（法学理论专业论文）论非政府组织的法治功能.pdf

摘要 如果说社会治理理论和国家法治理论仅仅为非政府组织存在的合法性提供 了明证，那么，中国法治建设的不断深入推进的现实却为非政府组织法治功能 的发挥以及与政府的合作提供了坚实的实践支撑。公民是社会权力的最高主体， 而非政府组织是公民社会的代言人，它是社会权力的核心主体，具备强大的法 治功能。一国法治的实践表明，完成法治社会建设必须依赖于足够的资源和智 识以及无限的理性，而一国政府的理性是有限的，其拥有的资源和智识也是不 足的。因此，政府在构建法治社会的过程中不得不寻求非政府组织的协助与支 持，与非政府组织进行必要的、有效的合作。全文共分为四个部分： 第一部分，对非政府组织和法治两个基础性概念进行了合理的界定，从四 个方面论证了非政府组织存在和发展的合法性，提出非政府组织法治功能的命 题，分析了其法治功能存在的原因，并阐释了非政府组织法治功能具有的意义。 第二部分，运用规范研究方法，深入全面地剖析了非政府组织法治功能的 内容，揭示了非政府组织应当具备的法治价值，即保障社会的公平正义，促进 有限政府的建立，实现必要的社会自治，以及推动国际法律的发展。一个以非 政府组织为主要组织形式的公民社会的成长，对中国法治的实现具有基础性的 意义。在中国当下经济、社会发展进程中，要实现政治国家和社会的良性互动， 在宪法的框架下形成法治社会，我们对非政府组织的法治功能必须有充分和深 入的认识。 第三部分，总结并归纳出我国非政府组织法治功能发挥的成效，以及进一 步发挥非政府组织法治功能的阻碍因素。任何理论研究的最终落脚点和归宿都 是服务于中国法治的建设，有关非政府组织的一般理论探讨亦是如此，它必须 回归于我国非政府组织的发展现实及其法治价值。 第四部分，文章的落脚点，提出进一步发挥我国非政府组织法治功能的设 想，即优化非政府组织生存和发展的法制环境，加强非政府组织自身建设，完 善非政府组织的监督和管理，推动非政府组织与政府的有效合作。 关键词：非政府组织；法治；公民社会；功能 a b s t r ac t i fs o c i a lg o v e r n a n c et h e o r ya n dt h er u l eo fl a wt h e o r yo n l yt h el e g i t i m a c yo f n g oe x i s ta se v i d e n c e db y ，t h e n ，c o n t i n u et of u r t h e rp r o m o t et h er e a l i t yo ft h er u l eo f l a wi na l ln g of u n c t i o nu n d e rt h er u l eo fl a wp l a ya n d 、舫t l lt h ec o o p e r a t i o no ft h e g o v e r n m e n tt op r o v i d eas o l i dp r a c t i c es u p p o r t c i t i z e n si s t h eh i g h e s ts u b j e c to f s o c i a lp o w e r , n g oo fc i v i ls o c i e t ys p o k e s m e n , i ti st h ec e n t r a ls u b j e c to ft h es o c i a l p o w e r , 、 ，i 廿las 仃o n gr u l eo f l a wf u n c t i o n ac o u n t r y sr u l eo fl a w , p r a c t i c es h o w st h a t t h ec o m p l e t i o no ft h es o c i a lc o n s t r u c t i o no ft h er u l eo fl a wm u s tb ed e p e n d e n to n a d e q u a t er e s o u r c e sa n di n t e l l e c t u a la sw e l l 勰u n l i m i t e dr a t i o n a l i t y ，ar m i o n a l i t yo f g o v e r n m e n ti sl i m i t e d ，i th a st h er e s o u r c e sa n di n t e l l e c t u a li n a d e q u a t e t h e r e f o r e ，i n t h ep r o c e s so fb u i l d i n gas o c i e t yr u l e db yl a w , t h eg o v e m m e n th a dt os e e ka s s i s t a n c e a n ds u p p o r to ft h en g o ，t h en e c e s s a r ya n de f f e c t i v ec o o p e r a t i o n 诵mt h en g o t h e f u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t , ar e a s o n a b l ed e f i n i t i o no ft h et w ob a s i cc o n c e p t 一n g oa n d t h er u l eo fl a w , f o u ra s p e c t so ft h el e g i t i m a c yo ft h ee x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h e n g o ，a s k e dt h en g ot h er u l eo f l a wf u n c t i o no ft h ep r o p o s i t i o n , t h er e a s o nf o rt h e e x i s t e n c eo ft h er u l eo fl a wf u n c t i o n s ，a n de x p l a i nt h es i g n i f i c a n c eo fn g or u l eo f l a wf u n c t i o n s t h es e c o n dp a r t , u s eo fs t a n d a r d i z e dr e s e a r c hm e t h o d s ，i n - d e p t hc o m p r e h e n s i v e a n a l y s i so ft h ec o n t e n to ft h en g o f u n c t i o no ft h er u l eo fl a w , r e v e a l st h ev a l u eo ft h e n g os h o u l dh a v et h er u l eo fl a w , i st op r o t e c ts o c i a le q u i t ya n dj u s t i c e ，p r o m o t et h e e s t a b l i s h m e n to fal i m i t e dg o v e m m e n _ t t oa c h i e v et h en e c e s s a r ys o c i a la u t o n o m y ，a n d t op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a ll a w a nn g oa st h em a i nf o r mo f o r g a n i z a t i o no ft h eg r o w t ho fc i v i ls o c i e t yh a saf u n d a m e n t a ls i g n i f i c a n c et ot h e i m p l e m e n t a t i o no f t h er u l eo fl a wi nc h i n a i nc h i n at h ec u r r e n te c o n o m i ca n ds o c i a l d e v e l o p m e n tp r o c e s s ，t oa c h i e v et h ep o s i t i v ei n t e r a c t i o no ft h ep o l i t i c a ls t a t ea n d s o c i e t y ，r u l eo fl a wi nt h ef r a m e w o r ko ft h ec o n s t i t u t i o n ，w em u s th a v ef u l la n d i n - d e p t hu n d e r s t a n d i n go ft h er u l eo fl a wf u n c t i o n so ft h en g o i i t h et l l i r d p a r t ，s u m m a r i z e da n ds u m m e du pt h ee f f e c t i v e n e s s o fn g o f u n c t i o n i n go ft h er u l eo fl a w ，f u r t h e ro b s t a c l e st op l a yt h en g of u n c t i o no ft h er u l e o fl a w t h eu l t i m a t eg o a lo fa n yt h e o r e t i c a ls t u d ya n dt h ee n dr e s u l ti st os e r v et h e c o n s t r u c t i o no ft h er u l eo fl a wi nc h i n a , t h en g o sg e n e r a lt h e o r yo fr e a l i t ya n di t s r u l eo fl a wi sa l s ot r u e ，i tm u s tr e t u r nt oc h i n a sn g o t h ef o u r t hp a r t ，t h ee n d - r e s u l to ff u r t h e rp l a yt ot h ef u n c t i o no ft h er u l eo f l a w o ft h en g oe n v i s a g e d ，n a m e l yt oo p t i m i z et h es u r v i v a la n dd e v e l o p m e n to fn g o l e g a le n v i r o n m e n t ，s t r e n g t h e nt h eb u i l d i n go ft h en g o ，t oi m p r o v et h eo v e r s i g h ta n d m a n a g e m e n to ft h en g ot op r o m o t et h ee f f e c t i v ec o o p e r a t i o no ft h en g oa n dt h e g o v e r n m e n t k e y w o r d s ：n o n - g o v e m m e n t a lo r g a n i z a t i o n ；t h er u l eo fl a w ；c i v i ls o c i e t y ； f u n c t i o n 1 1 1 引言 引言 2 0 世纪后期以来，非政府组织在世界范围内特别是在西方国家得到了蓬勃 的发展。美国著名学者萨尔蒙在实证研究的基础上声称这是一场全球性的“社 团革命”。他甚至认为，其对2 0 世纪晚期的意义，就如同民族国家的兴起对于 1 9 世纪晚期的意义一样重大。然而，已存的有关非政府组织的研究及成果主要 集中于政治学、管理学和社会学，并且相互之间少有交叉和互动。非政府组织 在现代社会的卓然地位和巨大能量，使得对其的研究不得不越发深入和广阔， 笔者认为，运用法学人自身法学理论和法治理论的坚实基础来探析非政府组织 的法治价值，揭示其在当代社会中可能发挥的巨大法治功能，具有重要的理论 价值和实践意义。 中国法治之路的实践证明了这样的一个论点，即一个社会的法治建设不可能 完全依靠政府来完成，政府构建的只是国家法治，而不是社会法治。原因是政 府的理性是有限的，其掌握的知识和社会资源也不是充足的，而法治社会的构 建又要求政府必须拥有足够的知识和资源以及无限的理性。因此，政府知识和 理性的有限性的现实与构建法治社会必须依赖足够多的知识、资源和理性的理 想之间的差距必然存在。正是在这个意义上，非政府组织法治功能的命题被提 出，并在法治实践中得到了印证。非政府组织是联结政府和公民的桥梁和纽带， 是社会的中间力量，一方面整合社会权利利益，并构建合理的诉求表达机制， 影响政府的立法和政策制定，另一方面宣传政府的政策法规和政治决策，使民 众了解和支持政府。因此，非政府组织法治功能的发挥是法治社会建设必不可 少的一环，是实现社会法治的主力军之一，并为国家法治提供坚实的社会基础。 非政府组织对市场失灵、政府失灵和契约失灵的弥补和矫正即是其法治功能的 有力体现。 本文的选题正是基于作者自己的所学专业和兴趣，并联系当前有关非政府组 织的研究现状而诞生的。本文的研究既运用了规范研究的方法，即把构成文章 的关键词非政府组织和法治等都作为规范性的概念分析工具，从宏观的视 论非政府组织的法治功能 野去研究非政府组织在公民社会和政治国家领域内所具有的法治的应然功能。 也运用了实证研究的方法，即通过大量的资料分析，总结了当前我国非政府组 织法治功能发挥所取得的成效，以及阻碍我国非政府组织法治功能进一步发挥 的因素，并提出建设性意义的举措以完善和推进我国非政府组织法治功能的有 效发挥。另外，本文的研究也不乏独到之处，即尝试运用经济学、管理学、社 会学和法学等多学科理论和知识，阐释非政府组织的具体法治功能，以求精确 而全面。当然，本文只是中国法治实践这一宏大问题的冰山一角，对中国法治 理论建构的更为必要的证成将是一个相当繁复的综合性课题。 2 一、非政府组织法治功能的基础理论 一、非政府组织法治功能的理论基础 要论证非政府组织具备怎样的法治功能，首要的是对非政府组织和法治这 两个基础性概念进行准确界定，论证非政府组织的存在是合法的，其法治功能 的存在也是合理、必要的，其法治功能亦具备发挥的可能性条件，这些便构成 了本文的前提性论述。 ( 一) 非政府组织与法治的界定 本文得以展开的一个前提就是要对非政府组织和法治这两个概念有个明确 的界定，然而，在今天要准确定位非政府组织和法治均非易事。笔者仅基于写 作之必要，对其做出自己的理解和界定，但从理论层面来看这完全是可欲的， 从学术探讨的层面来看也是可行的。 1 、非政府组织 非政府组织一词最早出现于1 9 4 5 年6 月签订的联合国宪章第7 1 条，之后 为经社理事会决议所定义和肯定，但一直未形成实体组织。直至2 0 世纪7 0 年 代，非政府组织以“全球性结社革命的形式在全球迅猛兴起，并发展开来， 其产生和发展速度惊人，因此，要准确界定非政府组织并非一件易事。目前， 学界对非政府组织的界定众说纷纭，难以达成一般共识。按照原联合国宪章 第7 1 条的规定，所谓非政府组织是指在国际范围内从事非营利性活动的政府以 外的所有组织，只要某私人组织的目的是促进“公众利益 或“团体利益”， 就可以被纳入非政府组织的范畴o ，除政府机构和营利性机构以外的一切社会组 织的总和 ，萨尔蒙教授认为只要符合组织性、私立性、非营利性、自治性和志 愿性五个特征的组织即是非政府组织。笔者基于研究的必要和方便，赞成最为 广泛的一种说法，即认为非政府组织是那些在政府组织体系之外，不是依据政 府间的协议建立的非企业社会组织，包括工会、研究机构、专业协会、慈善机 。吴忠泽：发达国家非政府组织管理制度，时事出版社2 0 0 1 年版，第3 页。 。陈振明：公共管理学种不同于传统行政学的研究途径，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第4 1 8 、 4 1 9 页。 任进：政府组织与非政府组织法律实证和比较分析的视角，山东人民出版社2 0 0 3 年版，第1 6 4 、 1 6 5 页。 论非政府组织的法治功能 构、宗教组织、商会、民间基金会等等，甚至还揽括政党。 然而，需要说明的是，因为政党的特殊性和复杂性，本文在肯定其非政府 组织地位的同时将其从研究对象中剔除。按照马克思的理论，政党是阶级斗争 的产物，它是在阶级社会中，一定的阶级或阶层的政治上最积极的代表，为了 共同的政治目的，特别是为了取得政权和保持政权，而在阶级斗争中形成的政 治组织。所以政党具有极强的政治属性，对其的研究更多的是政治学家的偏好。 除此之外，要科学界定非政府组织的内涵，我们无法绕开对其特征的充分 归纳。关于非政府组织的特征，最权威的观点是美国学者萨尔蒙提出的五点特 征，即组织性、私立性、非营利性、自治性和志愿性。这种归纳是有其道理的， 但似乎又给人以一种不完全信服的感觉，总觉得缺少点什么没揭示出来。其实， 我们只要抓住非政府组织的两个最为关键的特点，即非政府性和公益性，就能 够区分绝大多数社会组织是否属于非政府组织了，对于非政府组织，过多的特 征约束往往又会反过来束缚和限制我们的研究思维。为此，笔者认为，我们在 遵循非政府性和公益性的前提下，尚且还可以做出以下几点补充：第一，非政 府组织是独立于国家的自治体，是存在于政治国家和经济领域之外的第三部门 的组成部分，是公民社会的最主要力量，它有一套完全属于自己的完整的、健 全的运行规则，自由活动和发展。第二，公益性之外的少量互益性。公益性指 出了对象范围的绝对广泛，从而也就对非政府组织提出了绝对的要求和设置了 不必要的限制，所以非政府组织的互益性也就可以理解并得以存在。现实中确 实有部分非政府组织是互益性的，而不具备广泛的公益性，比如行业协会的设 立可能就是为了本行业内所有主体的相互利益最大化，其公益性不得不大打折 扣，但我们发现这也是必要的，甚至是必须的。纵然如此，作为非政府组织， 其本身还必须是非营利的和合法的，这与公益性和互益性并不矛盾，与此同时， 也就指出了其志愿性的一面。第三，多元性。即目标、角色、数量上的多元化， 其源于市场经济条件下分散的个体利益的多元化要求，因此，形形色色的非政 府组织的存在也就不足为怪了。 最后，有必要做一个比较，即分析非政府组织与那些类似概念间的细微差 别，这对我们认识非政府组织的内涵助益颇多。非政府组织常常与第三部门互 相替代使用，然而它们各自的侧重点和实证意义都有显著差别。第三部门是指 4 一、非政府组织法治功能的基础理论 整体中的一个区域，它是整个社会体系中除政府和市场外的第三个扇域，在内 涵上等同于三分法下的公民社会，所以第三部门可以与公民社会划等号。而非 政府组织只是第三部门中最主要的活动主体，两者不可能等同。另外，一个容 易与非政府组织混淆的概念是非营利组织，它时常与非政府组织一起被人们替 换使用。但严格来说，非营利组织是这样一类组织体，即从经济方面看，它更 偏重于非营利性质，而非政府组织的国际联系性较强。相对于非政府组织来说， 非营利组织的政治色彩更加淡化。 2 、法治 法治亦是一个见仁见智的问题，到目前为止，关于法治的概念都难以形成 一个完全统一的内涵。最早系统论述法治的是亚里士多德，他认为法治就是制 定的良法得到普遍服从，他的说辞已然不足以解释当今复杂而多样的法治，当 然现今学者关于法治的论述更是数不胜数，他们要么从权力出发加以阐释，要 么以权利为起点深入探析，又或者二者兼用，再有者还把法治与民主放在一起 论证的，还有从法治的内容展开的，但也无人能给出绝对服众的界定。然而， 这并不是既我们对法治内涵和本质的探讨都是没有意义的，恰恰相反，只有通 过一代代人的不断追问和深入研究，我们才能渐渐地向法治真谛逼近，才能逐 步地走上法治的民主大道。 就当下来看，笔者更倾向于认同苏力教授提出的法治概念，也许是苏力的 法治理论和法治理念更加契合本文的内在逻辑和写作思维。在我看来，法治本 身就是一种理念，一种普通人的朴素信念，法治即一种规则之治，它区别于人 治，且有着排斥人治的天性。仔细想来，现实生活中的人们都是关心法治的， 只是大家的关注度和关注方式不同而已，但总体来说，无外乎是想获得一种规 则的指引，一种秩序的安排，一种相对稳定的安全感和规则感。而这里的规则 并不仅仅指正式的国家法，除此之外，尚有大量真实存在的社会法，即难以言 尽的非正式制度和零散而又不松散的社会规则，它们的法治功能绝不能被简单 地忽视，而其得以存在的载体即是大量的形形色色的非政府组织以及组织运行 的体系系统。今天，非正式制度和零散的社会规则与非政府组织已经形成了密 不可分的关系，相辅相成，共存共荣。正是在这个意义，对非政府组织法治功 。参见苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修订版，第3 2 3 页。 论非政府组织的法治功能 能的论证才得以展开，本文的写作方具重要的理论意义和实践价值。 ( 二) 非政府组织合法性论证 部分学者在论述非政府组织的特征时也曾提出过合法性，但给出的论证却 不能让人信服，仅仅指出合法性是非政府组织存在的一个不言而喻的特性，这 是不能让人赞同的，且有颠倒因果的嫌疑，正是因为合法性才使得非政府组织 拥有了存在的坚实基础，而不是因为其在现实中是存在的就得出它是合法的。 因此，对非政府组织的合法性论证必要且必须。在我看来，非政府组织的合法 性得益于以下理论的支撑。 1 、公民社会理论 公民社会并不是一个新鲜的话题，关于它的研究由来已久，只是到了 2 0 世纪8 0 年代，这种理论又流行起来了，并一度成为西方学术研究的一个 炙手可热的课题，也引起了社会各界的强烈反响和共鸣。而非政府组织研 究的兴起也大概是在此时，但一开始二者似乎并没有走向共同的道路，即 没有发生密切的联系，这源于它们各自研究的侧重点和研究方法的差异。 然而，进入9 0 年代后，情况却发生了改观，双方的研究趋向交叉，开始找 到了理论的契合点，公民社会理论家转向从政治社会学的角度对作为一个社会 实体的公民社会进行实证的研究，而非政府组织研究者也开始关注非政府组织 的作用及其与国家和市场的关系等更加一般的理论问题。因此，这两种研究出 现了合流的趋势，二者不管是在理论层面还是在实践层面都起到了互为支撑和 相互证成的作用，产生了越来越密切的联系。而完成了将公民社会指向社会文 化领域的当代转型则是被称为“后马克思主义者 的当代著名的美国政治 学家科亨和阿拉托，他们通过对2 0 世纪资本主义和社会主义在发展过程所 遇到的各种问题的深刻反思，提出了“重建公民社会 的理论主张，认为 应该把经济领域从公民社会中分离出去，把社会组织和民间公共领域当作 公民社会的主体，并系统提出政治社会一一经济社会一公民社会三分的 社会生活划分模式。 当然，公民社会理论的再度流行与时代的发展和学者的反思不无联系。 。此部分的写作受到郭道晖有关论述的启发，具体参见郭道晖：社会权力与公民社会，译林出版社2 0 0 9 年版，第3 6 4 - 3 7 6 页。 6 一、菲政府组织法治功能的基础理论 经济的停滞与困境，政府的合法性危机，以及其他的纷繁复杂的社会问题， 促使许多理论学家们不约而同地想到了公民社会理论。公民社会理论已经 成为建立社会资本最重要的途径之一，为众多政治问题、经济问题和社会 问题的解决提出了可欲可行的理论方案，完全契合了当代世界民主和发展 的两大潮流，显示了强大的生命力。 2 、结社权 结社权是非政府组织合宪性的法律基础。各国宪法法律除正面规定了公民 的结社自由权，部分国家立法还明确了结社权的具体实现途径和司法保护方式， 当然结社自由的国际保护亦不可忽视。正如法国思想家托克维尔所指出，“结社 自由是仅次于自己活动自由的最自然的自由。作为一种权利，它不是天然证成 的，它的形成是特定历史、思想及文化进程的凝结。 结社权体现了人类自由 活动的追求，是人性的本质需求。人具有超越自我的精神，他可以也需要建立 社团和社会，并加入进去参与其中的活动，从某种意义上说，这也吻合了马克 思所说的人的本质属性是社会属性。“再没有比民主的国家更需要用结社自由去 防止政党专政或大人物专权的了，一在没有这种社团的国家，如果人们之间 随时仿造出类似的社团，笔者看不出有任何可以防止暴政的堤坝。”固因此，非 政府组织又是限制公共权力的努力的产物，权力的运行往往背离原先的设置， 这就需要非政府组织的监督甚至是限制权力的不合理异化，进而保护人民的利 益，实现民主与法治的目标。 3 、治理理论 治理一词源自1 9 8 9 年世界银行的“治理危机”，刚开始仅仅为政治学家所 青睐，后来拓展到整个社会科学领域，现今对其的研究愈发广泛和深入。应然 意义上的治理，其主体、治理工具、治理方式和治理对象都是多元的，即一种 上下互动，通过对话、商谈、妥协、整合等民主化模式，共同对公共事务进行 的管理过程。因此，它应该是一种善治，一种良治，这其中不乏公民个体、非 政府组织与政治国家的有效沟通和合作，共同实施治理，不乏依托于非政府组 织但又反过来支撑非政府组织的非正式制度和社会规则的参与治理、完善治理。 。 法 托克维尔：论美国的民主，董果良译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第2 1 8 页。 o 同上，第2 1 8 页。 7 论非政府组织的法治功能 因此，政府管理的缺失呼唤非政府组织的诞生，而非政府组织由于自身的特点， 有效地完成了时代交给的任务，它能够深入民间、凝聚社会资本，构建自治组 织网络，提高治理绩效，能有效地介入公共事务的服务与治理层面，以服务与 治理型为纽带整合社会相关阶层的利益要求，发挥政府与市场之外的独特作用。 至此，我们可以得出结论，非政府组织的合法性来源于公民社会的社会权力、 公共管理主体多元理论、公共权力分权理论，来源于党和国家当前的科学的社 会管理思想。 4 、社会利益的多元化 市场经济的发展造就了不同的利益需求和价值判断，由此也就催生了利益 群体的差异和不断分化，正是在这样的前提下，非政府组织才得以施展自己的 才能。一方面，社会利益群体的出现往往是以各种各样的社团形式存在的，即 非政府组织本身就代表了部分的社会利益群体；另一方面，社会利益群体的出 现和不断地发展，必然产生利益群体之间的利益冲突和矛盾。平等解决不同利 益群体的利益冲突理应是政府的职能，然而政府的这方面功能毕竟是有限的， 其可以利用的资源也不是无限制的，解决的结果也是不彻底的。也正是在这个 意义上，非政府组织的法治功能得到了发挥的空间和舞台。非政府组织在分化 社会的同时也在整合社会，因为代表不同社团的利益，同时又具有利益整合的 作用，具有协商、谈判、妥协和整合的精神和勇气，为利益表达与政治参与形 式的多样化做出了不可估量的贡献。非政府组织的这种上下沟通、左右协调的 纽带功能为每个利益主体表达利益和参与政治提供了平台，因此，它是应社会 利益多元化的时代要求而存在和发展的。 ( 三) 非政府组织法治功能存在的原因分析 如果说非政府组织的合法性论证只是一个不那么重要的预设，那么对其法 治功能存在的明证则显得弥足珍贵，这也是文章可以延续的必不可少的前提条 件之一。市场失灵、政府失灵和契约失灵，强烈地呼唤着“第三只手 非 政府组织的积极行动和行为。非政府组织法治功能的存在得益于其在政府与公 民间的中间人角色定位，以及非政府组织的软法之治。因此，非政府组织、市 场和政府三种社会力量应在有效对话、商谈、妥协和合作的基础上形成强大合 8 一、非政府组织法治功能的基础理论 力，并有效运用这种合力去管理整个社会系统，建构人类和谐的社会秩序和环 境，推动人类社会的前进。 1 、非政府组织是联结政府和公民的桥梁和纽带 非政府组织自其产生之日起，便充当了政府和公民的中间人角色，这个舞 台角色是极为重要的，它实现了政治国家和公民社会的有效的沟通和良性互动， 反过来也促进了非政府组织自身的长远发展和法治功能的有效发挥。所以，问 题的焦点就在于非政府组织的桥梁纽带角色是如何演绎其法治功能的呢? 吉尔 兹的地方性知识理论给了我们很大的启发。首先，我们必须承认这样的假设， 即一国法治建设需要充足的知识和资源，而一切知识又都是地方性的，所以一 国政府所掌握的知识和资源必定是有限的和不足的，那么，一国法治建设所需 要的足够的知识和资源只有来源于所有社会主体的一般性知识的聚合，并形成 一种超越一般性知识的智识，从而完成一国法治的建设。进一步说，就是政府 要积极关注民众的想法和意见，并采纳其中合理成分以供自己合理决策和立法， 当然，公民也应该获得政府的立法和决策信息，以供自己参考和评估。而这里 的联结纽带正是富有理性的非政府组织。 国家的政治实践表明，政府与公民在信息沟通和交流上总是存在失误，一 方面，民众的意愿很难抵达政府的最高层，导致政府决策和立法不能准确反应 民众志愿，另一方面，政府的决策和立法信息又难以下发到普通公民的手中， 致使他们不能有效评估政府决策和立法，进而导致政府决策和立法与公民意愿 之间总是存在不可调和的张力，政府推进法治建设的有限理性的现实与法治建 设需要全体民众的集体理性的理想总是存在距离，最终影响法治的建设。正是 在这个意义上，非政府组织有了发挥自身法治功能的舞台和空间。非政府组织 的产生和积极行动使得政府与民众之间原本不畅通的信息沟通渠道一下变得顺 畅起来，非政府组织由于自身的非营利性和公益性，天然地具有调节和缓和政 府和民众之问张力的能力。得益于自身坚强的民众基础，非政府组织相对于政 府更容易接触社会民众，并与他们进行有效沟通，善于掌握普通大众的想法和 意见，整合多元化的权利和利益，然后通过自己建立的诉求表达渠道，尽可能 使所有主体的意愿能够送达给政府的决策层，使政府的决策和立法最大化地满 足所有民众的愿望。可以看出，非政府组织的利益诉求机制是特殊的，作用也 9 论非政府组织的法治功能 是十分明显的。它把分散的民众意愿凝聚起来，集中表达，避免了政府层级局 限带来的信息失传，既大大降低了个体表达诉求的成本和风险，提高了表达诉 求的成功率，又满足了政府决策与立法过程中的信息和理性的不足，提升了决 策和立法的普遍性、合理性和科学性，树立了政府的权威，增强了政府的合法 性。因此，在现实社会中，政府和公民对于非政府组织的中间人角色演绎都会 给予配合和支持，因为他们才是最大的获益者。当然，政府本身的有限理性和 知识信息不足也促使它积极地寻求社会的集体智识和理性来帮助自己完成科学 决策和立法，帮助自己宣传政府决策和立法，使民众了解自己和自己的政策和 立法，但有时苦于自身信息获取机制的复杂与失误，迫使其不得不寻求非政府 组织的帮助，所以，非政府组织宣传政府决策和立法的角色也是为实践所证明 的，并产生了积极的法治效果。 2 、非政府组织的软法之治 随着经济社会的深入发展，社会治理中不断涌现出新情况新问题，以硬法 之治为特征的传统社会治理模式不堪重负，已然难以有效应对复杂多变的社会 结构和社会关系，软法之治正是在此背景下被提出，并与硬法之治一同构成新 型的社会治理模式，即软硬并举的混合法治理形式。 广义的软法是包括所有能够影响人们行为的非国家法的社会规范，非政府 组织的组织章程和行为规则就是其中的典型代表，具有软法之治的特征和实际 效果。非政府组织的章程是所有组织成员民主协商洽谈形成的，甚至是在日常 的活动或行为中慢慢演变成的，是组织及组织成员的成长过程的必然结果，是 成员内心信念的一种凝聚，并外化为共同体的行为准则。可以看出，一种发自 内心的理念和信仰被自然而然地外化为行为规则，这种规则必将是最顺理成章 的规定，也是最能得到人们遵从的标尺和制度，即每一个成员以及后来志愿加 入的新成员都会认同组织规章，并以自身的行为来践行章程内容和组织宗旨， 完全是自发的和自愿的，不带有任何强制的痕迹。那么，此时的组织章程显然 已经具备了社会治理的功效了，最起码在组织内部得到了印证。 软法是不同于硬法的，软法之治亦区别于硬法之治。相对硬法仅依靠国家 此部分的写作，笔者的启发来源于罗豪才与宋功德等人近年来对软法及其公共治理的课题的研究，具体 参见罗豪才：软法与公共治理，北京大学出版社2 0 0 6 年版。罗豪才、宋功德：软法亦法一公共治理 呼唤软法之治法律出版社2 0 0 9 年版。 l o 一、非政府组织法治功能的基础理论 强制力保障实施的特点，软法的实施则显得更加的温和与人性，因为软法是贯 穿于人们的日常生活和行为方式中的，是人们生活哲学和行动智慧的自然聚集 使然，所以治理社会很顺畅柔和，效果自然可想而知。硬法之治与软法之治是 治理社会的两种不同的理念和智慧，应该相互配合、协调，达到刚柔并济的功 效。进一步比较，非政府组织的软法之治具有许多国家硬法之治所不能达到的 治理效果。弥补了国家法的不足，降低了法律实施的成本，满足了人们生活和 社会关系多样化、复杂化的需求；调动了公民参与社会治理的积极性、主动性 和创造性，保障了公民的自由和社会的公平正义，有利于公民精神的养成，型 塑现代公民社会；减少了国家对社会的不当干预，实现必要的社会自治；强化 了对政府权力的监督和制约，防止了权力的滥用和腐败的发生。 非政府组织以其独特的社会角色和治理功能宣誓了自己的存在和社会价 值，更进一步说明它的法治功能是不容忽视的。在我看来，政府必须关注和重 视非政府组织的社会价值，并与其进行有效对话和商谈，形成社会合力，共同 完成一个社会的法治建设。 论非政府组织的法治功能 二、非政府组织法治功能的内容 经过一系列的逻辑推理和理论论证，非政府组织法治功能的命题是成立的， 但揭示并深度挖掘其蕴含的丰富内涵却是更为重要的研究活动，即充分分析非 政府组织到底具有怎样的法治功能，其表现形式如何，功能又是如何发挥的， 等等，对这些问题的回答便构成本文第二部分内容，也是文章的核心部分。 ( 一) 保障社会的公平正义 公平正义是法治的应有之义，是人类追求的终极目标，古往今来关于公平 正义的论述数不胜数，也因此成为人类社会的一个无法穷尽的讨论话题。由此， 保障社会的公平正义就成为非政府组织的首要法治功能，而非政府组织保障社 会公平正义的法治功能就体现在其可以实现社会的公共利益。当然，公共利益 是一个长期以来争论不休的话题，关于什么是公共利益，本文不做过多的探讨， 笔者对公共利益的定界就是基于普通民众的视角，以一般理性人的眼光所认识 的那种公共利益，这比较契合非政府组织的真实起源和一般属性。公共利益的 表现不仅有产品意义上的公共产品和非产品的公共服务，而且包括对各种利益 的协调和整合，以及对公共危机的预防和化解，当然，后者是以一种间接方式 实现公共利益的。 l 、提供公共物品 市场在提供公共物品时无法克服搭便车的弊病，政府提供公共物品的效率 低、成本高，以及公众对公共物品的多样化需求，这些都构成了对非政府组织 的存在及其法治功能发挥的必要性的有力论证。但由此并不能表明非政府组织 法治功能发挥的可行性和现实性，也不能显示出其强大的法治作用。 然而，非政府组织的自身特性和行动却给出了其在提供公共物品方面能发 挥积极作用的有力回应。如前所述，非政府组织具有公益性，拥有无私的奉献 精神，其在提供物品时完全是一种不求回报的付出，这种无法用理性人和经济 人理论解释的，而是由使命感和责任感驱动的社会行为是那么的纯正和无暇， 背后的动力也是源源不断的。因此，非政府组织提供物品的优势是明显的，这 1 2 二、非政府组织法治功能的内容 种优势的背后是人类超越精神的再次体现和印证。 非政府组织在提供公共物品时的另一个可行性条件是它的志愿性特征，志 愿性使得非政府组织并不关注某个或某些个体的利益，取而代之的是其宏大的 目标，这种目标都具有社会个体和个体行为所无法达到的特点，又或者是个体 行为的影响力过于微弱，根本无法解决这种目标给出的问题。所以才会有很多 人志愿参加的非政府组织的存在，他们聚集在一起共同研究解决每个人不可能 解决的社会问题，并广泛吸收更多的成员加入组织，壮大组织力量，呼吁其他 社会力量( 包含政府) 的参与和帮助，努力解决存在的社会问题，实现组织的 宏大目标。当然，这种宏大目标的实现并不仅仅是为了那些参加组织的成员和 支持帮助组织的其他人员的利益，很明显，它的受益人是众多的社会大众，是 每一个普普通通的社会成员。对非政府组织志愿精神的最佳反应即是其对每一 次重大自然灾害的有效救助和为重大社会活动提供的不可忽视的志愿服务。 最后，非政府组织提供公共物品的现实性还得益于它广泛的群众基础和强 大的沟通能力。很多非政府组织的产生都源于对基层民众及其困境和利益的关 注，即使那些非草根非政府组织，也具备深入社会基层的优势和实际行动，而 且他们中的绝大部分都这样做了。所以，非政府组织坚实广泛的群众基础也为 其提供公共物品获得成功与认可奠定了坚实的基础。得益于而又不仅仅因为广 泛坚实的群众基础，使得非政府组织拥有无比强大的社会沟通能力，某些领域 的这种沟通能力甚至超越了政府。非政府组织沟通能力与其中介性质不无关系， 其从产生之初就起到了桥梁的作用，一方面能够深入基层，保持与普通民众的 紧密关系，另一方面又与政府保持密切联系，使得双方可以对话和沟通，既传 达了民意，为政府科学合理决策提供了前提条件，也加强了民众自我意识和权 利意识。同时，非政府组织也是政府与市场的联系纽带，比如，现实中存在的 行业协会，就是一种典型的处于政府和市场中间的沟通力量。当然，也许有人 会质疑行业协会只是一种互益性的非政府组织，它不具有公益性。其实，互益 性的非政府组织由于自身的自治性和非营利性，一定程度地为政府分担了提供 公共物品的压力，甚至一定程度地替政府分担了公共管理职能，从而间接地对 全社会产生正面影响。从这个意义上说，互益性非政府组织也是具有社会公共 利益的实现功能的。它的公益功能比市场社会中的营利性组织对社会整体福祉 论非政府组织的法治功能 的贡献要直观而明显得多。 2 、对各种利益和权利的协调与整合 如果仅仅拥有权利和利益，但大部分社会个体的权利利益却始终处于分散 的、冲突的和得不到实现的状态，那么社会的公平与正义将被压制和扭曲，人 们的生活必然不会幸福，正是在这个意义上说，非政府组织对各种分散的权利 利益的协调和整合是实现社会公平正义的一种体现。 “事实一再表明，仅仅依靠外在的、普适性的、国家意志性的法律规则并 不足以建立起有效的法治秩序，尤其在利益高度分化、权利关系复杂、社会问 题严重的全球化时代，国家的法律规则难以表达和规范所有分殊的权利和利益， 更不可能辐射到社会生活的每一个角落。而事实上，很多情况下社会规范都是 通过理性的谈判和协商自发产生的。政府和公司不能完全依赖拘泥于形式的官 僚政治，它们不得不将权力分散和移交并依靠人们去自行组合，而这种组合的 先决条件是内在化的规章和行为规范。 在我看来，这些内在化的规章和行为 规范大多数来自于公民社会，来自于善治和治理中的非政府组织。非政府组织 代表着不同群体的利益，运用协商、商谈、让步等协调方式，达成权利利益冲 突下的认同与共识，并促成有效合作。可以看出，这是多种社会力量之间的博 弈而产生的规则，对社会的调节和整合起到了至关重要的作用。 法律的存在是因为社会中出现了权利利益的冲突，但法律的局限性又决定 了其处理社会冲突的能力和范围是有限的，从这个意义上说，非政府组织的存 在是合理必要的。作为社会治理的一个至关重要的层次，非政府组织对不同社 会主体的权利和利益起到了协调与整合的作用。当然，由于自身的组织特性， 其对权利和利益的协调整合是一种非正式的、非强制的制度安排。又由于非政 府组织本身没有强制性的权力，其在权利和利益的协调整合过程中完全是靠积 极的舆论宣传和引导，运用呼吁、倡导等方式促使各主体信守和服从相应的规 则。一方面可以保证组织内部的权利利益协调一致，另一方面也通过有效沟通、 平等对话和协商讨论机制积极推动组织之外的社会主体的权利利益趋向一致， 及时地关注和预防化解社会冲突和矛盾，为社会不同利益主体之间实现力量均 衡提供了坚实的社会基础。 圆马长山： ，2 0 0 3 年第4 期。 1 4 二、非政府组织法治功能的内容 因此，作为一种自发生成的社会自治组织形式，非政府组织实现了组织内 部成员之间利益的自我协调与平衡，实现了社会个体利益与国家利益的交流沟 通，也实现了全社会的权利和利益的有效协调与整合，为国家法治和社会法治 的早日实现提供了稳定坚实的基础。最后，需要补充的是，尤其是对于那些法 治建设刚刚起步的国家而言，非政府组织的法治功能更是不容小视的。因为从 非法治走向法治的过程是一个社会极其动荡的时期，是一个社会转型时期，不 论是思想政治领域还是物质生活领域，都充斥着复杂而多变的冲突与矛盾，这 对一国政府的社会管理提出了极大的挑战。而就在此时，非政府组织应运而生， 并迅速成长为管理和治理社会的一支不可缺少的力量。 3 、预防和化解公共危机 公共危机并不是一个新鲜的话题，但非政府组织对公共危机的预防和化解 却间接地实现了社会的公共利益，保护了全体社会成员的福利和利益，体现了 社会的公平正义。 实践表明，非政府组织在预防公共危机方面做出了巨大的努力，并取得了 显著的成绩。多数非政府组织是专注于社会的某一方面的组织，具有极强的专 业性，能够为社会公众提供多层次、多形式的社会服务，通过自身大量的专业 和敬业宣传与教育，使人们认识、理解公共危机，进而树立正确科学的危机意 识，学会如何有效应对公共危机，非政府组织在这些方面的优势极为明显。在 危机管理的准备阶段，非政府组织的作用也是至关重要的。作为社会的中间力 量，非政府组织可以保证社会结构中的上下信息畅通无阻，能够大量地收集信 息，及时发现危机的迹象和根源，为公共危机的预