海关信息依申请公开的“惑”与“祸”.doc

海关信息依申请公开的“惑”与“祸”海关信息依申请公开的”惑”与”祸”周蓝蓝摘要政府信息公开条例实施一年多来,对推进廉洁,高效,勤政海关的建设发挥了至关重要的作用,但其部分规定存在的概念模糊,范围宽泛及与其他部门法间不相衔接等问题,在令执法者困”惑”不已的同时还可能招来横”祸”行政复议和行政诉讼的风险.为此,本文从海关信息依申请公开的视角,对政府信息公开条例和(海关关务公开办法中相关规定进行法理解读.关键词海关关务依申请公开国家秘密行政诉讼例外标准作者周蓝蓝,宁波海关,硕士.(浙江宁波315000)一,前言关务公开是就海关工作而言政务公开的具体体现,即将海关工作通过一定的形式向社会公开,使公民了解关务工作的真实情况,并对其实施有效的监督.做好关务公开工作,对于发展民主政治,保障公民知情权,监督依法行政和建设廉洁,高效,勤政海关具有十分重要的意义.2008年5月1日,国务院颁布的政府信息公开条例(以下简称条例)正式实施.与此同时,海关总署依据海关法和条例制定的海关关务公开办法(以下简称办法)开始生效.条例实施一年多来,在将海关关务公开工作向纵深方向推进的同时也给各地海关具体开展关务公开工作带来一定的挑战和困惑.特别是海44三江论坛2009.12关信息依申请公开相关规定中存在的含混不清的例外标准,流于形式的申请材料,过于宽泛的申请条件,与其他部门法间的有”缝”衔接等问题,无不令执法者困”惑”不已.与此同时,自条例实施以来,各地因信息不公开而造成的行政案例不断见诸报端,”民告官”的信息不公开案有”井喷”趋势.有人说,条例就像一缕阳光,揭开了政府信息长期以来神秘的面纱,激发了公众借此探知政府信息的欲望.由于条例同时给了公众依申请公开政府信息的权利和寻求司法救济的权利,公众在了解政府信息上碰了”钉子”后,自然要寻求司法救济.但由于在具体操作上没有先例,在条例实施的最初几个月,公众提起诉讼的不少,法院在立案上却一度谨小慎微.发生在2008年10月份的公民徐建国状告湖北省黄冈市黄州区交通局违反条例的政府信息公开败诉第一案,无疑为信息公开诉讼提供了一个很好的司法范本.案件的结果在极大提振公众信心的同时,也将进一步激发公众行使知情权的热情.同时,法院在案件审理过程中的大胆尝试及其积累的经验,对今后类似案件的审理又具有很强的示范和借鉴价值,相信会有更多的法院勇于”吃螃蟹”.同为政府机关,海关也不能不小心提防,以应对可能的飞来横“祸”行政复议和行政诉讼的风险.一面是条例规定中含混不清的例外标准和与其他部门法间的有”缝”衔接等问题带来的困”惑”,一面是目益高涨的民众知情诉求和日渐”放开手脚”的受案法院可能引发的横”祸”,对于在”惑”与”祸”中遭受双面夹击的海关而言,深入研究条例中依申请公开相关规定并适时进行”释疑解惑”已成当务之急.二,依申请公开规定之”惑”条例中关于依申请公开的规定主要集中于第十三条,第十八条,第二十条,第三十三条等,分别涉及到公开申请的提出,行政机关的答复及救济途径等.对应的,办法中关于依申请公开的规定主要集中于第十一条,第十七条,第十八条,第二十七条等.必须说明的是,本文中所指的依申请公开相关规定撷取的是广义上的概念,即除了法条本身涉及的申请规定外,还包括同样适用于依申请公开的通用法条.比如,办法第十二条关于海关不予公开信息的规定由于同样适用于依申请公开,所以也被纳入了本文探讨的范围.正如前文所述,这些规定中主要存在的问题是申请材料流于形式,例外标准含糊不清,申请条件过于宽泛等,实践中,这些问题给执法者带来极大困扰.(一)申请材料流于形式条例第十三条规定了依申请公开的条件是:公民,法人或者其他组织”根据自身生产,生活,科研等特殊需要”.因此,一般认为,行政机关向申请人公开信息的条件为:不属于保密范围;不属于主动公开范围;申请人有生产,生活,科研等特殊需要.但是,条例第二十条又规定:公民,法人或者其他组织申请公开政府信息时,应当提交的申请材料为:申请人的姓名或者名称,联系方式;申请公开的政府信息的内容描述;申请公开的政府信息的形式要求.从第二十条规定不难看出,申请人在申请时既不用陈述理由,也无须提供任何实质性证明材料,只需告诉被申请人自己姓名,家住何处,如何联系即可.如此,面对仅需提交形式意义上材料的政府信息公开申请,海关在作出答复时却需要对拟公开信息是否与申请人有关进行实质性审查,这不啻于令巧妇为无米之炊.面对这一困境,笔者认为,申请公开的信息应当与申请人的生产,生活,科研等特殊需要相关,这既是行政机关审查的要件,也应当是申请人提出申请的要件,即所谓“相关性条件”应该同时约束申请人和行政机关,而不是单方面约束行政机关.否则,一个本应一问一答的双方交流,就变成了行政机关的自言自语,其间的尴尬可想而知.有鉴于此,办法第二十一条规定:”公民,法人或者其他组织向海关申请提供与其自身相关的海关信息时,应当出示有效身份证件或者证明文件”.这一规定反映了办法制定者严谨细密的立法理念,但笔者认为仍然存在以下两个问题值得探讨:一是从实然性的层面讲,既然申请人有生产,生活,科研等特殊需要是申请人申请政府信息公开的必要条件,办法第二十一条就不应是在办法第十七条关于申请人申请要件规定之外的例外要求,而应归并到第十七条规定之中,将身份证明等实质性证明材料以条目的形式列入海关信息公开申请表,并将具体材料附在表后;二是从应然性的层面讲,条例是行政法规,办法是部门规章,前者是上位法,后者是下位法,条例仅要求申请人提交形式材料,而办法却增加了实质材料提供义务,下位法对义务人设置了严苛于上位法的义务,这一做法会否引来诉讼之“祸”值得深思.(二)作出”信息不存在”答复难以自证其无条例第二十一条规定,行政机关对于政府信息公开的申请,可以作出公开,说明理由(部分)不予公开和信息不存在等几种答复.作出公开答复自然是皆大欢喜,但若作出后面两种答复则极易引发行政诉讼,须小心为之.尤其是作出”信息不存在”答复时,一旦被诉,还存在一个证明责任问题.试析,如果由原告(即申请人)承担证明责任,等于要原告证明自己不知道并正在申请公开的政府信息存在,这显然需要有被告的配合,否则将是一项”不可能完成之任务”.反过来,如果由被告承担证明责任,按照人类的认识逻辑,对于一项不存在的东西又如何能证明它的不存在?在双方都不可能完成证明任务的前提下,无论是由谁来承担证明责任,都是不公平的,也都会偏离甚至背离条例的立法宗旨.但反过来说,如果双方都不承担证明责任,将意味着”信息不存在”成为一个不证自明的事实,那么”依申请公开”可能就会变成“依申请不公开”.面对这一进退两难的问题,我们可以考虑从实体和程序两个层面去解读.首先,在实体层面上,我们可以剖析2009.12SANJIANGFORUM45一下条例第二十一条第三款的深层含义.当行政机关作出”信息不存在”的答复时,这一答复所预设的前提究竟是什么?我们注意到,条例第二十一条第三款将“依法不属于本行政机关公开”和”该政府信息不存在”两种答复合并规定为一项,其实质上的共同含义是”本机关对此无义务”,即依条例第二条对政府信息的定义,这两种情形都不属于该行政机关在履行职责过程中应当制作或者获取,并以一定形式记录,保存的政府信息.不同之处仅仅在于:”依法不属于本行政机关公开”是指该信息是由其他行政机关(而不是本机关)在履行职责过程中制作或者获取,并以一定形式记录,保存的信息;“该政府信息不存在”是指该信息是所有行政机关(包括本机关)在履行职责过程中都无需制作或者获取,并以一定形式记录,保存的信息.由此可见,当行政机关以”信息不存在”为由向申请人做出答复时,它实际上是在说“我没有制作,获取并记录和保存该信息的义务”.在明确这一点的基础上,我们可以将”信息是否存在”这一无法证明的问题转换为”行政机关是否有制作,获取并记录和保存该信息的义务”这一可以证明的问题,问题就可迎刃而解了.其次,在程序层面上,我们也可以从为查找这一信息进行的查找记录角度进行证明.比如,根据原告提供的信息名称线索进行了相关搜索及其搜索方法和搜索结果的说明;根据原告提供的信息制作时间线索,提供相关信息公开指南,年度报告,公开目录等关联性证据等等.(三)申请条件过于宽泛条例第十三条规定了依申请公开的条件是:公民,法人或者其他组织”根据自身生产,生活,科研等特殊需要”.作为规范核心字义的”生产”,”生活”等其实都是极为宽泛的概念.辞海解释:生产,系谋生之业;生活,为人的各种活动.因此,生产,生活的需要,已可以囊括个体在社会生存的所有需求.如此宽泛的申请条件在实践中便产生这样一个问题,那就是海关能否将商业申请”拒之门外”?这里引入一个概念,就是商业申请.何谓商业申请?其是与一般申请相对而言的,一般申请是指公民,法人或其他组织为行使知情权,向政府机关申请获得特定政府信息的申请行为;商业申请是指企业(商业机构)以增值开发利用为目的,向政府机关申请获得特定政府信息的申请行为.这是两种完全不同性质的申请:第一,申请人使用信息的目的不同.前者是自用,后者是为了出售.通常,提出商业申请的申请人会对所得信息进行分类加工,形成信息产品,向其他需要这些信息的人出售.第二,申请人提出申请的理论依据不同.前者申请的理论依据是”权力在民”理论.即人民是国家的主46三江论坛2009.12人,人民通过委托,把一部分权力授予政府,因此政府的权力必须受到制约.后者申请的理论基础是”信息的生产要素”理论.当信息被看作是生产要素,成为一种生产资源时,具有与资本,劳动和原材料等物质资源同样的属性,具有可开发利用的价值.第三,申请人申请的信息量不同.前者往往只就某一具体信息申请公开,后者则往往就某几类,在一个时间段内的信息申请公开,其申请信息具有数量大,跨度广,延续性,经常性的特点,将耗用政府机关大量的人力,物力和财力.通过前述对法条的分析,似乎很难把商业申请拒之门外.但是,正如前言,商业申请数量大,跨度广,延续性,经常性的特点不仅将牵扯政府机关过多精力,而且也将涉及到开发主体的资格,获得政府信息的程序,获得政府信息的价格,保证信息质量等多个方面.为此,有必要在条例实施细则或释义中,对第十三条的”自身生产,生活和科研等活动的特殊需要”进行明确的界定,将其范围限定为仅指申请人自己使用,不包括对政府信息的商业开发利用.对于政府信息的开发利用则有必要制定一个专门的条例来规范,以适应信息产业化发展的需要.(四)信息公开例外标准含混不清办法第二十八条第五项规定,公开不应当公开的海关信息的,海关公职人员将面临行政处分乃至被追究刑事责任的风险.第十三条规定,海关应当建立健全海关信息发布保密审查机制,并依照相关法律法规对拟公开的海关信息是否涉及国家秘密,商业秘密,个人隐私以及海关工作秘密等进行审查.条例第八条还规定,行政机关公开政府信息不得危及国家安全,公共安全,经济安全和社会稳定.条例和办法中规定的这些信息公开例外标准本身概念模糊,难以界定,给执法带来极大不便.如条例规定的”三个安全一个稳定”既不是法律概念,也相当抽象,缺乏明确的判断标准,裁量空间非常大,需要进行具体的分析,评估才能得出是否影响的结论.同样的问题还存在于”商业秘密和个人隐私”,相比较专为保护国家秘密而制定的保守国家秘密法(以下简称保密法)而言,其内涵和外延目前还没有具体的法律规定.值得一提的是,在条例之外,办法第十二条还将”海关工作秘密”列为不予公开的海关信息之一,且不论这一严苛于上位法的”额外”依据是否隐含诉讼风险,就是工作秘密这一概念本身也具有较强的主观意志性,其是否具备对抗公众知情权的效力,尚有待商榷.有申请就有审查,含混不清的例外标准就像一把时时悬在信息公开责任部门头顶的达摩克利斯之剑.解铃还须系铃人,笔者以为,应在除外事项的确定上采取明确规定除外事项的类型的标准规则,由这些规则确定免除公布和公开的种类,对于属于这些种类的信息,行政机关就不公开,不属于这些种类的信息,行政机关就公开.三,依申请公开规定与相关部门法的有”缝”衔接除了条例和办法中依申请公开规定自身存在的困惑外,其与相关法律,法规等相互之间的衔接是否紧密,规定是否协调,直接关系到海关关务公开工作的顺利实施.通过对条例和办法中依申请公开规定与相关法律的横向比较,笔者认为,如下有”缝”衔接问题值得深思:(一)与律师法之间的衔接问题新修订的律师法第三十八条第二款规定”律师根据诉讼代理或者辩护的需要,有权调查,收集,查阅,摘抄,复制与案件有关的证据和材料,有关单位和个人应当予以配合.律师可以申请司法机关收集,调取证据,律师的申请对查清案件事实,正确适用法律确有必要的,司法机关应当予以支持.”同时,根据办法第十二条之规定,属于海关工作秘密的信息不予公开,涉及商业秘密,个人隐私的信息一般也不予公开(除非权利人同意公开或者海关认为不公开会对公共利益造成重大损害).如此,则在海关办理的知识产权侵权案件中(无论主动还是被动模式),权利人与收发货人之间引发诉讼,根据新律师法第三十八条第二款的规定,双方的代理律师均可能自身或通过司法机关向海关要求调取相关案件的证据并无须取得海关的同意,海关有义务予以配合.而根据办法的规定,如果海关认为相关证据材料属于海关工作秘密,或者认为涉及商业秘密,个人隐私,则该信息不得对外公开.在这种情景下,如果不公开可能引发新的诉讼一律师告海关行政不作为,如果公开则等于把办法关于信息公开的例外规定架空了,实践中又是一个两难境地.(二)与保密法之间的衔接问题1989年5月1曰实施的保密法,基于中国传统体制下的保密工作模式,坚持”以保密为原则,以公开为例外”的原则,缺乏”公开”,”透明”的法治精神,存在定密标准模糊,范围过宽,程序不严,期限过长等弊端.随着条例的实施,其”以公开为原则,以保密为例外”的原则与保密法”以保密为原则,以公开为例外”的原则产生了不可调和的矛盾,对于站在风口浪尖的政府部门来说,是”保密”还是”公开”成为问题.如保密法将”国民经济和社会发展中的秘密事项”列入国家秘密的范围.然而,海关乃至许多政府部门的工作主要就是围绕”国民经济和社会发展”而展开,若将这一领域内的事项轻易地归为国家秘密,那么政府信息公开的空间还有多大?(三)与档案法之间的衔接问题政府信息公开除了受保密法中国家秘密概念限制之外,还受到档案法中”档案信息”概念的限制.根据条例第十八条规定:”属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开”.实践中,这些信息一旦纳入档案信息就必须受具体档案保存期限限制,不得随意对公众公开了,因为条例第十八条同时还规定:”法律,法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定.”此外,档案法第二十条规定:”机关团体,企业事业单位和其他组织以及公民根据经济建设,国防建设,