民法基本原则综述.doc

建国以来我国民法基本原则研究综述摘要：建国以来，民法基本原则的研究发展是与民法学研究发展荣辱与共的，也是与经济发展密不可分的。面对当今民法基本原则在理论界和实务界中出现的新情况，新问题，从我国民法基本原则研究的历史窥探今后民法基本原则现代化的出路，是必不可少的工作。关键词：民法基本原则；综述；民法基本原则现代化前言建国以来，我国法学研究大致分为几个学术单元，不同的时期不同的学者对我国民法基本原则有着不同的见解。虽然他们对民法基本原则内容著说不同，但对其定义却有共通之处，那就是民法基本原则体现着民法的基本理念，是对民法制度的高度抽象和概括，应该反映民法最本质的特征。回顾新中国建立以来，民法基本原则这一脉历史的发展，不是为了钩沉和考古，而是为了从历史的角度解析这些基本原则确立的背景和必然，吸取先辈的智慧，作为今后民事基本原则研究的镜鉴。尤其在当前社会经济快速发展，社会主义市场经济日益复杂的环境下，新情况新问题不断出现，民法该如何调整，其基本原则该如何做出适应，以求自身现代化，这都需要对民法基本原则做出更深一步的研究。现今，学界普遍认为，平等原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等原则为民法的基本原则，但是有的学者认为并不是上述每一个原则都是民法的基本原则，如公平原则是不是民法的基本原则；1还有的学者认为上述原则并不能涵盖所有的民法基本原则，如“绿色”也被人认为是民法的基本原则；2即使他们对上述原则认同，对其具体含义，应用范围也存在不同的见解，如意思自治原则有没有限制等；最后还有人主张使用现代化的称谓，如确立重权兼义原则。3而本文就是希望通过对建国以来民法基本原则研究的考察、综述，从而对现今学者们争论的民法基本原则有更清晰的认识，为民法基本原则的深入研究及其现代化建言献策。一、 建国至改革开放以前，民法基本原则研究概况1949年新中国成立后，中国历史掀开了新的一页，民事立法活动也掀开了新的篇章，分别于1954年和1962年起草了两个民法草案。但这两个民法起草工作皆因政治运动而中断，其中最重要的基本原则就是社会主义公有财产神圣不可侵犯，这与当时的政治经济文化有关。考虑到当时的政治经济文化环境，再讨论其中的民法基本原则对现实意义不大，所以本文主要考擦改革开放以后中国民法发展过程中出现的关于民法基本原则的论述。但是不可否认的是，这一时期早就了一大批从事民法教学，研究和从事立法，司法实践的人才，对以后民法学的发展起了很大的作用，现在民法学界的许多硕士、博士生导师和专家教授，大多是那个时期培养出来的，他们对民法和民法基本原则的认识影响着后来研究者对民法和民法基本原则的认识。4二、1978年至1986年，民法基本原则研究概况1978年至1986年是中国改革开放至中华人民共和国民法通则颁布的一段期间，是一个相对独立的学术单元。这个时期，中国由计划经济向有计划的市场经济转变，民法学主要研究的是改革开放前期的一些问题，诸如民法的调整对象，民法与经济法的的关系等，民法学者对民法基本原则的认识与当时的经济政治环境有关，对民法基本原则的论述相对较少。1983年民法原理一书出版(佟柔主编，金平、赵中孚任副主编)，是适应经济体制改革新时期民法学发展的重要标志。他在本书中阐述了民法基本原则的定义和内容。佟柔认为我国民法的基本原则就是制定，解释，执行和研究我国民法的出发点和依据。它是我国民法社会主义本质的集中体现，也是它区别于一切剥削阶级民法的根本标志。他认为民法的基本原则有以下几项：社会主义公共财产神圣不可侵犯原则；服从国民经济计划指导原则；公民合法权益受充分保护原则；平等、等价原则。5从佟柔先生对我国民法基本原则的定义和内容上，可以看出，他对民法基本原则的认识受较强的意识形态影响，这与当时刚改革开放的政治环境，有计划的市场经济的经济环境，以及多研究马克思主义经典的文化环境是分不开的。可贵的是本书出版在民法通则颁布之前，它是适应经济体制改革新时期民法发展的重要标志，其中对民法基本原则的认识也对后来的民法基本原则研究者产生了很大的影响。一定程度上，佟柔先生对民法基本原则的认识也代表着当时许多学者对此问题的认识。三、1986年至今，民法基本原则研究概况1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，第三至七条规定了民法的基本原则，这是我国民法基本原则在法条上的主要体现，也给学者们的研究提供了法律文本上的依据。此后，学者们对民法基本原则的研究呈一片繁荣之势。1987年，梁慧星先生发表论我国民法的基本原则，是对民法通则颁布后，参照条文对民法基本原则的总结、归纳。6至其民法总论的出版，将其发展成熟。梁慧星先生认为民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的立法指导方针。他认为中国民法基本原则主要有五项：第一，平等原则。所谓平等原则，指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。第二，合同自由原则，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按自己的自由意志决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织、个人不得非法干预。第三，公平原则，指民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。第四，诚实信用原则，简称诚信原则，这一原则要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。第五，公序良俗原则，指民事法律行为的内容和目的不得违反公共秩序或善良风俗。7随着经济的发展，社会的变化，学者本身对同一问题，在不同时期会有不同的看法。结合梁慧星先生在以后的中国民法典草案建议稿附理由（总则编）中提到的民法基本原则的表述，“合同自由原则”被“意思自治原则”代替，同时取消了“公平原则”。8其在民法总论中论述的“合同自由原则”主要有两点依据：第一，民法通则第四条的规定，民事活动应当遵循自愿原则。第二合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。民法通则第四条支持了“合同自由原则”，但是“意思自治原则”在表述上更为现代化，更为妥帖。第二个理由的缺点在于，合同法作为民法的一部分，在研究民法基本原则的时候，从合同法中找依据，会导致不周延。梁慧星先生对公平原则的取消，反映出他对民法基本原则的理解的进一步加深。公平作为人类追求的最高价值目标，是一切基本法和部门法的指导思想，民法应有自己的基本原则来表述和阐释这一追求。徐国栋先生在民法通则颁布以后，对民法基本原则，尤其是诚信原则进行了持续深入的研究。在其2001年出版的民法基本原则解释成文法局限性之克服增补本中，他为民法基本原则下了定义：民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。他认为民法通则确立了平等自愿，公平，等价有偿，诚实信用，权利不得滥用，国家计划指导与经营者自主性相结合，公民和法人合法的民事权益不受侵犯，法律补充等七个原则。9而徐国栋先生在民法典建议稿中规定了“平等”，“意思自治”，“绿色”，“诚实信用”，“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则，由此可见，这是他对自己在民法基本原则解释一书中讨论的民法基本原则的继承，整合和发展，与梁慧星先生和王利明先生及其他学者不同，其主张“绿色”作为民法的基本原则，是指“当事人进行民事活动，应当遵循节约资源，保护环境，尊重其他动物之权利的原则”10这项基本原则非常的有新意，也是当前社会发展破坏环境，浪费资源，人与动物不和谐相处等现实情况激发的新思考，徐先生对此进行道义呼唤，希望民法对此现状的改观做出本身的贡献。另外，徐国栋先生仍然把“法律补充原则”作为民法的基本原则，即有关无法律固定时，法官应依次适用习惯、事理之性质，法理，同法族的外国法。这项基本原则是对其民法基本原则解释的继承，而这项基本原则与其说是民法的基本原则，不如说是民法的功能更合适。2003年，王利明先生在出版的民法总则研究第三章中规定了民法基本原则的五项内容，即平等原则，意思自治原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则。11其在民法典草案建议稿中只是把意思自治原则表述为自愿原则，并无实质意义上的变化。另外其还将“民事权利保护原则”作为民法的基本原则，与梁慧星先生，徐国栋先生不同。12研究三位学者在民法典草案中的建议稿，可以发现他们的共同之处在于均规定来了“平等”“意思自治”“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则。而他们的异议在于是否应该把公平原则和禁止权利滥用原则作为民法的基本原则。公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动，司法机关应根据公民的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。13学者们对公平原则是否应该作为民法的基本原则有着不同的观点。赞成的学者以民法通则第四条作为依据，另外公平正义一直是人们的追求，符合人们的价值观念。不赞成的学者认为“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。14“禁止权利滥用原则”是指民事主体行使民事权利，不得超越正当范围，损害其他主体的合法权益或社会公共利益，否则应当承担法律责任的基本原则。学者们对此存在两种不同的意见：一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位, 但后来后者却逐渐占据上风。如今，学者们不仅在这些原有基本原则上深挖研究，比如孟勤国的质疑“帝王条款”，15贾磊的等价有偿不宜作为民法基本原则等，16还有的学者提出新的基本原则，如伍治良先生提出的重权兼义原则等。我国学者对民法基本原则的研究已经相当深入，同时也存在着争论。在我国民法基本原则迈向现代化的过程中，这种争论时必不可少的。对于现今存在的诸如现行民事基本立法缺乏形式体系性，学历归纳的民法基本原则内容缺乏现代性等问题。17学者们仍需要继续努力，结合实际地创新。本文通过对建国以来，主要学者有关民事基本原则研究的考察，综述，使读者对我国民法基本原则研究的发展有个大致的认识，帮助有兴趣的读者更好的研究，以求对确立我们民法基本原则现代化的标准有所启发，最终推动我国民法基本原则的现代化。本文在考察作者著作、论文以及法律文件时，由于有些相隔时间久远，技术手段有限，有些第一手资料失查，没能看到一些重要的原著原文，是本作的一大遗憾。注释：1尹田：论民法基本原则之立法表达，载河南省政法管理干部学院学报，2008年第一期.2徐国栋：绿色民法典：诠释民法生态主义，载中国环境报，2004-4-5.3伍治良：我国民法基本原则现代化之标准及趋势，载华东政法学院学报，2007-03-20.4杨立新; 王轶; 王竹; 王天凡; 赵可：中国民法学三十年(19782008)，2008年法学基地主任联席会议，2008-07-11. 5佟柔著：民法原理，法律出版社，1986年6月版.6梁慧星：论我国民法的基本原则，载中国法学，1987-08-29.7梁慧星著：民法总论，法律出版社，2004年9月，第二版.8梁慧星著：中国民法典草案建议稿附理由（总则编），法律出版社，2004年12月.9徐国栋著：民法基本原则解释成文法局限性之克服，中国政法大学出版社，2001年7月.10徐国栋著：绿色民法典草案，社会科学文献出