建筑业施工企业常见风险及应对措施.ppt

新员工入职培训系列 建筑业施工企业常见风险及应对措施合约法务部 胡伟 前言市场经济环境下 企业风险无处不在 作为建筑业施工企业 更是风险重重 施工企业风险既来自外部 国家法律政策的变化 业主的不平等地位等 也来自于内部 制度不健全 责任不落实 管理不到位等 加强企业全面风险管理 实现由事后救济转变为事前防控 事中控制 建立全过程的法律风险防控体系 是确保企业目标实现的根本保障 也是法务工作在建筑施工企业最主要的工作内容和目标 一 全面风险管理的基本概念二 施工企业常见风险种类 形成原因及应对 一 营销管理中的风险 二 合同管理中的风险 三 法律风险 所谓风险 是指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合 通常包括两层含义 一是它的发生的不确定性 即它是否会发生 发生后是带来收益还是损失或是否有损失不能确定 二是它的影响程度的不确定性 亦即风险发生后 它的预期结果与实际结果的变动程度的不确定 变动程度越大 则风险越大 一 全面风险管理的基本概念 企业风险 指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响 要全面理解这一定义 应注意以下几点 1 企业风险与人或组织的决策密切相关 承接项目与合同签订 2 客观条件的变化是风险形成的重要原因 固定价格合同与材料价格上涨 3 风险是指可能的后果与目标发生的负偏离 这种负偏离需要根据具体情况加以分析 企业风险的特征 一是风险的损失具有潜在性和不确定性 二是风险的存在具有客观性和普遍性 三是风险的发生具有偶然性和必然性 四是风险具有可变性 五是风险具有多样性和高发性 六是风险损失具有关联性 施工企业面临的主要风险可分为外部风险和内部风险 长期风险和短期风险 一般风险和重大风险 可控风险和不可控风险等 按照主要业务板块 将风险分为 营销 投标 风险 合同管理风险 成本管控风险 投融资管理风险 财务管理风险 客户管理风险 信息管理风险 法律风险等 二 施工企业存在的主要风险及应对措施 1 项目施工手续不全合同评审过程中发现手续不全 三证 多数是房地产项目 由于项目手续不全 会导致合同不能顺利履行的风险 如不能通过政府执法检查 贷款不能等 建筑法 规定 建筑工程开工前 建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证 一 营销 投标 中主要风险 申请领取施工许可证 应当具备下列条件 1 已经办理该建筑工程用地批准手续 2 在城市规划区的建筑工程 已经取得规划许可证 3 需要拆迁的 其拆迁进度符合施工要求 4 已经确定建筑施工企业 5 有满足施工需要的施工图纸及技术资料 6 有保证工程质量和安全的具体措施 7 建设资金已经落实 8 法律 行政法规规定的其他条件 应对 立项及投标审批过程中 首先了解项目相关手续是否齐全 或者是否在办理中 特别是否取得土地使用权 建设工程用地批准手续 规划许可证 施工图纸及技术资料 资金是否已经落实 防止出现违法施工及付款不能的重大风险 2 发包人签约主体有瑕疵具体表现在发包人与招标人或中标通知书的建设单位不一致 其结果往往会导致承包人无法主张并实现债权 正常情况下 合同中的发包人就是招标人 也是中标通知书上的建设单位 理应按照法律规定由招标人与中标人签订施工合同 招标人如果因特殊原因不能直接与中标人签订合同 如政府开发项目 由第三人代表发包人与中标人签订合同的 招标人在签订合同前必须向中标人出具签订合同的委托书 同时向中标人出具与委托人签订的委托管理合同 委托书与管理合同证明存在委托管理关系 按照法律规定 委托人对委托事项需承担责任 承接一个项目 关注项目的真实与合法性是重点 项目的效益是关键 发包人的资金是根本 发包方支付不能的风险是施工企业所面临的最大 最常见风险 首先要加强对投标文件的评审 对拟投标项目的风险进行充分的分析 特别注意招标文件中合同价款 工期 质量 工程款支付 签证索赔事项的程序与权限 竣工结算时间与方式 材料与人工市场价格波动时合同价款的调整方法 延迟支付工程款的违约责任等合同条件 其次 对发包人资信情况进行详实的调查评估 是规避项目风险的有效手段 1 发包人不组织验收或验收未通过 导致回款不能的风险 工程竣工验收通过就意味着将要结算与支付 有的发包人由于资金紧张 故意拖延竣工验收或让验收不通过 导致施工企业不能及时回收工程款 应对措施 一是合同范围内的工程全部完工 且自验结果符合合同约定的要求 争取一次验收合格 二是工程竣工后应当及时向发包人提供竣工验收报告 并向发包人递交竣工验收资料送达确认函 发包人如不组织验收 则其责任由发包人承担 二 合同履行过程中的主要风险与应对 建设工程合同示范文本32条约定 发包人收到承包人提交的竣工报告28天内不组织验收的 或验收后14天不提修改意见的 视为竣工报告已被确认 司法解释关于工程竣工的规定 一 建设工程经竣工验收合格的 以竣工验收合格之日为竣工日期 二 承包人已经提交竣工验收报告 发包人拖延验收的 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 三 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日期 2 拖延结算的风险建设工程施工合同与 建设工程价款结算暂行办法 369号文 对竣工结算时间都有明确的规定 但二者相比 合同约定的效力高于 369号文 因为369号文是行政规章 不能作为法院判决的依据 应对措施 一是优化合同条款 明确约定结算方式 期限及法律后果 二是及时提交结算报告及完整的结算资料 三是及时提交完整资料并向发包人递交竣工验收资料送达确认函后 发包人还是拖延结算的 则要分析双方合作前景 进行项目风险评估 必要时通过法律途径解决 3 工程款回收风险风险源主要有 停建工程政府 公共事业单位项目房地产项目BT或BOT项目 应对措施 一是严格合同履行 按照节点完成合同履约 过程中及时向发包人报送形象进度与中间结算 二是过程及时收款 对屡次违约的发包人 要递送合同违约确认函 必要时采取中间停工 三是完善过程资料为结算及收款提供依据 四是过程中要求发包人提供支付担保 五是以物 房 抵债 六是债权转让 七是法律途径解决 诉讼 仲裁 4 签证与索赔风险签证与索赔风险来源 自身过程管理不到位 发包人现场代表更换频繁 发包人内部管理流程复杂导致签证难 发包人恶意拒签等 应对措施 一是准确判断签证与索赔 索赔是过程 需要索赔通知 报告 资料 签证是结果 是一个批准文件 确认即可 两者都需要按照合同约定的程序和时间进行 二是把握时机 三是过程资料齐全 四是过程勤签证 五是费用与工期签证同时办理 六是如未能及时办理签证与索赔 要收集发包人同意施工的相关证据 通过法律实现权益 相关法律法规 当事人对工程量有争议的 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认 承包人能够证明发包人同意其施工 但未能提供签证文件证明工程量发生的 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 把握有效签证的七个要件 各方当事人 有理有据 及时准确 按照程序办理 签证人员必须经过授权 签证的内容涉及价款与工期必须明确 多方结论应当一致 5 固定价格的风险表现形式 固定总价 固定单价合同 风险 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 以下简称司法解释 第二十二条明确规定 当事人约定按照固定价结算工程价款 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的 不予支持 应对措施 一是发包人如存在违约行为 承包人可以单方解除合同为由施压 调整合同价款 二是通过与各方沟通 对原设计进行变更 实现按实结算 最高院司法解释第16条规定 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化 当事人对该部分工程价款不能协商一致的 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 三是运用地方性政策与法律要求变更价款 6 工期风险目前承接的项目 合同平均工期与定额工期相比缩短20 以上 特别是房地产项目 工期紧的问题更加突出 加上业主方指定分包与自行发包 甲供材与图纸不到位等因素影响工期 合同又约定严厉甚至苛刻的工期违约责任等 工期风险已经成为施工企业的一项重大风险 也是业主投诉的 重灾区 因工期延误被发包人起诉的案件持续上升 且在起诉业主的工程款追索纠纷案件中 业主方的工期违约反诉也是施工方必然面临的巨大障碍 应对措施 前期策划 施工前计划周到 快速开工 优化施工方案 提高工作效率 选择过硬劳务分包 确保完成工期 企业资源合理配置 做好总包管理 上下灵活沟通 提前做好备案资料工作 做到工程完资料全 过程中注意收集免除工期延误责任的证据 工期签证 发生工期延误 尽量与发包人协商处理 三 法律风险1 围标与串标 围标 是指通过资格预审后的投标人之间达成默契 让其中一人中标的 其他配合投标人从中标人处得到一定回报的行为 参与 围标 人 一般认为投标人之间是一种 合作 这种 合作围标 的行为实际上就是串标 强制招投标项目 即在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘探 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购 必须进行招标 一 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 二 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 三 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 风险 法律有禁止性规定 投标人不得相互串通投标报价 不得排挤其他投标人的公平竞争 损害招标人的合法权益 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的 中标无效 处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款 有违法所得的 并处没收违法所得 情节严重的 取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告 直至由工商行政管理机关吊销营业执照 构成犯罪的 依法追究刑事责任 给他人造成损失的 依法承担赔偿责任 应对措施 一是按照法律规定参与工程项目的招投标 二是注意保护商业秘密 即对投标内容进行保密 三是妥善处理投标使用的各种器材与工具 2 非法转包非法转包是指 不履行合同约定 将其承包的全部工程发包给他人 或者将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为 下列行为属于转包行为 一 总承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和义务 将其承包的全部工程发包给他人的 通常指大包 二 总承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和义务 将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给其他单位的 三 总承包单位承包建设工程后 未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应项目管理人员 并未对该工程的施工活动进行组织管理 四 法律 法规 规章规定的其他转包建设工程行为 法律风险 承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定 收缴当事人已经取得的非法所得 承包单位将承包的工程转包的 或者违反法律规定进行分包的 责令改正 没收违法所得 并处罚款 可以责令停业整顿 降低资质等级 情节严重的 吊销资质证书 承包单位有前款规定的违法行为的 对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失 与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任 应对措施 一是工程主体结构部分必须自行完成 二是在施工现场设立项目管理机构和派驻相应项目管理人员 并对该工程的施工活动进行组织管理 三是主材自行采购 四是分包商应当具备相应的资质 五是以项目部为主体实行风险抵押承包责任制 禁止个人对项目承包 3 违法分包下列行为认定为违法分包 一 总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的 二 施工总承包合同中未约定 又未经建设单位认可 承包单位将其承包工程中的部分工程分包给其他单位完成的 三 施工总承包单位将其建设工程主体结构的施工分包给其他单位的 四 分包单位将其承包的建设工程再分包的 五 法律 法规 规章规定的其他违法分包行为 建筑业企业资质分为施工总承包 专业承包和劳务分包三个序列 获得施工总承包资质的企业 可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包 承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工 也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业 建设部 建筑业企业资质管理规定 获得专业承包资质的企业 可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程 专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工 也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业 获得劳务分包资质的企业 可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业 建设部 建筑业企业资质管理规定 发包人有权请求解除施工合同的情形 一 合同相对方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的 二 合同约定的期限内没有完工 且在发包人催告的合理期限内仍未完工的 三 已经完成的建设工程质量不合格 并拒绝修复的 四 将承包的建设工程非法转包 违法分包的 应对措施 工程分包人必须具备相应的劳务资质 分包应当征得发包人的认可 工程主体结构部分必须自行完成 分包单位不得将工程再分包 工程质量缺陷 原因是多方面的既有施工单位的原因 其中有总包单位 以及业主指定分包单位的原因 也有发包人的原因 如果过程中不注意收集自我免责的相关证据 结果将要承担不利后果 法律规定发包人具有下列情形之一 造成建设工程质量缺陷 应当承担过错责任 一 提供的设计有缺陷 即设计应当由规划部门审批而未经审批 施工过程中的变更设计非原设计单位设计 二 提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备不符合强制性标准 4 工程质量缺陷 三 直接指定分包人分包专业工程 以上三项 要求施工单位在发现问题后 及时向发包人提出 由此产生的不良后果由发包人承担 承包人有过错的 也应当承担相应的过错责任 工程质量缺陷已经普遍成为发包人抵扣或拒付工程款的手段之一 西安国展中心 因质量问题被法院判决罚款800余万元 至今还在法院再审中 应对措施 一是发包人提出指定分包的 应当要求发包人 总包人及分包人三方签订指定分包合同 约定如因指定分包人的原因引发质量责任 且总包人尽到总包义务 不应当追究总包人连带责任 二是如项目出现项目总包管理 应当与发包人签订总包管理协议 协议明确各自的权利与义务 特别是总包单位在尽到管理责任后 对其他直接与发包人签订施工合同的企业出现的问题 总包管理单位不承担连带责任 总包管理协议中明确协调费 尽量避免因收取管理费而承担更大的风险 三是合同履行中 注意收集发包人提供的设计及材料存在瑕疵证据 以此转移质量风险 工程未经竣工验收提前使用的事例虽然较多 但实际上是与法律规定相冲突的 因使用后发现的质量问题引起的纠纷也随之出现 司法实践中其质量问题的责任主体难以确认 如果施工单位对此处理不当 将会承担不利后果 法律规定 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用后 又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的 不予支持 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任 5 工程未经验收而使用 当发包人在建设工程未经竣工验收提前使用工程时 承包人应当以书面形式向发包人提出该工程尚未竣工验收 待验收合格后方可使用的函 同时收集工程未经竣工验收 发包人提前使用工程的证据 包括使用的时间 证据种类有书面确认的文书 使用的照片 新闻报导 证人证言等 为今后抗辩发包人提出质量问题而提供有力证据 特别提醒 个别发包人已经擅自使用工程 为转移风险 与施工单位以协商其他事务为由 在签订相关文书中 用交付使用的字句 改变擅自使用的含义 达到偷换概念 转移风险的目的 工程的竣工时间 是决定施工企业是否存在工期违约及双方开始进行结算的依据 司法实践中 因竣工时间的引起诉争较多 因此 竣工日期的确认 对施工企业极其重要 法律规定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的 按照以下情形分别处理 一 建设工程经竣工验收合格的 以竣工验收合格之日为竣工日期 二 承包人已经提交竣工验收报告 发包人拖延验收的 验收合格 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 6 竣工日期的确认 三 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日期 需要区别竣工验收与验收合格的问题 验收不等于合格 如验收不合格 不得结算工程价款 不得请求支付工程款和请求支付利息 应对措施 一是当工程具备竣工验收条件时 施工企业应当按照合同约定 及时向发包人提供竣工验收报告 确保报告已经送达被发包人 并注意留存相关证据 二是在提交竣工报告前 应当按照合同约定保质保量完成施工任务 三是如发包人擅自使用未经验收的工程 施工企业应当及时收集发包人擅自使用的证据 为证明人发包人实际占有工程提供有力证据 四是当发包人擅自使用未经验收的工程 及时向发包人发函告知未经验收不