浅谈正当防卫与紧急避险.doc

浅谈正当防卫与紧急避险【内容提要】根据我国刑法第20、21条的规定，行为人进行正当防卫和紧急避险不负刑事责任，因此正当防卫和紧急避险也被称为“排除犯罪性的行为”。什么是正当防卫和紧急避险，成立正当防卫和紧急避险应具备什么条件，二者之间有什么异同，在现实生活中如何行使正当防卫的权利，所有这些都是本文将要阐述的问题。 【关键词】正当防卫紧急避险构成要件异同 在讲正当防卫与紧急避险之前，我们有必要了解一下什么是排除犯罪性的行为。所谓排除犯罪性的行为，是指某些行为客观上造成了损害结果，从表面上看似乎符合某种犯罪的构成要件，但本质上并不具有社会危害性，反而是对国家和人民有益的行为。在大陆法系国家的理论中，这类行为多被称为“违法性阻却事由”。正当防卫和紧急避险都属于排除犯罪性的行为，本文将对正当防卫与紧急避险作一简单介绍。 一、正当防卫的概念及其构成要件 1、含义 根据刑法第20条第一款的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。刑法明确规定，正当防卫，不负刑事责任。我国刑法中规定的正当防卫有两个鲜明的特点：第一，从客观上看，正当防卫行为是同违法犯罪行为作斗争，保护合法权益不受侵犯的正当行为，它不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的行为；第二，从主观上看，正当防卫行为是防卫人面对正在进行的不法侵害行为，出于保护国家、公共利益、本人或他人合法权利的目的，而采取的一种抵抗和制止不法侵害的防卫行为。行为人主观上不具有危害社会的故意和过失，它同违法犯罪行为有着本质的区别。 2、正当防卫的构成要件 法律赋予了每个公民正当防卫的权利，但这并不意味着可以任意实施，而不受任何条件的约束。由于正当防卫是采取给不法侵害者造成损害的方法实施的，所以法律又严禁滥用防卫权。只有符合条件的合法的防卫行为，才是正当的，才不负刑事责任。 （1）起因条件不法侵害行为的存在 正当防卫只能针对不法侵害行为来实施，这是正当防卫的本质所在。所谓不法侵害行为，是指对法律所保护的国家、公共利益、本人或他人的合法权益造成损害的行为。不法侵害行为有两个特征：一是不法侵害行为必须是危害社会的行为即具有社会危害性；二是不法侵害行为必须具有侵害的紧迫性。 （2）时间条件不法侵害行为正在进行 正当防卫的起因条件是不法侵害行为的存在，但并不是有了不法侵害行为，任何时候都可以实行正当防卫。正当防卫有时间的限制，即只有不法侵害行为正在进行的过程中才能实行正当防卫。所谓正在进行，是指不法侵害行为已经开始且尚未结束。 (3)主观条件防卫意图的存在 刑法明确规定，正当防卫成立的主观条件是防卫人为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，即防卫人具有防卫的意图，只有具备了正当防卫的意图，才能保证防卫行为是对社会有益的行为并排除了防卫行为的社会危害性。防卫意图也是认识因素和意志因素的统一，它要求防卫人在主观上认识到不法侵害行为的存在，并希望通过自己所实施的防卫行为来保护合法权益免受侵害。 （4）对象条件只能对不法侵害人实施 由于正当防卫的目的在于制止住不法侵害行为，以保护合法权益免受侵害，所以正当防卫行为只能针对不法侵害者本人实施。如果明知对方没有实施不法侵害行为，而故意加以侵害，不是正当防卫，构成犯罪的，应按故意犯罪承担刑事责任。 （5）限度条件不能明显超过必要限度造成重大损害 我国刑法明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所以正当防卫只有在一定限度内实施，才可能是合法的。 二、紧急避险的概念和构成要件 1、含义 根据我国刑法21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。根据法律的规定，紧急避险行为，不负刑事责任。紧急避险的特点是：第一，从客观上看，它是在处于极其危险的状态下，不得已而采取的损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为；第二，主观上，行为人实施紧急避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，没有犯罪的故意或过失。第三，从总体上看，紧急避险行为不仅不具有社会危害性，而且是一种有益于社会的合法行为，这也是刑法规定紧急避险行为不负刑事责任的根据所在。 2、紧急避险的构成要件 由于紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，所以，只有在一定条件下，它才是合法的，才能排除犯罪行，才能真正成为对社会有利的行为。 （1）起因条件一定危险的存在 只有当合法权益受到一定危险的威胁时，才会产生实行紧急避险的需要。危险的来源主要有：a、自然的力量。如地震、水灾、台风等；b、动物的侵袭；c、来源于疾病、饥饿等生理机能造成的危险；d、人的违法犯罪行为。无论哪种危险，都必须是真实存在的，如果事实上并不存在危险，但行为人误认为有危险发生，因而对第三者合法权益造成损害的，由于不存在避险的起因条件，不是紧急避险，而是假想的避险。对假想的避险，应按解决事实认识错误的原则来处理。 （2）时间条件危险正在发生 危险正在发生，是指危险不仅已经发生，而且迫在眉睫，对合法权益造成紧迫的、直接的威胁，而不是尚未开始或者已经结束。对于因避险不适时造成重大损害的，应当负刑事责任。 （3）主观条件避险意图的存在 行为人实施紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害，这也是紧急避险成立的主观条件。合法权益，根据法律的规定，包括国家利益、公共利益、本人或者他人的利益。行为人如果出于保护非法利益的目的，不允许实行紧急避险。如一艘走私的货船为避免触礁的危险，为了保护自己的走私货物而将附近一艘渔船撞沉，就不能认为属紧急避险。 （4）可行性条件不得已性 由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险。 （5）对象条件第三者的合法权益 由于紧急避险是通过损害一个较小的合法权益来保全另一个较大的合法权益，它只能针对第三者的合法权益来实施。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人，这是紧急避险的对象。损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。 （6）限度条件不能超过必要限度造成不应有的损害 紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。因为，紧急避险所要保护的权益与所损害的权益都是合法的权益，在两个合法权益发生冲突的情况下，只能是“两利相权取其重，两害相权取其轻”，只有牺牲较小的权益来保护较大的权益，才符合紧急避险的目的。 案例：某村女干部下乡做群众工作，在回来路上遇歹徒，此时天色已近黄昏，四周荒凉无人，女干部应歹徒要求，将自行车交给了歹徒，但同时要求将打气筒归还。女干乘歹徒蹲下看车时，抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，女干乘机逃跑。终于在这荒无人烟的地方见到一户人家，女干投宿于此。户主老妇人对女干遭遇深表同情，并布置其女和女干同睡，女干睡于床塌外侧。歹徒清醒过来后回家，听其母描述，方知女干竟投宿到其家。为阻止女干报案，歹徒遂起杀意，杀人灭口，并和其母谈了此事。恰逢母子俩的谈话被女干听到，于是女干和歹徒妹妹调换位置睡觉。果真，半夜，歹徒摸黑进了房间，对准床塌外侧即砍。结果被杀害的正是歹徒妹妹。法院对此案件的审定是：女干犯有故意杀人罪，是属于避险过当的故意杀人罪，但减免了对女干的刑罚。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”然对上述案件，学界存在着不同的说法：说法一：女干的行为假如发生在国外则可能构成紧急避险，因为有的国家刑法规定答应了保全自己的生命而牺牲他人的生命（法益均衡说）。但是社会主义国家的刑法理论认为，由于紧急避险是通过牺牲一个合法权益以保护另一个合法权益，所以不答应为了保护较小的权益而损害较大或同等的利益，对人的生命尤其如此（轻于说）。说法二：女干的行为不但是紧急避险的行为，而且是一种善于同犯罪作斗争的英雄行为。闻名刑法学家陈兴良教授对此案却给出了不同的观点：女干在这个案件中的行为是属于紧急避险的行为，原因是，女干所采取的牺牲歹徒之妹换取自身性命的做法是迫于无奈，四周的环境也无法给她提供一个更好的避险方法，除了牺牲第三者的利益以外，实无他法。之所以对此案定性为紧急避险，是女干确实是在无可选择的条件下不得为而为之的！主观上并没有恶意！因而不能简单的依靠法律条文的规定定性为故意杀人罪。本人赞同陈教授观点，从道德的角度讲，紧急避险确实需要以较大利益为前提，同等利益之下的牺牲是不能定性为紧急避险的。案中女干做法似乎为同等利益的交换，而且这种利益的交换是人的生命权的交换，按理论上来讲确实是不能定性为紧急避险。三、正当防卫与紧急避险的异同 1、相同点 正当防卫和紧急避险同属排除犯罪性的行为，法律规定，行为人对此不负刑事责任。二者的相同点表现在： （1）主观目的都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；（2）成立的前提是合法权益正在遭受侵害；（3）都有某种限度的制约，否则，都有可能在一定条件下成为应当负刑事责任的犯罪行为。 2、区别 （1）危害的来源不同。正当防卫中危害的来源只能是人所实施的不法侵害行为；而紧急避险中危害来源比较广泛，它不仅限于人的不法侵害行为，还可以是自然界的力量、动物的侵袭等等。（2）行为指向的对象不同。正当防卫只能对不法侵害者本人来实行，不能损害没有参与实施不法侵害的其他人的利益；而紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。（3）对行为的限制条件不同。紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下作为排除危险的惟一方法时才能实施；而正当防卫则无这样的要求，即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害，也可以实施正当防卫。（4）对损害程度的限度不同。正当防卫所造成的损害，允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害；而紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。（5）对主体的限定不同。正当防卫对防卫人一般无特殊要求，只要符合正当防卫的条件都可以实行；紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。（6）根据我国刑法第20条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是法律赋予公民的一种特殊防卫权，也有人称为“无过当防卫权”或者“绝对防卫权”；而紧急避险却没有类似的规定。 四、如何行使正当防卫的权利 在现实生活中行使正当防卫的权利，我觉得要注意以下几点：第一，应敢于正当防卫。无论不法侵害行为的性质怎样，不法侵害人尤其是犯罪分子，在侵害他人的合法权益时，他们均害怕遭到制裁，这是道德和法律长期作用的结果。而正当防卫却恰恰相反，它是法律和道德所鼓励、赞同的行为。自古邪不压正，正义终将战胜邪恶。如果遭遇不法侵害行为，应敢于正当防卫。第二，要善于正当防卫。正当防卫多遇穷凶极恶之人，面对突发的危险之事，需要智勇双全。善于正当防卫须审时度势，而非逞一时之勇或作无畏牺牲。西方有句谚语：“当遇到劫匪时，请交出钱包，并记住他的长相”。可被我们借鉴，为了些财物而失去无价的生命不是正当防卫的追求。第三，要鼓励正当防卫。社会上常听说见义勇为的英雄落泪，不是惧怕危险，不是胆怯凶徒，而是为懦弱者哭泣，为成为英雄之后的生活无计而悲。因此想让正当防卫成为可行之举，需要多开展公民道德法制教育，大力弘扬正气；政府、有关