浅析账户资金监管业务中商业银行的法律风险及防范.doc

浅析账户资金监管业务中商业银行的法律风险及防范No.8.2010北京电力高等专科学校学报BeijingElectricPowerCollege经济理论与管理科学回浅析账户资金监管业务中商业银行的法律风险及防范戴月(广东发展银行股份有限公司北京分行,北京100005)摘要:在商业银行产品和服务高速发展的今天,账户资金监管业务有着越来越重要的意义.首先,账户资金监管系商业银行中间业务的重要的组成部分.有偿账户资金监管可以带来相当可观的中间业务收入,增加银行利润.其次,通过账户资金监管,账户内资金流动被限制,导致存款增加,存贷比提高和头寸盈余,同时也对商业银行资产业务的开展创造了有利条件.此外,该项业务可以吸引大量优质客户,有利于商业银行增大客户营销规模并维护良好客户关系.本文中,仅就账户资金监管业务中商业银行的法律风险及防范进行分析.关键词:账户资金;监管;风险;防范中图分类号:F83文献标识码:A一,账户资金监管业务的定义所谓账户资金监管业务,系商业银行中间业务的一种,即银行与被监管人,第三人(如有)签订监管协议,开立或指定监管账户,并依据相关法律法规规定及监管协议约定对账户及账户内资金进行监管.二,账户资金监管业务分类及相应法律风险分析(一)以监管账户内资金是否被允许流出该账户为标准,可以划分为静态账户资金监管和动态账户资金监管.静态账户资金监管指:监管期限内,监管账户只允许资金流入,不允许资金流出.动态账户资金监管则指:允许监管账户内同时存在资金流入及资金流出两种情况.一般来说,资金仅仅是安静地停留在监管账户中不会产生风险,但有瑕疵的资金流出则会导致不可挽回的后果.所以动态账户资金监管比静态账户资金监管更易产生法律风险.(二)以除监管银行及被监管人之外是否存在第三方为标准,可以划分为无第三方介入的账户资金监管和有第三方介入的账户资金监管.无第三方介入的账户资金监管,指监管关系中仅存在监管银行和被监管人两方主体.有第三方介入的账户资金监管,指除了监管银行和被监管人外,必须有第三方介入,且第三方的意思表示是完成监管操作的必要条件.如土地一级开发项下资金监管,只有在土地整理储备中心(第三人)书面同意的前提下,特定的房地产公司(被监管人)方可使用监管账户内土地一级开发资金.无第三方介入的账户资金监管项下,监管关系仅存在于监管银行和被监管人之间.而有第三方介入的账户资金监管项下,监管银行除了被监管人外,还必须确定并执行第三方的意思表示:因而,监管流程自身受到更多的制约和影响,银行自然也增加了监管成本因此,有第三方介入的账户资金监管比无第三方介入的账户资金监管更易产生法律风险.(三)在有第三方介入的账户资金监管业务中,以账户资金监管是否与基础交易直接相关为标准,可以划分为与交易相关的账户资金监管和非与交易相关的账户资金监管.与交易相关的账户资金监管,顾名思义,与基础交易结果息息相关.如股权转让资金交易项下,监管银行与股权受让方(被监管方),股权转让方(第三方)签订账户资金监管协议,对受让方在监管银行开立的监管账户内的股权转让款进行监管;若股权转让交易成功,银行将依据股权受让方,被监管方的申请,将该笔资金划入股权转让方账户内;若交易失败,则解除监管,账户内资金由股权受让方自由使用.非与交易相关的账户资金监管则不存在特定的基础交易.与交易相关的账户资金监管所引发的法律风险是显而易见的虽然账户资金监管独立于基础交易合同,但银行有义务审查并判断基础交易对账户资金监管的影响.事实上,基础交易合同的履行情况则是不确定的,监管银行在审查和判断基础交易对账户资金监管的影响的过程中,一开始即处于被动的地位;同时,若监管银行的认定与监管协议其他当事人的认定发生分歧,则势必影响监管协议的履行.(四)以监管业务本身是否具备独立性为标准,可以划分为独立的账户资金监管和非独立的账户资金监管.独立的账户资金监管一一目的即在于监管本身,通过监管对账户内资金流动进行干预,具有独立性.非独立的账户资金监管,指账户资金监管必须依附于其他特定业务.例如,固定资产贷款或项目贷款中,贷款银196文章编号:10090118(2010)一080196.02行对于回款账户资金的监管;又如根据上交所或深交所对于上市公司募集资金管理的要求,上市公司(及其子公司或实际控制的公司),上市公司董事会指定的监管银行和保荐人三方须订立监管合同,对募集资金专户内募集资金进行监管.独立的账户资金监管和非独立的账户资金监管各自有不同的风险偏好.非独立的账户资金监管受到其他业务的影响,但也受到该业务规范的限制;同理,独立的账户资金监管可能不会受到其他业务约束,但也造成监管银行的实际操作空间过大,加重了银行的监管责任和监管风险.三,账户资金监管业务法律风险防范(一)账户资金监管业务法律风险防范的核心监管协议对于监管银行而言,账户资金监管的法律风险本质上来源于监管协议的签订和履行.一个完整,清晰的监管协议,将针对具体监管对象,监管流程,监管各方权利义务进行约定,是监管业务开展的依据,由此毋庸置疑地成为监管业务的核心.监管协议的拟定和履行两大环节,都对商业银行在监管业务中防范和化解法律风险产生至关重要的作用;而监管协议的拟定是履行的前提和基础,是监管业务的重中之重.因此商业银行应当在监管协议的拟定环节中,严格防范,控制和化解法律风险的产生.(二)法律风险防控关键监管协议内容的完整催和可操作性l,监管对象监管协议首先应当确定监管账户.其次,必须确定监管账户内监管资金的范围:是监管账户内特定数额的资金,从而银行对超出该范围的资金不承担监管责任;还是只要流入该监管账户内的资金全部都在监管范围内;监管是否覆盖到账户内资金所产生的利息:监管资金是以一般的活期存款形式存在,还是以定期存单或通知存款形式存在,活期,定期及其他存款方式之间是否可能存在划转情况,而该划转是否会带来监管风险?以上问题均必须予以明确.2,监管期限监管协议中应当约定明确监管期限,尤其是监管的终止日期经常见到监管协议中对监管期限进行如下约定:”本监管协议自账户内资金全部划转完毕后终止”.该种约定项下,监管银行将处于被动地位,事实上将承担无限期的监管责任与监管风险.因此,确有必要明确监管的最终期限.3,监管方式或监管流程监管方式核心在于限制监管账户内资金的常规性流动,而限制的核心则在于明确监管资金流出的条件.限制账户内资金的常规性流动,商业银行通常采取以下措施,包括:(1)账户不得提取现金,当然,这也是银行账户结算管理制度的基本要求:(2)账户内资金不得任意转账或对外支付,监管银行将不会向被监管人贩售支票,被监管人必须到银行柜台办理电汇;(3)不得为监管账户开立网上银行业务,并限制银企直联业务范围:(4)账户及结算模式不得采用通存通兑方式;(5)其他限制性条件.上述内容须在监管协议中予以明确.而明确账户内监管资金流出的条件则包括形式要件和实质要件两部分.形式要件,主要指在预留印鉴方面进行特殊处理.监管模式项下,被监管人应就监管账户内资金划转或解除监管提交指令或申请.而该指令或申请必须符合特定预留印鉴要求.例如有第三方介入的监管业务中,预留被监管人和第三方两方主体印鉴;在协议履行时,被监管人所提交的指令或申请,在形式上必须同时加盖符合预留印鉴要求的双方印鉴,监管作者简tr:戴月,女,广东发展银行股份有限公司北京分行,法律事务专员,研究方向:法学.No.8.2010北京电力高等专科学校学报BeijingElectricPowerCollege经济理论与管理科学囤公益信托中近似原则适用的判断李敏轩(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)摘要:在信托法中,当公益信托的目的已经实现或者不能实现,而信托财产仍有剩余之时,法律并没有选择类似私益信托的做法,将信托财产归属于受托人,而是允许适用近似原则,使得公益信托的效力能够得以延续.只是近似原则的适用涉及对信托目的以及委托人目的的判断.文章拟从这两方面来介绍如何合理的适用近似原则.关键词:公益信托;近似原则;信托目的中图分类号:D92文献标识码:A一,近似原则概述近似原则是指公益信托设立后,信托目的已经实现或已经不能实现的,剩余的信托财产应当用于与信托目的的相近似的公益目的,不能归属于个人或者用于私人目的.我国信托法第72条规定:公益信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托.美国信托法重述是这样表述的:一项信托财产被运用于一特定目的的信托,当该目的变为不可执行,不切实际或是执行该目的将违法时,如果在委托人表示将该财产用于慈善目的也存在一个宽泛的意图,那该信托就不因此无效,而是由法院在委托人一般慈善意图的范围内将财产用于其他慈善目的.可以说,近似原则的目的就是为了一项的公益信托不至于归为无效近似原则似乎只是一个简单的理论,它的出现使得法院在信托目的实现或是不能实现时,尽可能的可以依据委托人设立该公益信托的目的,将信托财产运用于其他领域.可是这个理论本身不能解决对于信托目的已经实现或是不能实现的判断标准,同样的,到底什么样的目的才是最符合委托人设立该公益信托的目的,使得近似原则的使用没有违背委托人的初衷,也是需要进一步深究的.因此,本文会在下面两个部分对这两个问题进行进一步的讨论.二,如何判断信托目的的实现与不能实现适用近似原则无非出现在两种情形之下,第一是信托目的已经实现,第二是信托目的本身不能实现.对于两种情形下,如何认定是否都导致了近似原则的适用,应当区分讨论.(一)信托目的已经实现文章编号:1009.0118(2010).08.019702应当说,大多数情形下,对于什么是信托目的的实现,在理解上是不存在困难的.完成了委托人在设立信托时所期望达到的结果,一般来说就是完成了信托目的.但是在实际操作中,对于这样一种完成的理解却是存在差异的.例如,委托人设立信托的目的是为了促进某一地区的就医环境的改善.受托人利用信托财产在当地建立起了医院,使得当地居民都有医疗保障,按照通常的理解,委托人的目的就已经达到.但是这种情形下是否就已经使得受托人有充足的理由将信托财产用于其他慈善目的是值得质疑的.当地居民认为他们的医疗条件还有很大改善空间进行改善,而受托人认为信托的目的是保障他们有足够的就医条件,而不是一味的追求高科技的医疗环境的时候,到底谁的解释才最符合委托人的目的,才能认定信托目的到底实现与否.因此,信托目的的实现虽然在很多情况下不会产生重大争议,特别是相对于信托目的的不能实现(下面文章将会重点讨论),但是当出现争议时,对于目的实现与否的判断问题也并非易事.仍以上述案件为例,如果支持当地居民的主张,则意味着信托目的几乎不可能有实现的情形,因为医疗条件的提高是可以随着科技进步而不断提高的;而支持委托人的主张,首先就要判断到底医疗条件是否已经达到委托人的要求,还可能需要进一步涉及到对于委托人目的的判断尽管对于这个问题的解决,可以用”具体案件具体处理”一言以蔽之,不过,作者认为最好的办法还是首先遵循委托人的目的,在委托人的要求不甚明确的时候,再依据信托财产的实际执行情况来判断信托目的是否已经完成.(二)信托目的不能实现根据美国信托法重述的规定,所谓信托目的不能实现是信托目的不银行方可依据指令或申请进行操作.监管银行对于预留印鉴的要求必须在监管协议中明确.而实质要件则须根据实际监管流程而定.但归根结底,其核心在于前述被监管人应就监管账户内资金划转或解除监管提交指令或申请,这也是监管协议中必不可少的条款.监管协议中的相关约定必须明确且具备可操作性.特别是与交易相关的账户资金监管,监管的实质要件与基础交易的结果直接相关.因此有必要在监管协议中约定基础交易成功,基础交易失败,以及监管期限届满基础交易未能达成结果三种情况下监管资金的流动方式,以及各种情况项下商业银行的监管义务和监管责任.4,监管银行的免责条款在动态账户资金监管中,任何一笔监管资金的流出存在瑕疵,都可能给被监管和/或第三人带来无可挽回的损失;然而,有些特殊情况,以及这些特殊情况对监管操作的影响,监管银行既没有能力防范和控制,也没有义务进行防范和控制.因此,发生这些情形并影响监管操作时,监管银行有权在特定范围内免除相应责任.这就是监管银行的免责条款,必须在监管协议中予以明确,以合理减轻银行的监管责任和监管风险.这些免责条款通常包括:一,监管银行依据且仅依据被监管人提交的指令或申请允许账户内资金向外流动,且监管银行对该指令或申请仅作表面审查(类似跟单信用证项下单证相符,单据相符的审查方式),对指令或申请自身的合法性与合规性不承担责任.二,监管银行对基础交易的合法性,以及基础合同履行中发生的争议不承担责任(反洗钱例外).三,监管期限内,遇到有权机构(包括但不限于法院,检察院,公安局,税务机构,国家安全局等)进行查询,冻结,扣划,而影响账户监管的情况下,监管银行不承担责任.四,账务资金监管业务中商业银行的反洗钱审查风险中华人民共和国反洗钱法第二条规定:在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构,应当依法采取预防,监控措施,建立健全客户身份识别制度,客户身份资料和交易记录保存制度,大额交易和可疑交易报告制度,履行反洗钱义务.因此,对于监管账户及监管账户内资金的来源和用途进行必要的审查,预防通过各种方式掩饰,隐瞒毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪,贪污贿赂犯罪,破坏金融管理秩序