可以见微而知著， 对大陆法系立法思维及模式的差异以及两大法系间不断融合的趋势有较为深 刻的认识。 1 2 2 实践意义 德国作为当今世界的经济强国，其法制的发展历经几百年，2 0 0 2 年又对 债法进行了改革，这次债法改革德国民法发展进程中的一件大事，也是世界 民法发展进程中的一件大事。其中最重要的是对国际货物销售合同公约 的吸纳，较英美法系的法律制度而言，德国的法律制度更具代表性。对中德 两国的法律制度进行比较研究，既可以借鉴德国的法律发现我国法律制度中 存在的不足，更有利于我国的当事人对德国的法律制度和特点有一定的了解， 可以更顺利地发展对德贸易。 1 3 文献综述 有关买卖合同法律制度的文献资料大致可分为以下几类： 第一，关于买卖合同的立法 目前，有关于买卖合同的立法大致有两种，一种是国内法，一种是国际 法。我国的买卖合同规定在合同法第九章，共四十六条，对买卖合同标 的物的所有权转移，标的物交付和风险承担，买受人检验标的物的期间与效 力，分期付款买卖，凭样品买卖，和试用买卖等问题做出了规定。涉及到一 2 哈尔滨工程人学硕十学位论文 些特殊标的物如房屋等的买卖，则由专门的特别法予以规定。德国买卖合同 法规定在德国民法典第第4 3 3 条至第4 7 9 条的位置，处于第二篇债法篇， 对买卖合同所涉及的问题一一做了详细的规定。另外在国际法方面，联合国 国际货物销售合同公约是最为重要的国际货物买卖的立法。是联合国国际 贸易法委员会在1 9 6 4 年两个海牙公约，即国际货物买卖统一法公约 和国际货物买卖合同成立统一法公约基础上制订的。中国已经加入 国际货物销售合同公约，而且现在该公约对国内法也产生了影响。新合同 法中的一些内容实际上也包含了国际货物销售合同公约中文本所规定的 内容。2 0 0 2 年，德国民法典进行了改革，这次改革使德国民法典中的债 未能发生了重大的变动。这种变动不仅表现在内容上，而且也表现在体系和 结构上。而且其中也有对国际货物销售合同公约的吸纳。因此，德国关 于国际货物销售合同公约的经验可以成为中国在这方面问题的一个间接 的借鉴，这种借鉴不仅仅是雨点分有益，而且对中国的案例是十分具有说服 力的。 第二，关于买卖合同的文献资料 目前在我国关于买卖合同的著作主要有：史尚宽主编的债法总论，史 尚宽先生是著名的法学家，在法学领域有丰富的实践经验，而且涉猎领域广 泛，债法各论是我国较早的债法类书籍，本书将买卖合同规定在第二章第 一节契约中，本节对买卖合同的意义、分类、要件等进行了系统的分析，对 其他学者关于买卖合的研究奠定了基础。邱聪智的新订债法各论一书主 要内容为各种之债，将买卖合同置于分论的第一章，对买卖合同进行详细剖 析，其中融合了比较法的内容，进买卖合同法律制度与两大法系主要国家的 买卖法制度进行比较分析。黄茂荣的买卖法，些书分为两个部分，第一部 分为作者对现行买卖法规定在理论上的探讨，第二部分为关于买卖法实务上 资料的收集和评注。中华人民共和国合同法比较分析，本书由“商务部经 济法改革咨询项目”的框架下进行编著， 对中国合同法和德国民典法的相应条款进行了详细对比。买卖法部分由国际 3 哈尔滨工程大学硕+ 学位论文 知名学者王利明、王胜民、杨明仑以及j o h a n n e sh a g e r 、r i c h a r d b u x b a u m 、 等共同编撰，对买卖合同各项制度以及质量纠纷以及买卖法的比较经验都进 行了分析。另外还有胡长清的中国民法债篇总论、崔建远著合同法、 冯大同的国际货物买卖法、王泽鉴的民法债编总论、王利明的物权 法研究、崔建远的物权法，物权法的物权转移部分对合同法有一定的修 正。沈达明的买卖法上的货物质量担保、徐炳著的买卖法等等。 德国法方面：迪特尔梅迪库斯著的德国债法总论、德国债法分论 其在物的买卖部分对当事人的权利义务，消费品买卖、瑕疵担保责任做了分 析。杜景林的德国债法改革德国新给付障碍法研究德国债法现代化 法等著作对德国买卖法尤其是0 2 年债法改革后的买卖法制度进行了深入的 研究。另外还有施米托夫的国际贸易法文选、我妻荣的中国民法债编总 则论、施米托夫著的国际贸易法文选。 另外我国目前已经成立一些中德法律研究所，如浙江大学，中国社会科 学院等，对中德法律进行系统研究，在民法部分，买卖法的研究是重中之重， 通过以上资料，笔者运用比较的方法，对中德买卖合的具体制度时行比较分 析，希望能对我国买卖法的完善尽一点力。 1 4 论文的结构与创新 买卖合同既是最常见的合同，也是最基本的合同。买卖合同的内容就是 合同标的物的所有权的转移，以实现财产的流通，利益的增值和实现各方自 身的利益为其目的。本文利用比较研究的方法，对中德两国的买卖合同法律 制度从买卖合同范围的界定，再到买卖合同所特有的各项法律制度进行比较 研究，由宏观而微观，逐一进行对照分析，以发现德国买卖合同法律制度可 供我们学习借鉴之处，为完善我国的买卖合同法律制度提出建议。 本文从六个部分来研究中德习卖合同制度，具体结构安排如下： 第1 章简要介绍本文的研究背景及研究意义和目的、及本文篇章结构 与创新。 4 哈尔滨f t 程大学硕士学位论文 第2 章对中德买卖合同的宏观方面进行比较研究，从买卖合同的概念 和特征入手，然后着重分析中、德买卖合同的历史沿革，对中国和德国合同 法发展的历史以及中德买卖合同的现状进行研究分析，进而对中德买卖合同 法制度进行宏观的比较。 第3 章本章先从买卖合同形式入手，对中德两国关于买卖合同形式的规 定进行比较，分析两国由于在法律制定的时代不同而在合同形式的要求上有 什么样的异同。之后，对两国买卖合同调整范围的规定进行比较，通过研究 找出德国法关于买卖合同调整范围规定值得借鉴的先进性。 第4 章本章主要讨论物的所有权转移制度，首先从我国合同法入手，分 析合同法对于标的物所有权转移的规定，然后分析我国新颁布的物权 法对所有权转移制度的修正，包括物权变动的原因结果的区分原则，动产 不动产的物权转移的标准。接着对德国关于所有权转移的规定进行研究，进 而比较中德两国关于所有权转移制度的不同点并分析原因。 第5 章本章对中德两国风险转移制度进了比较研究，分析了两国关于风 险转移的时间，风险转移的要件，以及违约对风险转移的影响。进而分析两 国在风险转移制度方面的不同规定及其原因。 第6 章主要析分中德两国在瑕疵担保责任上的不同规定。本章分两节分 别对物的瑕疵担保以及权利的瑕疵担保责任进行比较分析，从担保责任的要 件到瑕疵担保的法律救济方式。着重分析了德国2 0 0 2 年债法改革后对物的瑕 疵担保责任的修改，研究值得借鉴之处。 本文的创新之处，在于： 由于买卖合同法理论十分繁杂，其涉及到社会生活的诸多方面，尤其是 对两个国家法律进行研究，跨国界的宽广视角与对具体制度的定向性研究相 互渗透，因此对该课题必须采用多种思维角度、综合研究方法进行。本文以 历史分析的方法研究了中德两国买卖合同法律制度的历史发展进程，用比较 的方法探讨了中德两国在买卖合同制度方面的不同之处，最后用逻辑分析的 方法研究了德国法在买卖合同法律制度方面值得我国法律借鉴的必要性和可 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 能性。 在选题上，本文以中国买卖合同法与德国买卖合同法体系做为比较 研究的对象，国内现有很多的中德法律研究所对中德法律进行研究，但在 2 0 0 2 年德国债法改革之后至今，对于中德两国关于买卖法这方面的研究并不 很多。选题比较新颖，具有一定的学术价值，作者在中文资料极为匮乏的情 况下，尽可能搜集和掌握运用外文资料，充实论文内容。 在内容上，运用比较研究的方法，对我国买卖合同法和德国买卖合 同法进行分析，分析德国买卖合同法与我国买卖合同法对一些具体制度规定 的异同点和原因，在所有权转移的研究部分加入了最新颁布的物权法的 内容，将物权法对买卖合同关于所有权转移的规定进行的修正进行了阐 述。在瑕疵担保责任部分加入了2 0 0 2 年德国债法改革对物的瑕疵担保部分做 的修正，由于我国买卖合法部分借鉴了德国法的规定，所以此时对其做比较 研究。有利我国买卖合同法的完善。 买卖合同法是一个比较庞大的课题，一篇文章很难面面俱到地予以分析， 无论是在德国还是中国本土，对买卖合同法的具体制度的论说也是百家争鸣。 所以本文只是对我国买卖合同法律制度与德国买卖合同法律制度比较研究的 初步偿试，在各方面都难免有缺点和错误，敬请各位专家给予批评指正。 6 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 第2 章中德买卖合同之宏观比较研究 2 1 买卖合同概述 “买卖在自由经济社会，为营利行为之代表方法，契约法之理论，多胚 胎于此”。n 1 买卖合同是各类合同中最复杂的一种类型，其他种类的合同大都 以买卖合同为基础，因而买卖合同的一般原理对于其他类型的合同具有类推 适用的效力和示范的作用。 2 1 1 买卖合同的概念 关于买卖合同的定义，各国立法并不一致。根据英国1 9 7 9 年货物买卖 法第2 条的规定：“货物买卖合同是指出卖人为取得价金货币之对价而向买 受人转让或同意转让其货物所有权的合同。根据该法第6 1 条的定义，所谓货 物“包括权利财产和金钱以外的一切动产 。这一规定与美国的规定大致相同， 即狭义买卖合同立法主义。与之相对应的是广义与功能立法主义，如日本 民法典第5 5 5 条规定：“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人， 相对人对之支付价金，而发生效力 。乜1 法国民法典第1 5 8 2 条第1 款、德国 民法典第4 3 3 条、瑞士民债务法第1 8 4 条第1 款亦如此规定。由此可见，两 种立法主义分别为英美法系与大陆法系所采用，其主要的区别在于买卖合同 是仅适用于有体物还是也适用于无体物和权利，转移的权利仅是所有权还是 包括所有权在内的财产权。 在我国，依合同法第1 3 0 条规定：“买卖合同是指当事人双方约定， 一方交付标的物并移转所有权于他方，他方受领标的物并支付价款的合同”。 在买卖合同中，依合同约定交付标的物并转移所有权的一方当事人称为出卖 人，受领标的物并支付价款的一方当事人称为买受人。买卖双方就买卖财产 达成的用以明确双方权利义务的协议，就是买卖合同。在我国买卖是最频繁 的市场现象，它主要是通过买卖合同实现的。买卖合同在社会经济生活中是 最常见、最基本、最典型的商品交换形式和法律形式。 7 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 2 1 2 买卖合同的法律特征 ( 1 ) 、买卖合同是出卖人转移财产所有权的合同 买卖就是以转移财产所有权为目的。出卖人不仅要将标的物交付给买受 人，并且还要移转标的物的所有权给买受人。买受人订立合同的根本目的就 在于取得标的物的所有权。 ( 2 ) 、买卖合同是有偿合同 买卖合同是最典型的有偿合同，标的物与货币互为对价。买卖合同这一 特征，与没有对价的赠与合同是相对的。因此，买卖合同是其它有偿合同的 典范。合同法第1 7 4 条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规 定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。 ( 3 ) 、买卖合同是最典型的双务合同 双务合同是有偿合同在特定角度上的表述方法。买卖合同双方互负义务， 双方都履行自己应当承担的义务，才能完成交换。买卖合同的双务性，对买 卖双方的履行顺序具有重要的意义。如果在买卖合同中对履行顺序没有规定 或者没有约定，按照交易习惯也不能确定时，双方应当同时履行。 ( 4 ) 、买卖合同是诺成合同 交付标的物或者交付货币为合同的生效条件。这与实践合同有重大区别， 对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行合同，合同才能成立或者生 效。把买卖合同规定为诺成合同，是为了方便商品的流转。买卖合同作为诺 成合同，也可以理解为两个诺言的交换。 ( 5 ) 、买卖合同是不要式合同 因买卖是商品交换最普遍的方式，为方便商品流转，法律原则上对买卖 合同的格式和内容不作硬性要求，因此买卖合同原则上是不要式合同。但是 不动产买卖( 房屋、土地使用权买卖) ，作为例外情形，须办理登记手续，因 而应当采用书面形式。 2 2 中德买卖合同法律制度的历史沿革 8 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 买卖合同是最典型的合同形式，是商品经济发展到一定阶段的产物，对 促进商品流通，发展市场经济，满足人民群众的生活、生产需要，具有重要 的作用。要对中德两国的买卖合同法律制度进行比较研究，首先要了解两国 有关合同法律制度的历史与现状。 2 2 1 中国买卖合同法律制度的历史与现状 2 2 1 1 中国合同法律制度的发展历程 周代时就有称为“判书 、“质剂 、“傅别”的书面契约。这些书面契约 是当时官府判断是非、确定债务责任的主要根据。“历经秦、汗、隋、唐、宋、 元、明、清各代，法律对合同和合同制度均有若干规定。 1 然而由于我国古 代一直处于自给自足的农业经济，商品经济不发达，所以涉及合同和合同制 度的条款也不多。 中华人民共和国建立以后，我国先后颁布了经济合同法、民法通则、 合同法。建国后至1 9 8 1 年经济合同法颁布以前，我国有关合同的法 律规范，主要包含在法规性文件之中。法规对于合同的规制，还不够成熟。 1 9 8 1 年1 2 月1 3 日第五届全国人民代表大会通过了中华人民共和国经济合 同法。这是我国建国以来第一次以基本法律的形式对合同关系进行调整。最 高人民法院结合司法实践作了有关合同的大量司法解释。这些司法解释，也 是法院判案的依据。但是随着社会主义市场经济的发展，经济合同法也日 益表现出它的局限性。在经济合同法思想的指导下，大量“有瑕疵的 合同沦为无效，大量交易关系被打破。法律不是鼓励人们交易，反而成了限 制人们交易的工具。鉴于经济合同法的种种局限性，对其修改已势在必 行。1 9 8 5 年3 月2 1 日第六届全国人民代表大会第十次会议通过了涉外经 济合同法，并于1 9 8 5 年7 月1 日起施行。1 9 8 7 年1 0 月1 9 日最高人民法院 关于适用 若干问题的解答列举了1 7 类涉外经济合同。 涉外经济合同较多地考虑了国际交易的惯例，在立法上是有进步的。1 9 8 6 年 4 月1 2 日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了民法通则，并于1 9 8 7 9 哈尔滨工程大学硕十学位论文 年1 月1 日起施行。民法通则的通过，在我国立法史具有划时代的伟大意 义。它确立了我国的债权制度，对合同法规则的完善起到了基础性的作用。 “1 9 8 7 年6 月2 3 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通 过了技术合同法，并于1 9 8 7 年1 1 月1 日起施行。至此，我国合同法，形 成三足鼎立之势”。h 1 在改变“三分天下 局面的呼声中，合同法走向了“合而为一 的道路。 中华人民共和国合同法立法方案受到社会的普遍关注。根据八届人大常 委会的立法规划，全国人大常委会法制工作委员会从1 9 9 3 年1 0 月着手进行 合同法的起草工作，多次修改补充之后，于1 9 9 9 年3 月1 5 日通过并公 布，于1 9 9 9 年1 0 月1 日起施行，沿用至今。标志着我国社会主义市场经济 立法进入一个新的阶段。 2 2 1 2 我国买卖合同法的发展现状 当前，我国买卖合同规定在合同法分则第九章，处于分则中的第一 节，可见在其重要性，本节共四十六条，对买卖合同标的物的所有权转移， 标的物交付和风险承担，买受人检验标的物的期间与效力，分期付款买卖， 凭样品买卖，和试用买卖等问题做出了规定。涉及到一些特殊标的物如房屋 等的买卖，则由专门的特别法予以规定。虽然买卖合同是应用最广，也最普 遍的合同，但是目前专门针对买卖合同的研究还不是很多，有待进一步研究。 2 2 2 德国买卖合同法律制度的历史与现状 2 2 2 1 德国债法改革 德国民法典生效于1 9 0 0 年1 月1 日，实行1 0 0 多年以来，其第二编 债权虽然有不少修改和补充，但总体来讲其基本制度和原则变化不大。一个 基本原因是债法在司法实践中，显示了其强大的灵活性。通过判例和学说， 弥补了原法典中的缺陷。 但随着社会经济生活的发展，特别是信息化、全球化的影响，要求进行 债法改革的声音越来越大。“1 9 7 8 年1 月德国司法部在德国联邦议会上首先 l o 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 提出考虑修改民法典中的债法。1 9 8 1 年和1 9 8 3 年德国司法部分三册出版了 有关专家对债法改革的意见。1 9 8 4 年2 月，德国司法部为此专门成立了债法 修改委员会。1 9 1 1 年底，该委员会提出修改债法的决定报告，其中包含 了债法修改的草案，建议对时效制度、给付障碍制度，买卖合同和承揽合同 中的担保责任制度进行修改。但这期间，债法改革的步伐总的讲比较小 。睛1 但1 9 9 9 年5 月通过的欧洲议会及欧洲理事会关于消费品买卖及其相关担 保的指令要求各成员国必需在2 0 0 1 年1 2 月3 1 日前修改国内的消费者权益保 护法等有关法律，以达到欧盟统一的有关法律准则。德国作为欧盟成员国之 一，修改相关法律是他的义务。2 0 0 0 年9 月，德国司法部提出了第一份债 法现代化法讨论稿。2 0 0 1 年5 月联邦政府公布了债法现代化法草案， 并于2 0 0 1 年1 0 月在联邦议院得到通过。这部债法现代化法不但修改了 德国民法典中的有关条文，对其他的相关法律也做了一定的修改。债法 现代化法对业已实行了1 0 0 多年的德国民法典债法部分作了重大修订， 其中就包括了买卖合同。 2 2 2 2 德国买卖合同法现状 德国买卖合同法律制度在2 0 0 2 年的债法改革后有了一定的变化，其变化 主要是“适应了对消费品及其相关担保问题的准则的要求，对原有的规 定进行了较大的修改，将整个内容体系都重新加以编排”。嘀1 修改之后的德国 债法最大的特点就是能够与联合国国际货物销售合同公约相适应。这一 部分内容的修改主要表现在重新界定了物的瑕疵和对担保责任进行了修改。 ( 1 ) 、物的瑕疵概念 德国民法典第4 3 3 条规定：“买卖合同出卖人负有向买受人支付其物， 并使其取得该物的所有权的义务”，而德国债法现代化法要求交付标的物 转移所有权之外，出卖人对于所出卖的商品还负有向买受人提供无瑕疵物品 的义务。在德国法中，瑕疵区分为权利瑕疵和物的瑕疵及明显的缺陷和保证 的品质。 德国债法现代化法对物的瑕疵的概念做了重新规定。提出只有当标 哈尔滨 二程人学硕十学位论文 的物在转让时的品质与约定的品质相同，物品才可以认为不具有物的瑕疵。 ( 2 ) 、担保责任 “依照新法规定，当买受人发现瑕疵存在时，应首先要求出售人采取补 救措施以弥补瑕疵，可以选择消除瑕疵( 修理) 或者提供无瑕疵物( 更换) 。出售 人必须自己承担由此发生的费用，如运输费、材料费、工资等。但为了满足 买受人所选择的补救措施，需要出售人支付不成比例的费用时，出售人可以 拒绝 。h 3 而原法规定的解除、减价及损害赔偿等方式只能在特定条件下才毹 适用。新法中担保责任的时效发生了变化，原法规定动产为6 个月，土地为 1 年。新法则按照欧盟对消费品及其相关担保问题的准则的规定，统一 延长为2 年。 2 3 比较分析 在合同法颁布之前，我国有关买卖合同的法律规范，主要包含在法规性 文件之中。法规对于合同的规制，还不够成熟。我国合同法于1 9 9 9 年 1 0 月1 日起实施，自此我国合同法进入了一个新的阶段。相比德国百年的民 法典，我们国家的合同法律制度的制定落后了近百年，我国至今没有自己的 民法典，买卖合同法律制度规定在合同法分则的第一章，对其他类型合同起 着典范作用。在德国，买卖合同的制度规定在德国民法典第二编债法之 中，与德国买卖法相比，我国合同法有与之不同的特点： ( 1 ) 、在2 0 0 2 年债法现代化之后，德国买卖法中的物的瑕疵担保责任已 经不再规定在违约责任，而是将其规定在了给付障碍一章中，并把瑕疵的概 念进行了扩展。在我国合同法中所谓的瑕疵担保责任并不存在，而是将瑕疵 担保所包含的内容规定在债的不适当履行中，至于为什么会有这样的规定， 我国学者认为，其有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关 系。国为瑕疵担保责任与一般的违约责任规定内容有所重复，如果将其规定 为两个完全不同的体系中容易发生冲突。而在不适当履行责任制度中已经包 含了关于瑕疵担保责任的内容，所以只适用不适当履行制度有利于消除此种 1 2 哈尔滨t 程大学硕十学位论文 矛盾。而且我国合同法在违约责任的构成上实行严格责任，所以在我国合同 法中不适用瑕疵担保责任并无不妥。 ( 2 ) 、在所有权转移方面，德国法关于所有权转移法律规范规定在物权 法中。在我国，所有权转移制度在合同法中有所规定，但是在0 7 年最新颁 布的物权法中，对标的物所有权转移又做了一定的修正。我国在制定物 权法时，并没有借鉴德物权法物权行为论的模式，不承认物权行为的 存在，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，此种模式要求物权之变动， 除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。这与德国法的模式是完全 不同的，采用此种模式主要是因为它符合我国的民事立法传统，易于被执法 者理解和掌握，另外，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易 和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，完全符合我国的现 实生活常情。可以说这一模式是本土化的产物，它对于规范我国的交易关系 具有其他模式不可替代的作用。 2 4 本章小节 对于一个部门法律的研究，首先就要从概念入手，所以我先从买卖合同 法的概念入手。我国合同法和德国债法对于买卖合同概念的规定大体相同， 只是对于买卖合同调整范围有差别，我国合同法规定买卖合同只适用于物， 而德国买卖法则不仅适用于物的买卖，还适用于权利的买卖。另u # i - ，由于中 国与德国的国情不同，历史进程不同，所以要更好的研究我国买卖合同与德 国买卖合同，对于两国合同法的发展历程的研究也是很重要的，研究德国合 同法的发展历史进程与买卖合同法的现状，有助于对其买卖法的进一步深入 的研究。 哈尔滨工程大学硕+ 学位论文 第3 章中德买卖合同形式与调整范围的比较研究 3 1 中德买卖合同形式的比较研究 3 1 1 买卖合同形式概述 合同的形式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合 同内容的载体。从合同法的历史发展来看，合同的形式大致经历了以下三个 发展价段： ( 1 ) 、严格的形式主义或要式主义阶段 这一合同形式主要存在于古代社会，“为了确保交易能够安全可靠，当事 人宁愿去履行十分复杂的手续和仪式”，陋3 在订立合同时必须履行书面形式。 这种形式主要体现在罗马法上。 ( 2 ) 、同意主义或不要式主义阶段 到了自由资主义时期，随着商品经济的发展，对于合同形式的要求也发 生了变化，即只要双方当事人意思表示一致就可以成立合同，特定形式的要 求仅仅作为例外。按意思自治理论，在合同法律关系的设立上，当事人的意 志应居于支配的地位，如果强迫当事人履行特定形式，则当事人的意志独立 不复存在。 ( 3 ) 、以不要式主义为主、以要式主义为辅阶段 当资本主义经济进入垄断以后，国家对社会经济生活的干预逐步加强， “个人本位的法制观念逐渐为社会本位所代替，民事权利的社会化倾向导致 民法中各项自由主义原则的限制。3 国家对合同的形式要求也进行了限制， 规定除了要双方当事人表示一致以外，还要符合法律对合同形式的要求。即 以不要式为主，要式为辅原则。 目前为止，订立合同的形式一般有三种，即书面形式、口头形式和其它 形式。将合同内容以文字方式表达的称为书面合同形式。当事人的合意表现 为口头约定的称为口头形式，其它形式是指除了书面形式和口头形式之外的 1 4 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 任何形式，其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合 同的成立。 3 1 2 我国合同法中的买卖合同形式法律制度 在我国合同法颁布之前，非常强调合同书面形式的重要性，书面形式几 乎是合同唯一的形式。但随着经济的不断发展，为了交易的便捷，为了减少 交易双方的负累，联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则 都已经不再要求合同形式了，只对特定的合同有书面形式的要求，主要是涉 及不动产物权的合同。在其它方面，对于合同的形式允许当事人的自由约定。 新合同法也将国际上的这种对合同形式要求的趋势引用到我国合同法当 中，合同法第1 0 条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其 他形式。法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。当事人 约定采用书面形式的应当采用书面形式”。第1 1 条规定：“书面形式指合同书、 信件和数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可 以有形地表现所载内容的形式。 此规定相对于以往的规定主要有两点突破： 合同法不再要求合同必须采用书面形式，放宽了对合同形式的要求，只有在 法律另有特别规定的情况下才必须使用书面形式，另外将口头形式也做为合 同形式的种类承认了其合法性。另外也扩大了关于必须采用书面形式的合同 范围，将书面形式的范围扩展到了数据电文，“即确认了电子数据交换、电子 邮件等电子记录的书面性”。n 帕 我国新合同法对合同形式的要求很灵活，对于数据电文的要求适应了电 子合同发展的需要。但也应看到，我国合同法对数据电文的形式要求很笼统 也很简单，未必能够适