（国际法学专业论文）论有限责任公司的股东分红权及其救济.pdf

摘要 股东分红权是股东的核心权利。虽然多数观点都承认了对股东分红权进行法 律保护的必要性，公司法对股东此种权利的行使也提供了一些直接或间接的 救济保障措施，但都仅限于具体股东分红权的层面，而对该权利真正的实质内核 一抽象的股东分红权却缺乏必要的认可及保护。本文试从有限责任公司股东分红 权法律保护的角度，对抽象的股东分红权的可诉性进行分析，指出现有保护制度 的缺陷，并从契约安排和司法救济两方面对股东分红权法律保护制度的重新构建 提出一些观点。 本文对股东分红权及其保护的研究结构如下： 第一章股东分红权的概述。主要介绍了股东分红权的定义、法律属性及其 分类等内容为后文的论述做铺垫。 第二章我国有限公司股东分红权被侵害的情形及原因分析。总结了我国有 限公司股东股利分配请求权受侵害的具体情形，对该问题产生的原因进行深入分 析。 第三章股东分红权保护的司法价值。从公司发展动力和完善公司治理两方 面对其进行了分析，说明保护股东分红权的意义所在。 第四章公司自治和商业判断。通过对公司自治和商业判断的分析，说明司 法介入股东分红并不意昧着对公司运营的非正当干涉。 第五章英美法的借鉴。介绍了英美法中股东分红之诉的类型及实质审查标 准，对我国的相关制度设计有重要借鉴意义。 第六章我国现行股东分红权的保护方式及其限性。归纳了公司法中现有的 保护方式并详细分析了各种方式的局限性，因此有必要对抽象股东分红权引入强 制分红之诉予以保护。 第七章对股东分红权的直接保护一强制分红之诉。提出了我国强制分红之 诉的制度设计。 关键词：股东分红权商业判断公司自治 a b s t r a c t t h er i g h tt op r o f i t sd i s t r i b u t i o ni st h ec o r ef i g h to f s h a r e h o l d e r s a l t h o u g hm o s t o ft h ev i e w sc o n s i d e rt h a ti ti sn e c e s s a r yt op r o t e c ts h a r e h o l d e r sf i g h tt od i v i d e n da n d p r o v i d es o m ed i r e c to ri n d i r e c tr e m e d ym e a s u r e sf o rt h e e x e r c i s eo fs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d ，b u tt h o s em e a s u r e sa r el i m i t e di nt h e p r o t e c t i o no fc o n c r e t es h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d a st ot h ee s s e n c eo ft h e r i g h t - a b s t r a c ts h a r e h o l d e r st od i v i d e n d ，t h e r ea r es t i l ln of e a s i b l er e m e d ym e a s u r e $ t 1 1 i sp a p e rt r yt oa n a l y z ea n dr e s e a r c ht h ej u s t i c i a b i l i t yo ft h ea b s t r a c ts h a r e h o l d e r s r i g h tt od i v i d e n d ，p o i n to u tt h ed e f e c to fe x i s t i n gr e m e d ym e c h a n i s ma n db r i n gf o r t h s o m ep o i n t si nt h er e e s t a b l i s h m e n t so fp r o t e c t i o nf o rs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n di n t h ep e r s p e c t i v eo fc o n t r a c ta r r a n g e m e n t sa n dj u d i c i a lr e l i e f t i l i sp a p e r so u t l i n ei sa sf o l l o w s ： c h a p t e r li s “i n t r o d u c t i o nt os h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d ”g e n e r a lq u e s t i o n s s u c ha st h ec o n c e p t ，c l a s s i f i c a t i o no fs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d sa r ei n t r o d u c e dt o p r e p a r ef o rt h ef o l l o w i n gd i s c o u r s e c h a p t e r2i s a n a l y s i so ft h ec i r c u m s t a n c e sa n dr e a s o n sf o ri n v a s i o no f s h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d s ”t i l i sp a r ts u m m a r i z e sc i r c u m s t a n c e sa n dd i s c u s s e s t h ec a u s eo fi n v a s i o no fs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d sd i s t r i b u t i o n c h a p t e r3i s v a l u eo fl e g a lp r o t e c t i o nf o rs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d ”t h i s p a r ti l l u s t r a t e st h es i g n i f i c a n c eo fl e g a lp r o t e c t i o nf o rs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n d i nt h ep e r s p e c t i v eo fm o t i v eo f c o r p o r a t i o nd e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i n go fc o r p o r a t i o n g o v e r n a c n c e c h a p t e r4i s “c o m p a n ya u t o n o m ya n db u s i n e s sj u d g m e n t t h i sp a r ta n a l y z e st h e c o m p a n ya u t o n o m ya n db u s i n e s sj u d g m e n ti np r o f i t sd i s t r i b u t i o na n dp o i n t so u tt h e r a t i o n a l i t yo fi u d i c i a li n t e r v e n t i o ni nc o r p o r a t i o n sp r o f i t sd i s t r i b u t i o n c h a p t e r5i s a n g l o a m e r i c a nl a wr e f e r e n c e t h i sp a r t i n t r o d u c e st h e c i r c u m s t a n c e sa n ds t a n d a r do fi u d i c i a lr e v i e wo fs h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n di n c o m m o n1 a w c h a p t e r6i s t h ep r o t e c t i v em e t h o d so fs h a r e h o l d e r s r i g h tt od i v i d e n d si nc 1 l i n a a n dl i m i t a t i o n s ”t 1 1 i sp a r ti n t r o d u c et h ep r o t e c t i v em e t h o d so fs h a r e h o l d e r sf i g h tt o d i v i d e n d si n o fc h i n a , a n a l y z et h el i m i t a t i o na n dd e f e c t i o no ft h o s e r e m e d ym e a s u r e sa n dc o m et ot h es u g g e s t i o n st h a tt h ea b s t r a c ts h a r e h o l d e r sr i g h tt o d i v i d e n db ep r o t e c t e d c h a p t e r 7i sd i r e c t p r o t e c t i o n f o ra b s t r a c ts h a r e h o l d e r s r i g h t t o d i v i d e n d l i t i g a t i o no ff o r c e dd i v i d e n d s ”t l l i sp a r tb r i n g sf o r c et h em e c h a n i s mo f l i t i g a t i o no fa b s t r a c ts h a r e h o l d e r sr i g h tt od i v i d e n di nc h i n a k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e r 8r i g h tt od i v i d e n d ，b u s i n e s s j u d g m e n t ，c o m p a n ya u t o n o m y 第1 章股东分红权概述 1 1 定义 股东分红权，或称盈余分配请求权、利润分配请求权，“是指股东基于其公 司股东的资格和地位所享有的请求公司向自己分配股利权利 。1 1 2 法律属性 ( 1 ) 股东分红权一种股权，且是股权中的核心权利。股权本质上是一种财 产权，股权中的表决权、管理权、知情权、查阅权及股东诉权都是为实现股东财 产利益而设，而股东分红权是股权财产属性的直接体现；同时，股东分红权是一 种股权的性质决定了它不能被割裂为单纯的物权或债权，而是具有社员权的混合 属性。 ( 2 ) 股东分红权是股东的一项单独股东权。依照权利行使方式的不同，股 东权分为单独股东权和少数股东权。单独股东权指每单独股份均享有的权利， 即只持有一股股份的股东也可单独行使的权利；少数股东权则是指须持有公司股 份一定比例以上的股东方可行使的权利。虽然根据现行公司法的规定2 ，公司利 润分配由股东会审议通过，股东并不能通过自己行使权利获得分红。但股东会的 审议是股东分红请求权行使的结果，并非请求权行使的本身，股东自己依然有请 求利润分配的权利。 ( 3 ) 股东分红权是一种自益权。按行使目的不同，股东权利可分为自益权 和共益权，股东仅为自身利益而可单独主张的权利为自益权，股东为自身利益兼 为公司利益而行使的权利为共益权。根据公司法的规定3 ，股东分红是股东的固 有权利，因此其权利行使也归股东所有，除依法律或章程约定外，不能将其让渡 给其他机构或个人。从股东分红权行使的目的来看，股东是为争取自己在公司的 投资回报，因此属于自益权。 ( 4 ) 股东分红权是一种请求权。首先，请求权具有程序法上的意义，即“旨 在获得某种特定的给付的要求”，他人可以请求这种给付，至于能否获得其希冀 的给付，则另当别论；其次，请求权具有实体法上的意义，即“要求他人为或不 1 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社，第7 9 页。 2 第三十八条：股东会行使下列职权：( 六) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。 3 第四条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十五条：股东按照实缴 的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出 资的除外。” 1 为一定行为的权利 ，该种请求权以存在一项有实体法依据的请求权为前提。4 股 东分红权首先赋予股东请求公司予以分红给付的程序权利，至于实体权利是否得 以实现，则取决于公司的决议结果及经营状况。一旦公司决议分红，则股东分红 拥有了实体法上的依据。 1 3 分类 依据国内通说，股东分红权可分为两类：抽象的股东分红权和具体的股东分 红权。抽象的股东分红权，是指股东基于其公司股东的资格和地位而享有的一种 股东权权能，股东投资于公司即可获得抽象的股东分红权，但此种意义的股利分 红权的实现取决于公司的盈利情况和股东会决议等条件；具体的股东分红权是指 “当公司存有可资分配股利的利润时，股东依据股东会依法作出的分红决议而享 有的请求公司按其持股类别和比例向其支付特定数额分红的权利。 5 ， 上述通说描述了抽象分红和具体分红之间的联系转化，但在其权利保护上却 往往将股东分红权割裂为独立的两类，仅对具体股东分红权予以保护，对抽象股 东分红权因为其取决于法律之外的各种经济、程序条件则排除在法律保护之外。 毫无疑问，股东分红权作为股权核心，是法律保护的重中之重。对于具体股东分 红权，经股东大会做出股利分配决议后，股东对经过确认的股利享有的给付请求 权，具有典型的债权性质。一经股东审议通过，成为公司的对外负债，股东分红 权成为实实在在的债权，此时的保护是对已分红利的保护而非对应分红利的保 护。如果只承认具体的股东分红权，不认可抽象的股东分红权具有可诉性，那么 就意味着权利一旦被侵害，没有相应的恢复和救济机制，受害人的损失得不到补 偿，因为在没有对抽象股东分红权的保障下，具体股东分红权也如无源之水，不 符合逻辑和法理；同时也意味着股东的分红权其实是由董事会和股东会赋予，而 董事会和股东会则可以通过操纵利润分配议案和决议，决定是否赋予股东此种权 利。6 然而，股东分红权本质上是因股东投资行为和股东地位及资格而享有的， 并非由公司管理机构赋予。对抽象股东分红权的变相剥夺必然致使股东对股利分 配的合理期待落空和具体股东分红权无法实现。 事实上，上述分类保护的缺陷源自对股东分红权概念认识的模糊。股东分红 权是股东的固有权利和财产性权利。抽象股东分红权具有固有性特征，具体股东 分红权具有财产性特征，其中任一层次的权利遭受侵害，均是对股东分红权的侵 害，股东均可基于股东分红权通过诉讼主张权利而获得救济，也就是说股东分红 4 梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社。 5 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社，第8 0 页。 6 蒋雯：对有限责任公司股东利润分配请求权法律保护的再思考，中国政法大学硕士学位论文，第6 页。 2 权就是该诉讼请求的实体权基础。股东分红权本身必然是具体的权利，虽然抽象 股东分红权是抽象的，但其权利行使应是具体的。因为它是一种请求权，其请求 的并非分配结果，而是请求分配本身。股东分红权的行使本身不应依赖于公司是 否盈利、股东会是否依法作出分配股利的决议等多项条件，上述条件是获得股东 分红的条件，但不是股东分红权的行使本身的条件。股东分红权作为一种请求权， 法律首先提供的是针对其请求的保护，保护其请求获得公正合法的处理，即董事 会和股东会的公正审议和决议。 第2 章股东分红权被侵害的情形及原因分析 2 1 股东分红权被侵害的情形 2 1 1 具体分红权 现实中存在公司股东会通过了股利分配的决议，但是公司拒绝执行或迟迟不 予执行该决议的情形。自股东大会宣布分红之日，分红成为公司的对外负债，股 东可有权就公司宣布的分红决议对公司享有诉权。因此，对于上述情形，股东可 以通过常规性的债权之诉得到保护。 2 1 2 抽象分红权 ( 1 ) 不做分红决议 公司虽有可供分配的盈余，但是公司股东会却以种种借口不对股利分配进行 决议或者决议不分或者少分股利。此外公司还可能通过采用压缩利润或过多提取 任意公积金来达到不分红的目的。在上述情况下股东会可能长期不作股利分配决 议。7 根据我国公司法第4 0 条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东， 三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议 的，应当召开临时会议。 如果公司不按期召开股东会，股东可以据此请求召开 公司股东会。同时公司法第4 1 条还赋予了代表十分之一以上表决权的股东 自行召集和主持股东会的权利。但是，公司法并未对股东是否享有股东会的 提案权予以明确，只有董事会才有权制订公司的利润分配方案，即使公司被迫召 开股东会，股利分配问题也未必被列入股东会的审议事项，因此难以达到要求公 司对股利分配作出决议的目的。在资本多数决的原则下，大股东很容易操纵董事 7 ：李建伟等：有限公司强制分配股利之诉的法理基础，载于当代法学，2 0 1 0 年2 期。 3 会及股东会不作出股利分配决议。此种情形下，中小股东的分红权亟待保护。 ( 2 ) 决议不分红、少分红及不适当分红 股利东分红须满足一定的程序条件，即要经过股东会决议通过股利分配。如 果股东会在对股利分配决议时，为了公司的长远利益及正常的商业发展的需要， 经正当合法程序决议不分配或者少分配股利是无可厚非的。但是在实践中，盈余 利润的投向和运用往往并不能增加公司的盈利水平，公司的经营发展需要只是不 分或者少分红的借口，这无疑损害了中小股东的投资的合理期待，增加了其投资 的风险。8 在股东会以公司经营发展为由决议不分或者少分红时，大股东可以通 过过高的薪酬、关联交易等形式获得投资收益，而中小股东则无任何投资收益可 言，最后被迫转让或者请求公司收购所持公司股权，这样可能正好达到了大股东 倾轧、排挤中小股东的目的。 2 2 分红权屡被侵犯的原因 2 2 1 股东对分红有不同偏好 因各股东对分红的偏好不同，因此围绕利润分配决策上，往往产生利益冲突， 从而导致部分股东的分红权被侵犯。 ( 1 ) 出资形式不同，分红偏好不同 依据现行公司法，股东可以用货币出资，亦可以实物、知识产权、土地使用 权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资。因出资标的物的种类不 同，股东间围绕利润分配决策存在不同偏好和利益冲突。 a 因出资资产具有不同的专用性和流通性，股东会产生不同的利润偏好。 对于某些资产来说，如机器设备、货币，不能再投资于一家公司或企业的同时投 资于另一家公司或企业；而另外一些资产，如工业产权或非专利技术，则可以同 时投资于若干企业，或者在本企业终止后转投资于其他企业。对于可同时投资于 多家企业的资产，因股东获利来源较多，因此可能并不过分在意某一企业的长远 发展，而更注重从该企业获得短期、及时的利润分配，而以专用性强的资产作为 出资的股东，因获利来源较为单一，则更注重企业的长期发展，因此更希望留存 利润扩大经营，而且留存利润还可以将出资资产专用性较弱的股东与其捆绑到一 起，限制其同时向其他公司投资，并使其更关注公司的长期发展和未来成长。 b 因对资产的生存依赖程度不同，股东会有不同的利润偏好。如果用于出 8 涂必胜：完善我国 有关公司股利分配的几点设想，载于商业经济与管理，2 0 0 3 年1 1 期。 4 资的资产是股东的唯一资产或强烈依赖的资产，那么利润分配将是其生活的主要 来源，此类股东会因对利润分配的过分依赖而倾向于偏好利润分配。9 ( 2 ) 股东对于投资的风险偏好不同 风险厌恶者的股东更倾向于分配红利，而不是将利润留存于公司；风险追逐 者的股东则支持公司管理层利用留存利润从事负有风险的商业运作以期获得更 高收益。通过多元化投资组合进行避险设计的股东，不会过分在意某一投资企业 的的风险。而“将鸡蛋全部放入一个篮子里 的股东，因缺少分散和规避风险的 措旖，会更倾向于避开风险，上述两者在利润分配问题上的态度往往并不一致。 1 0 2 2 2 抽象分红权期待权的保护不足 我国目前尚未对抽象股东分红权予以明确司法救济，亦未承认抽象股东分红 权的可诉性。事实上，抽象股东分红权作为期待权，具有强烈的可保护性。 抽象股东分红权属于期待权，理由在于：( 1 ) 抽象股东分红权为具体股东分 红权请求权的前期和必经阶段。只有通过抽象股东分红权行使，公司决议分配股 利时，具体股东分红权才具备全部构成因素从而转变成为具体的权利；( 2 ) 股东 投资于公司，具有获得投资回报，尤其是财产性的投资回报的主观意图和期待； ( 3 ) 分红权是股东权的一项财产性权能，只要具有股东资格和地位，就具有获 得股利的期待利益，而且在条件满足时，该期待利益可以成为现实利益；( 4 ) 在 资本多数决的机制下，控股股东能够利用自身的表决权优势通过不分股利或少分 股利而侵犯中小股东的分红权，抽象股东分红权具有法律保护上的必要性需要。 综上，抽象股东分红权符合期待权的特征，故属于期待权。1 1 抽象股东分红权作为期待权，具有可保护性，因期待本身为受法律保障的机 能上独立的权利状态。依德国司法判例，期待权具有可诉性，“期待权与所有权 相比，并非异质，而系本质相同之缩型。 德国甚至确认了期待权的独立属性， “期待权就像是逐步走向完整权利的胎儿，正处于发展期。胎儿应与出生的孩子 一样受法律同等保护，我们不能因为个别胎儿的夭折而不予认定胎儿人的属性， 不对他们进行保护。 因此期待权应具有独立属性受法律保护，具有可诉性。 当公司在缴纳税款、弥补亏损、提取公积金后，若有剩余盈余，即使没有股 东大会的股利分配的决议，股东仍具有利润分配的期待利益，因此利益分配的部 9 邱海洋：公司利润分配法律制度研究，中国政法大学出版社，第7 3 页。 1 0 邱海洋：公司利润分配法律制度研究，中国政法大学出版社，第7 5 页。 1 1 赵雪：论股利分配请求权的司法保护，首都经济贸易大学硕士学位论文，第4 6 页。 5 分前提条件已满足，因此该期待而具有一定的确定性，此时就形成了期待权。此 时的抽象股东分红权是应受到法律保护的。即使股利分配条件不满足，并不意味 着股东分红权就不受法律保护。 2 2 3 资本多数决的倾轧 依照公司法的规定，除章程另有约定外，有限公司的股东按其出资比例行使 表决权，而公司的决议则由表决权的全部或多数决定。因此，股东的出资比例决 定了股东表决权的大小和地位的高低。“大股东基于其强大的表决力而产生对公 司的支配和影响，这样使得公司实际上为大股东所控，大股东经常滥用自己在公 司的优势地位压迫、欺诈、排挤小股东9 9 91 2 在分红事宜上也不例外，大股东因 为可以通过关联交易、高额管理薪酬、挪用公司资产、占用公司商业机会等方式 获得利益，因此他们可能并不倾向分红，而是集中更多的资源于公司以供自己支 配。 2 2 4 我国立法的严格规制 ( 1 ) 受规制的账户结构 我国现行公司法对公司的账户结构进行了严格的规制。其中，“注册资本作 为核心尺度，公司除非履行增资或减资程序，不得更改。同时，公司法也限制了 和实缴资本相关的资本公积，有限公司股东缴纳的资产多余注册资本的情况下， 需要被计入资本公积。本来注册资本是股东对公司的义务，用来作为对债权人可 能风险的保证，但现在变成了实缴资本和注册资本两个数额中较大的一 个。此外，法定公积金的提取也是一法定的必须程序，公司如果试图进行分配， 必须在当年提取1 0 计入法定公积金。如果多年的提取累计达到了注册资本的 5 0 以上的时候，可以不再提取。这就意味着，股东是以1 5 0 的注册资本数额 对债权人作出保证。 1 3 因缺乏类似英美法上的实体标准，我国采用的严格的资 本规制和程序规定事实上扭曲了公司分配。通过“弥补亏损提取法定公积金( 提 取法定公益金) 分配”的分配顺序，过度维持了公司资本，从而导致分配变得 困难。 ( 2 ) 亏损的弥补义务 我国公司法规定了分配利润前的亏损弥补和提取法定公积金义务，“在公 司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配例的”，则分配无效，“股东必须将 1 2 张劲：公司利润分配制度相关法律问题研究。 1 3 邓峰：资本约束制度的进化和机制设计以中美公司法的比较为核心，载中国法学2 0 0 9 年第1 期。 6 违反规定分配的利润退还公司上述实际是在缺乏实体判断标准的情况下用一种 物权的、僵化的方法来规制公司资产。在亏损弥补义务中，弥补的并非真实的资 产或经营亏损，而是注册资本。事实上，真实的损失可以先期通过会计政策在税 前抵扣，而不必等到用扣税后的利润来弥补。 第3 章股东分红权司法保护的公司法价值 3 1 公司制度的发展动力 有限责任公司作为营利性法人，其发起、组建之动因，在于追逐利益，公司 的存在、发展之动力，同样在于盈利，因此营利性是公司与生俱来的本性。公司 营利性来源于公司背后股东追逐利益的营利性。公司由投资者组建，股东是以利 润最大化为目标的，股东的投资目的正是为了自公司获得投资收益和回报。股东 的利益追逐的需求是有限责任公司成立的起因，其利益诉求的被满足则是有限责 任公司持续发展的动力。其中，分红是有限责任公司股东获得经济利益的主要方 式和来源。如果股东股利分配请求得不到满足，那么股东就会失去投资公司的意 愿和对有限公司这一制度的兴趣。 3 2 有利于完善公司治理结构 中小股东分红权的屡屡被侵害往往源自有限公司大小股东之间的股权比例 失衡，或日资本多数治理原则。从公司治理的视角而言，这种失衡的股权结构属 于典型的集中股权。集中股权结构下小股东保护成为公司治理的逻辑在于：在大 股东控制公司的情况下，法律所确立的资本多数治理原则本身构成了对法秩序终 极价值追求的障碍，因此应当就集中股权结构下资本多数治理的逻辑进行必要修 正。“在现代公司法中，股权平等、股权自由行使和资本多数决等传统公司法原 则被赋予新的内涵。单纯的股权平等理念为股东平等观念所代替”。“在多数 股东滥用资本多数决原则的情况下，少数股东的投资所面临风险已不是在正常的 商业活动中可能遭遇的投资者可以预见的投资风险，而是一种由于他人的恶意侵 害而新增加的风险，要小股东承担这样一种由他人人为造成的非投资风险显然是 不平等的；股权自由行使须建立在对他人利益的尊重和维护的基础之上；资本多 数决原则不得滥用成为损害他人之工具。”1 5 由于有限责任公司的封闭性，对于 大股东滥用“资本多数决，小股东也难以通过股权转让进行自我救济，至少出 于对公司长期不分红的恐惧，鲜有人敢接手受让。因此，赋予小股东强制分红之 诉权，通过司法介入和诉讼途径对多数股东和公司经营层行使权力施加必要约 1 4 赵万一：论公司收购中控股股东的诚信义务，载于郑州大学学报2 0 0 5 年第1 期。 1 5 唐晓雪：小股东权益保护的法理分析，载于贵州大学学报：社会科学版2 0 0 2 年4 期。 7 束，禁止表决权和控制力的滥用，可以使那些大股东膨胀的权力得到遏止，引导 大股东依法治理公司，从而实现对弱小的少数股东进行保护，这对于增进有限责 任公司的人和性，保持良胜运作，具有重要意义。因此，中小股东的强制分红诉 权作为少数股东权诉讼救济制度中的一种，具有完善公司治理结构的特别功能。 英国法中，亦通过不公平损害救济制度对中小股东的分红权予以强制的司法 保护。“董事或者控制股东在执行公司事务的过程中直接损害股东利益受害股东 可以以公司事务以不公平损害的方式加以执行而向法院提起诉讼”，蝎如院认为 公司事务的执行的确存在不公平的情形，法院可以就此发布它认为合适的命令， 这就是所谓的“不公平损害救济制度”( u n f a i r p r e j u d i c e ) 。英国1 9 8 5 年公司 法没有对不公平损害行为给出明确的定义，而是让法官来针对具体案件做出评 判。h a r r i s o n 指出，立法者有意使用模糊的语言旨在使上述的救济措施不会受到 严格的限制。从英国法院不公平损害司法判例来看，构成不公平损害的类型主要 有：( 1 ) 解除管理职位：( 2 ) 未披露信息：( 3 ) 增加发行成本；( 4 ) 修改公司章 程；( 5 ) 公司分立和不当占用公司资产；( 6 ) 报酬过量和不进行分配；( 7 ) 不当 管理行为。1 。7 因此，当公司大股东滥用控制权操纵股东会，不对股利分配事项 做出决议或者决议不分或者少分股利，损害中小股东的股利分配请求权时，中小 股东可以据此向法院提起不公平损害救济之诉。 第4 章公司自治和商业判断 4 1 分红之诉是否会影响公司自治及高管的商业判断 公司自治作为现代公司法奉行的原则，并不妨碍司法的介入。司法介入正是 为了保护公司自治的地位，如果公司已被大股东所控制，中小股东为大股东所倾 轧，则公司已失去自治的能力；同时，分红纠纷的产生意味着已不能合理期待公 司自治可以有效合理解决分红纠纷。此时司法的介入可以有效的解决公司的分红 纠纷及运营僵局，促进公司治理，使公司恢复自治的状态。 同时，司法的对公司分红的介入也不会影响高管的商业判断。司法的强制性 首先针对强制分红的决策和执行程序( 即在符合一定条件时，司法要求公司就是 否分红做出合理公正的决议并执行决议) ，而不涉及商业判断的内核本身( 为证 明决议的合理公正，公司大股东不但要证明决议程序合法，还需提交财务证据来 证明不分红决议的实质合理) ，则司法救济和公司的独立商业判断都可以保证。 同时，强制分红的执行从财务角度看也是可行的。通过公司自身或中立的三方对 1 6 刘桂清：小股东利益的不公平损害司法救济一以有限责任公司为例。载青海社会科学2 0 0 4 年1 期。 7 樊云慧：英国少数股东权诉讼救济制度研究，中国法制出版社，第1 4 8 页。 8 通过对公司的( 1 ) 资产负债状况的考察，包括公司的现金拥有状况、应收款在 资产中的比重、对外投资在资产中所占的比重以及( 2 ) 公司未来的投资机会， 公司或第三方可以做出合理的分红额度决议。再次，商业判断可视为高管经营判 断的免责准则，但符合商业判断的决策未必是最有利于公司发展或股东整体利益 的选择。因此，在上述两者之间冲突时，司法的介入可以进行很好的利益平衡， 一方面公司、股东的利益最大化，另一方面对于符合商业判断准则的高管来说， 也不会因此承担责任。 4 2 强制分红是否影响公司的经营发展 分红虽然意味着公司留存利润的减少，却不等同于影响公司的经营发展。 “平稳的分红暗示着管理层对公司业务和发展前景充满信心，因此，如果管理者 选择分红，这不仅是过去公司经营盈利的反映，而且预示了将来分红支付的可能 性。如果公司管理层选择减少或不分红利，这可能是公司经营不善的信号。1 8 事 实上，分红的实施有利于公司治理的完善。 公司治理中，首先要考虑代理的问题，“一类是股东与经理的代理问题；另 一类是大股东与小股东的代理问题。 憎 ( 1 ) 股东与经理的代理： 首先，并非公司不分红，拥有的留存利润和现金越多，就越有利公司的运营 和发展。原先之- - 且, p 是在公司治理中存在经理代理的问题。“公司所有权和控制 权的分离必然产生代理问题。股东通常更多的考虑股东财富选择分红，而经理通 常倾向于留存利润、扩张企业规模，这意味着股东追加投资、将更多的财产交给 了经理，同时因代理风险的扩大，意味着股东对经理追加了信任。 公司规模 扩张后，经理控制更多的资金，将有机会增加其薪酬和在职消费，同时，通过转 投资扩张企业规模，经理亦可以削弱来自资本的控制，增大自己的而权力，自己 的工作的保障也随之增加，减少了失业的风险。同时，如果利润留存在公司内部 的回报低于同样资本投资于公司以外能得到的收益水平，或者股东无法收回这些 被留用的资金，留存的收益就会给股东造成损失。 因此，“经理存在滥用公司资源的道德风险。对此，股东可以通过降低经理 控制的现金流量来增加其任意分配资源的难度，经理所能控制的现金流量越少， 其越难以采取损害股东利益的行为。2 1 降低经理控制的现金流量的方式之- - 且, p 1 8 葛伟军：英国公司法原理与判例，中国法制出版社2 0 0 7 年版，第1 0 8 页。 伯邓建平等：控股股东利益导向和非理性分红，载系统工程理论方法和应用第1 4 卷第5 期。 丁美红：公司利润分配中的利益冲突的协调措施，载现代商业2 0 0 9 年1 8 期。 2 1 邓建平等：控股股东利益导向和非理性分红，载系统工程理论方法和应用第1 4 卷第5 期。 9 是分红。而对于公司经营所需的现金流量，可以选择增比股利承诺更难以违约的 债务融资来实现。同时，管理层的费用和水准亦是须实证考虑的问题。在存有盈 余的情况下，对于结余资金的如何分配和支配，应属于股东的自治权限。当股东 认为公司管理层并不能就所支配资源获得更丰厚回报时，请求分红恰可以减少代 理成本和管理费用，因为管理层是否有能力和水准运营比起初始投入更多资源， 是有待商榷的。 此外，如果经理来自于控股股东的委派，则同时产生大股东和小股东的代理 问题，商业判断准则容易沦落为单纯的资本多数决，从而产生大股东和小股东的 代理问题。 ( 2 ) 大股东和小股东的代理： 研究表明，“亚洲企业中，经常发生多个大股东经常合谋掠夺外部投资者 的情形。大股东并非将企业利润以股利的方式支付给小股东，而是投资于负收益 的项目并从中榨取高额的控制权收益，通过控制权，大股东可利用非公平的关联 交易转移公司的利益”。2 2 对于大股东而言，收益留存公司，等同于留存在自己 手中，丝毫不影响原本应分配各他的那部分收益，而且还有机会使用本应属于其 他股东的股利，甚至留存的收益可以用于更有利于自己的关联交易。因此，控股 股东可能更倾向于不分配股利的政策而是攫取更高的控制权收益，而对小股东来 说，则意味着被迫追加投资。因此，对小股东来说，分红是最好的保护。研究表 明，“在大多数国家的公司中都存在大股东和小股东的代理问题，通过对比不同 国家对小股东保护程度和股利分配的关系的结果模型和替代模型的分析，前者认 为股利是有效股东保护的结果，在对小股东保护越好的情况下，公司支付的股利 越高；而后者认为股利是股东保护的一种替代品，对小股东的保护越差，公司支 付的股利越高，他们的实证结果支持结果模型。” 由于公司经营和经理代理中存在的风险性以及股东代理中控股股东利用控 制权进行利益蚕食与利益输送的可性，都可能导致中小股东对未来回报的不可预 期。因此，对于公司盈余和留存利润，是应予以分红还是留存公司用于长远发展， 不仅仅涉及公司自治和商业判断准则，更涉及公司治理的完善等。因此，“公司 的利润只能在有合理期望的时候才能留存，这种期望要得到历史的证据大力支 持，或在适当的时候要得到对公司未来周密分析的支持，也就是对于公司留存的 每一元收益，至少可以产生一元的市场价值。只有当留存的资产可以产生与投资 者通常可以获得的收益相等同、或者有更高的收益时，公司利润才可以留存。”2 4 2 2 邓建平等：控股股东利益导向和非理性分红，载系统工程理论方法和应用第1 4 卷第5 期。 ：l a p o r t ai l l o p e z - d e - s i l a n e se s h l e i f e r , aa g e n c yp r o b l e m sa n dd i v i d e n dp o l i c i e sa r o u n dt h ew o r l d2 0 0 0 ( 0 1 ) “2 0 0 5 年度巴菲特致股东的信 1 0 而留存利润虽然增加了公司可支配的资源和现金流，但并不意味着公司盈利能力 的增强和股东利益的最大化，两者并不总是呈现正相关。 第5 章英美法的借鉴 5 1 相关案例 在英美法中，如股东认为公司的利润分配政策不当，可能基于两个理由：( 1 ) 挥霍或浪费，即董事会不当的过分分配( 2 ) 不当积累，即董事会不当的超过经 营的合理需要而过度积累。2 5 分配政策的正当性不仅仅取决于公司是否存在盈 余，还依赖于公司所处的产业阶段、所希望投资的项目、股东以前所获得的的分 配等，因此构成了业务判断领域的问题，而法院通过业务判断规则的构成来审查 盈余分配政策可能会出现的情形： ( 1 ) 公司存在控股股东，董事会的分配政策受到控股股东的控制或重大影 响。 如美国法上的1 9 7 1 年的l e v i nvs i n c l a i rc a ) 一案。l e v i n 是v e n e z u e l a n 公司 的小股东，s c i n c l a i r 是占有该公司9 7 股份的大股东。l e v i n 主张s i n c l a i r 支付过 高的股息，从而夺取了公司的机会，公司一直在v e n e z u e l a 从事石油业，但是由 于法律的种种限制，公司难以发展。因此，s i n c l a i r 支付巨额股息，从而为其退 出做准备。法院判决这种支付非法，引用“公司机会”规则。在这种情况下，并 不适用业务判断规则，而属于忠实义务中的利益冲突类型。 ( 2 ) 董事决策失误，分配政策产生了对股东的不当负担。 如1 9 8 1 年的s m i t hv a t l a n t i cp r o p e r t i e s 一案中，公司管理层拒绝支付实质性 的股息，而将收入用于修理和改善公司的不动产，结果该行为导致了国内税务署 因为公司累计两次收入( 货币收益+ 不动产收益) ，而对公司征收了高额罚款。公 司股东提起诉讼，法院裁定公司发放股息不当，董事会和管理人员对公司受到罚 款负有责任。这是一个典型的不当分配造成股东额外负担的例子。 但情形并非总是如此，比如1 9 7 6 年的k a m i nv a m e r i c a ne x p r e s sc o m p a n y 一案是相反的例子。k a m i n 提起了股东派生诉讼，因为美国快运公司的董事批准 了非现金股息，该股息包括美国快运所拥有的其他公司的股票。这些股票是美国 快运多年前作为一项投资所买，但其价值下降非常之多。股东认为这些股票应当 由公司售出，从而弥补亏损，而不是将其分配给股东。如果将这部分股票售出的 话，由于股票价值下降，美国快运可获得8 0 0 万美元的税收抵扣。这样将收回的 2 5 s e eb a i n b d d g ec o r p o r a t i o nl a wa n de c o n o m i c s ，o p c i t p7 6 9 1 1 现金进行分配，就不存在这些问题。法院驳回了派生诉讼的请求，认为决定如何 发放股息属于董事和高管人员的业务判断规则的领域。 上述表明，法院对业务判断的准则是有限度的，法院并不考察哪种方式对公 司最有利益，因为这涉及多种选择的可能性和公司自治。但对于明显损害公司利 益的，法院有权介入进行审查，以保护各方利益。 ( 3 ) 控股股东并不直接控制董事会或者管理层，属于董事会的商业判断问 题。 在1 9 1 9 年道奇诉福特汽车公司案中，福特公司的留存收益达1 1 2 亿美元， 但董事会宣布不发放特别红利而将留存收益全部用于修建铸造厂和制造汽车的 其他工厂，于是两位股东向法院起诉，要求公司发放不低于累积留存收益7 5 的股利。法院判决公司应发放1 9 2 7 3 8 5 万美元作为股利，判决理由在于，公司 的收益和股东的分红应保持一致，如果公司持续获利而不向股东分红或仅以极低 的固定比例分红的话，法官将质疑成立公司的目的和公司存续的意义。从本案可 以看出，商业判断准则是董事的免责准则，但符合商业判断的决策未必与股东的 利益一致，因此，法院的介入审查可能超出商业判断准则，而追寻公司成立的目 的和意义所在。 从上述判例可以看出，法院介入公司的业务判断是有其法理和经济基础的， 业务判断是一个理性的符合商业准则和公司利益的判断。这种理性判断，应该是 为股东、公司和法官所理解的。当少数股东提起诉讼时，表明其判断的理性程度 是存在可争执性的，董事需要提交材料来证明自己的判断是符合理性的，因此法 官作为理性的代表和实践者，有能力对其作出程序上的审查。 5 2 法院审查盈余分配的标准 在美国，法院审查盈余分配的标准经历了从传统的资产负债表测试到经营盈 余方式再到现在方式的转变。现在的方式有两种标准，( 1 ) 标准公司法方式：股 息分配依据破产分配标准来判断，公司只要不存在不能清偿到期债务的情形就可 以在资产超过负债的范围内进行分配，因为过高的规制起不到作用，反而造成了 合理需要的阻碍。( 2 ) 加利福尼亚方式：该种方式下，分配必须满足两个条件： “盈余分配的数额不得超过留存盈余；如果留存盈余不足，或者，公司如果前两 年的经营盈余，没有超过利率成本，即公司进行经营还不如放在银行里面，公司 进行分配之后必须保证公司总资产超过1 2 5 倍的负债。2 6 邓峰：普通公司法，中国人民大学出版社，第3 3 9 页。 1 2 第6 章现有的保护及不足 6 1 契约安排 为了防止大股东通过股利分配政策的排挤，小股东可以通过章程约定来保护 自身，如在章程中规定强制性股利分配，或者比率确定性股利；其次