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知识产权行政授权及确权行为的性质解析法学2011年第8.期知识产权行政授权及确权行为的性质解析杜颖王国立【内容摘要】知识产权行政授权及确权行为既不是备案行为,也不是行政许可行为.从行为主体,行为内容,行为后果等角度分析,它是行政确认行为,兼具司法行为的特性.知识产权审判制度改革方向以及专利审查的去地域性和去行政化的发展趋势,为知识产权行政授权及确权行为的性质作了注解.【关键词】知识产权授权行为确权行为行政许可行政确认从广义上讲,知识产权授权行为既包括知识产权行政主管机关授予或核准权利的行为,也包括知识产权权利人许可他人实施权利的授权行为,本文只探讨知识产权行政主管机关具体行政行为意义上的知识产权授权行为,即知识产权行政授权行为.而从广义上说,知识产权确权行为除包括知识产权行政主管机关对权利的有效性作出判断的行为外,还包括法院等有关机关对于着作权,商业秘密等权利归属作出认定的行为,本文的研究仅限于知识产权行政主管机关对于知识产权权利有效性作出判断的行为,在我国司法解释中将此类行为称为知识产权授权确权行为.但本文分析对象的重点在于关于权利有效性认定方面的授权确权行为,且主要针对商标局和商标评审委员会对于商标权有效性作出判断的行为,专利局和专利复审委员会对于专利权有效性作出判断的行为.知识产权是私权,但是,专利权,商标权,动植物新品种权利,集成电路布图设计权等都需要经过国家知识产权行政管理部门的审查才能产生.那么,在私权属性理论前提下,该如何认识知识产权行政作者单位:华中科技大学法学院,内蒙古赤峰市工商局红山区分局.例如,最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见(法发201012号)规定,商标授权确权行政案件主要是指人民法院受理和审理的利害关系人诉国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审,商标异议复审,商标争议,商标撤销复审等具体行政行为的商标授权确权行政案件.最高人民法院关于专利,商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定(法发200939号)规定了七类授权确权类案件,除关于知识产权行政主管部门对权利有效性作出判断的案件外,还包括知识产权行政主管部门对知识产权实施许可及相关费用作出决定的案件,本文主要探讨前者.我国越来越多的学者开始关注并探讨知识产权的权利属性问题,其中有一种观点是私权公权化说,例如有学者提出知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利.知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性,二者对立又统一(参见冯晓青,刘淑华:试论知识产权的私权属性及其公权化趋向,中国法学2004年第1期);还有学者认为,受公,私概念历史演变的影响,知识产权制度逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势.知识产权越来越多地突破传统私法的领域,其公权性质的体现已甚是明显,突出表现为国家(或政府)的公权力干预不断强化(参见李永明,吕益林:论知识产权之公权性质对知识产权属于私权的补充,浙江大学学)2004年第4期).但坚持知识产权私权属性的学者则认为,知识产权公权化理论是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体特殊性的一种误读.知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出的某些独特性而被改变(参见孙海龙,董倚铭:知识产权公权化理论的解读和反思,法律科2007年第5期).尽管存在这些学术之争,与贸易有关的知识产权协议在序言中则提出知识产权是私权,成员国也必须将其作为私权来保护.知识产权行政授权及确权行为的性质解析主管部门的行政授权及确权行为,不仅成为困扰知识产权法学界的问题,也为行政法学界所关注.对这个问题的理解,还影响中国目前所进行的知识产权审判制度改革:如果不能正确定位知识产权行政主管部门的授权及确权行为,就无法从根本认识上接受知识产权行政案件与民事案件的合并审理.下文主要以专利审查授予行为,商标核准注册行为为分析对象,探讨知识产权行政授权及确权行为的性质,以澄清目前知识产权法学界和行政法学界对此的认识误区,为知识产权审判制度改革的可行性,合理性提供理论支持.一,关于知识产权行政授权及确权行为性质的争论关于商标核准注册行为,专利审查授权行为,商标主管部门和专利主管部门对商标权或专利权的有效性作出判断行为的性质,学界看法不一,归纳起来主要有以下几种学说.1.备案说.该说认为,从理论上讲,非经注册不能使用的才是授权,否则是备案.商标和企业名称可在注册前使用,因此商标,企业名称的注册和登记都不是授权,而只是备案.只有使用才是权利产生的真正源泉.2.行政确认说.该说认为,在我国,素有授予商标权之说,故商标权经常被理解为行政机关授予的权利.行政机关承担审查与注册职能,只是使商标注册具有较高的公信力,不能改变注册的技术确认性质与商标权的民事属性.在过去,相关司法实践误认为商标权只能由注册机构撤销,法院不能直接判定商标权无效,这正是基于商标权是行政机关授予的权利之观念.随着法学界对商标注册性质的重新认识,注册商标的效力确认不再被视为行政机关的专利.我国已有多起判决认定使用恶意注册的商标构成侵权,商标的注册不能消除其违法性,在实质上建立了对注册商标的司法确认.3.行政许可说.认为专利审查授权,商标核准注册行为不属于行政许可行为的学者认为,在专利授予,商标注册之前,申请人已经可以使用这种发明,技术或者商标.申请专利,商标注册的目的在于国家保护知识产权不受他人的侵犯.因此,申请专利,商标注册行为不属于行政许可.但行政许可说认为,这种解释混淆了法律关系的客体和内容,因为在专利授予,商标注册之前,申请人不仅自己可以使用这种发明,技术或者商标,他人也可以使用,它是一种不受法律保护,没有任何知识产权的发明,技术或商标.但是在经行政机关依法审查并授权后,也只有在授权后,这种发明,技术或者商标具有了权利内容,成为了权利客体,申请人也成为了专利权或商标权的权利主体,从而可以依法享有并行使这种垄断权利.这种垄断权利是通过行政机关与申请人之间的行政法律关系形成的,即在申请人依法享有相应的权利能力后,才能享有和行使的.显然,这种垄断权利以特殊的权利能力为前提,是一种特殊的权利.另外,由于这种权利的享有和行使涉及公共利益,因此,申请人取得的这种权利能力是一种特殊的行政法上的权利能力.由此可见,专利申请,商标注册行为是一种行政许可行为.(Z)4.司法性行政行为说,又称准司法行为说.该说批判了行政许可说,认为其不能解释专利法中的有关问题.首先,专利授权结论是权利有效的表面证据,而非最终效力.专利审查部门对不符合专利法规定条件的技术成果授予了权利,从而导致有人因此被控侵权而受到损失不承担法律责任.其次,将商标,专利审查行为视为行政许可行为,为特许权思维的延续,与现代专利法的合法性理论不符.该说认为,专利授权与商标确权行为应该属于民事司法性行政行为,即准司法行为.因为行政司法裁决是准司法的行政行为,坚持程序司法化的原则,我国专利,商标审查也是依照司法性行政程序来解决的,它对纠参见李顺德,郭修中:商业标识权利冲突及其解决对策理论研讨会综述,载郑成思主编:知识产权文丛第10卷,中国方正出版社2004年版,第8081页.参见李琛:知识产权法关键词,法律出版社2005年版,第173页.参见乔晓阳主编:中华人民共和国行政许可法释义,中国物价出版社2003年版,第61页.参见孙录见:行政许可性质探究,西北大学学报(哲学社会科学)2006年第6期.93法学2011年第8期纷的解决一般都不具有终局性,所以原则上也具有可诉性.二,知识产权行政授权及确权行为的定位笔者认为,应从以下几个方面来认识知识产权行政授权及确权行为.第一,知识产权行政授权及确权行为是一种行政行为.知识产权行政授权及确权行为是一种行政主体对社会事务进行管理的行为.目前,商标评审委员会是依据商标法的有关规定,在国家工商行政管理总局设立的负责商标评审(商标争议)的专门行政执法机构,依法对商标评审事宜行使裁决权.而1993年底通达商标服务中心正式成立,其作为国家工商行政管理总局直属事业单位,实行企业化管理,主要职能是为商标局提供与商标确权相关的服务工作,是商标注册的辅助机构.经国家工商行政管理总局批准,为解决商标审查积压问题,商标局通过通达商标服务中心于2008年6月2日招聘了300名商标审查辅助人员,分为18个审查辅助部,由商标局相关处对口领导,管理,同时选派干部对辅助人员的商标审查工作予以指导,进行审核及审签.由此可见,商标注册申请的审查工作也由作为国家工商行政管理总局直属事业单位的通达商标服务中心承担了.再以专利复审委员会为例,它成立于1984年l1月,当时全称为中国专利局专利复审委员会,为中国专利局的内设机构.此后,伴随着1998年国务院机构改革以及2001年专利法的修改,专利复审委员会经历了两次更名:1998年更名为国家知识产权局专利局专利复审委员会;2001年更名为国家知识产权局专利复审委员会.2003年底,经批准,专利复审委员会成为具有独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位.因此,从性质上说,专利复审委员会已经属于事业单位.2001年5月,国家知识产权局专利审查协作中心成立,是国家知识产权局的直属事业单位,具有独立的法人资格,具有独立的人事,劳资和财务管理权.专利审查协作中心受国家知识产权局委托,承担发明专利申请的实质审查,PCT国际申请的国际检索和国际初步审查,作出实用新型专利检索报告,为企业提供专利申请和保护等方面的技术和法律咨询服务.2001-2009年,该中心累计完成一通397900件,结案298536件,约占全知识产权局发明专利审查量的三分之一.因此,事实上在我国,专利申请的审查工作很大一部分是由直属国家知识产权局的事业单位专利审查协作中心完成的.尽管我国商标注册审查,专利审查的具体执行机构的性质已经发生了变化,但审查行为的性质并不因为执行机构的性质改变而发生变化.根据行政法一般理论,行政主体包括行政机关和法律,法规授权组织两种基本类型.通达商标服务中心和专利审查协作中心是作为授权组织行使公共行政管理职能的行政主体,属于法律,法规授权组织,构成行政主体的类型之一,其所谓行为仍然是行政行为.第二,知识产权行政授权及确权行为不是备案行为.商标核准注册行为,专利审查授予行为不是简单的备案行为,这从我国商标法律制度中关于核准和备案的不同规定即可得出.例如,我国商标法对商标转让实行核准制,而对商标使用许可实行备案制.二者在程序上不同,在法律后果上也不相同.根据我国商标法第39条的规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请.转让注册商标经核准后,予以公告.受让人自公告之日起享有商标专用权.对商标使用许可,我国商标法则实行的是备案制.商标法实施条例第43条规定,许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案.最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第参见梁志文:专利授权行为的法律性质,行政法学研究2o09年第2期.参见http:/www.tdun.cD/jigou/jianjie.hun,2011年3月7日访问.参见/zhongxinjianjie.html,2011年3月8日访问.参见姜明安主编:行政法与行政诉讼法,北京大学出版社,高等教育出版社2007年第3版,第109113页.94知识产权行政授权及确权行为的性质解析19条规定:商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外.商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人.从程序上看,核准的程序一般是当事人协议提起核准申请商标局审查申请商标局核准公告并生效;而备案的程序是当事人协议备案.从效力上分析,商标局要对转让协议的内容进行审查,在核准前协议不生效力,只有核准公告后权利转让才能生效;而商标局对许可使用协议的内容并不进行审查,备案与否一般也不影响许可协议对当事人的效力.商标核准注册不仅需要申请人申请,商标局也需要对申请进行审查,只有审查核准,经商标注册公告,商标才产生商标专用权的效力.专利审查授予程序也很复杂,对发明专利来说,专利局要经过形式审查和实质审查两个阶段,经两个程序的审查后,才能作出是否授予专利权的决定.因此,我们可以说,知识产权行政授权及确权行为不是简单的备案行为.第三,知识产权行政授权及确权行为不是行政许可行为.我国行政许可法第2条规定:本法所称行政许可,是指行政机关根据公民,法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为.尽管关于行政许可行为的性质有不同的学说观点,如赋权说,解禁说,赋权与解禁折衷说,控权与赋权双重性质说,解禁与确权双重性质说,形成说等,但从行为的效果和目的来看,行政许可是针对未获得行使某种权利,资格的请求进行的解除限制.行政许可存在的前提是法律规范的一般禁止,行政许可制度的逻辑起点在于个体权利与公权力的博弈,它一方面表现为公权力介入权利的一种手段,即否定相对人与社会公共利益不相容的利益追求,保护相对人在该法律制度范围内的权利要求和权利行为,以维护社会公共利益.另一方面,行政许可制度又是约束行政权力即行政许可权的任意扩张,防止权力过分干预权利以及行政许可行使过程中的滥行的结果.因此,行政许可的关注点既在于解除相对人的不作为义务,也在于约束行政主体的行为.而知识产权行政授权及确权行为的目的主要是划分个体私权与公共领域之间的界限,其关注点也不在于行政权力的滥用.从历史发展的角度来看,可以说专利授权是一种授权许可行为,是皇室赋予特定主体的垄断特权.就商标权而言,历史上还存在过一种注册制度,即先注册,后使用的制度,这种制度也被称为全面注册制或者强制注册制.这种制度下的商标注册也是典型的行政许可行为.但专利制度,商标制度的发展现实已经改变了这种认识和制度操作模式.不论是专利授权还是商标注册的行政决定,都不能完全控制经营者的经营活动,即使技术没有获得专利,商标没有获得注册,商品依然可以进入市场.商标申请人无需商标注册仍然可以从事商业经营活动,当然,只有烟草制品和人用药品的生产经营者除外,因为这两类商品必须经商标注册后才能进人市场流通.这也说明,只有这两类商品的商标注册行为才属于行政许可行为,其他则不是.2004年5月,国务院法制办公布了行政许可法有关问题解答,其明确指出:商标注册不是行政许可.但是,对法律,行政法规规定的必须使用注册商标的商品(如烟草制品)的商标注册除外.第四,知识产权行政授权及确权行为是一种行政确认行为,具有准司法行为的性质.确认是一个适用范围较为广泛的概念.凡特定的主体依法认定并公开宣告特定的法律事实或法律关系是否存在,是否真实以及行为是否合法的活动或制度,皆属确认的范畴.确认有官方确认与民间确认之分,其中官方确认具有国家的可信性和证明度,主要有立法确认,司法确认和行政确认三种.而行政确认是指行政主体根据法律,法规的规定或授权,依职权或依当事人的申请,对一定的法律事实,法参见江必新:论行政许可的性质,行政法学研究2004年第2期.同前注,姜明安主编书,第259页.参见罗文燕:行政许可制度之法理思考,浙江社会科2003年第3期.参见郑成思:四种商标专用权制度与我国的立法选择商标制度的起源与发展(三),中华商标l998q-g1期.参见/chinese/zhuanti/xzxkf/597215.hma,2011年3月8日访问.95法学2011年第8期律关系,权利,资格或法律地位等进行确认,甄别,证明等的行政行为.也有人认为,行政确认行为是指行政主体依法对相对人既定的法律,关系事实,行为及有法律意义的文书等予以确定,认可或证明的行为.专利权和商标权的确认需要经过申请人的申请启动,专利主管机关和商标主管机关审查后确定专利申请,商标申请是否符合法律法规规定的构成要件,符合条件即进行公告,专利权人就申请的专利享有的专有权,商标权人对于商标标记享有的专用权即已确定,他人不得侵犯专利权或商标权,权利人与其他人之间的权利义务关系也得以确定,专利证书和商标注册证书是权利确认的凭证.商标审查核准注册,专利审查授权行为是典型的行政确认行为.我国有行政法学者明确指出,专利权的确认属于行政确认中对于法律关系的确认,确定的是行政相对人的法律地位或权利义务的法律关系.针对专利有效性和商标有效性发生的争议,专利与商标主管部门要进行审理,其具体程序类似于法院针对两造争议的处理程序.专利权或商标权一经确认,便具备了行政行为所固有的公定力,确定力,拘束力,执行力等效力,非经法定机关,非依法定程序不得撤销或宣告无效.当事人不服知识产权行政主管部门的确认决定,可以向法院提起诉讼,寻求救济.这又体现了知识产权行政授权及确权行为的准司法性特点.其实,由于我国目前的专利权和商标权确权机制存在着明显的缺陷,理论界和实务界已经提出了一些改革的思路.其中有一种思路认为,可以将专利复审委员会和商标评审委员会规定为准司法机构.这样,由专利复审委员会作出的有关专利权申请和无效的决定,由商标评审委员会作出的有关商标注册申请,异议和撤销的决定,就可以视为一审判决.如果当事人不服,可以直接起诉到北京市高级人民法院,而不必经过北京市第一中级人民法院.三,知识产权审判制度改革视角下的知识产权行政授权及确权行为目前,我国已经和正在进行的知识产权审判制度改革以一种独特的方式诠释着知识产权行政授权及确权行为的性质,其告诉我们这种行为不再是或者越来越不是一种知识产权行政主管部门专属授益的行政许可行为.其一,法院对于商标评审委员会,专利复审委员会决定的司法审查制约着职权分离原则发挥作用的空间,事实上,法院对专利商标确权给出了司法认定意见.我国的专利,商标制度奉行职权分离原则,由专利局,商标局负责专利性,商标有效性审查,由法院负责专利侵权,商标侵权的司法审查,两者泾渭分明.但是,法院对专利局,商标局决定的司法审查不断挑战着职权分离主义的极限.以商标权的确权为例,2001年以前,我国商标法律制度关于商标确权采用的是行政终局制.当事人不服商标局决定的,可以在收到通知15天内申请复审,由商标评审委员会作出终局裁定,并书面通知异议人和申请人.而2001年修订后的商标法修改了这样的规定,当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉.尽管人民法院在司法审查后认为商标评审委员会的决定有错误,也只能撤销商标评审委员会的决定或裁定,而不能直接作出改正判决.但事实上,人民法院已经以撤销或维持商标评审委员会决定的方式给出了自己的意见.从知识产权审判制度改革的具体思路来看,司法审判越来越淡化针对行政确权行为提起的诉讼的特殊性,而将其与其他知识产权案件一并处理.最高人民法院2002年5月21日关于专利法,商标法参见杨解君:走向法律的缺失言说(二):法理,宪法与行政法的诊察,北京大学出版社2005年第1版,第104页.参见王清云,迟玉收主编:行政法律行为,群众出版社1992年版,第170页.同前注,姜明安主编书,第286页.参见李明德:专利权与商标权确权机制的改革思路,华中科技大学学报(社会科J&)2007年第5期.参见我国1982年商标法,1993年商标法第22条.参见我国现行商标法第32,33条.96知识产权行政授权及确权行为的性质解析修改后专利,商标相关案件分工问题的批复(法E2oo23117号)规定:对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼,当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件,由知识产权审判庭审理;不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件,由行政审判庭审理.由此形成了由北京市第一中级人民法院民事审判第五庭,北京市高级人民法院民事审判第三庭,最高人民法院民事审判第三庭和相应法院行政审判庭同时审理专利商标授权确权行政案件的格局.但是,为完善知识产权审判体制,优化审判资源配置,简化救济程序,2009年6月22日,最高人民法院审判委员会第1469次会议讨论逋过关于专利,商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定,明确统一专利商标等授权确权类知识产权行政案件的审理分工,规定不服国务院专利行政部门专利复审委员会作出的专利复审决定和无效决定的案件,不服国务院专利行政部门作出的实施专利强制许可决定和实施专利强制许可的使用费裁决的案件,不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会作出的商标复审决定和裁定的案件等,其一,二审案件由北京市有关中级人民法院,北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理,立案时统一使用知行字编号.尽管上述知识产权审判制度改革多是从有效配置司法资源以及维护司法判决结果的一致性角度作出的,并没有更多地考虑商标注册等知识产权行政授权及确权行为的特殊性,但它无疑反过来会影响人们对知识产权行政授权及确权行为性质的认识.其二,法院在侵权诉讼中有权对知识产权行政授权及确权问题作出判断.如果严格贯彻职权分离原则,在法院审理专利侵权和商标侵权案件中,若被控侵权人提出权利有效性争议,则法院应该中止案件审理,待知识产权行政主管机关作出权利有效性判断并使之最终生效后,再继续进行审理.然而,这并非目前各国立法与司法实践的通行做法.在我国法院审理侵权案件的过程中,若出现商标有效性争议,法院可以决定中止案件审理,待商标局对商标有效性作出决定后再继续审理,也可以根据情况,决定不中止案件审理,而迳行作出判决.在漳州市中一番食品有限公司与石狮佳祥食品有限公司,福建省石狮市华祥食品有限公司,石狮德祥食品有限公司商标侵权纠纷一案中,被告向国家工商局商标评审委员会提出撤销注册商标扭扭的申请,并因此要求法院中止案件审理,待商标评审委员会的评审决定作出后再继续审理.但福建省高级人民法院认为,国家工商局商标评审委员会受理撤销注册不当商标的申请,并不是中止商标侵权案件审理的法定理由,对被告佳祥公司要求中止审理的请求不予采纳,因此迳行判决被告必须停止使用扭扭商标的行为.这是目前我国司法实践的做法,而商标法律法规对此并没有明文规定,所以具体案件的承办法院往往根据案件的不同情况作出不同的处理.我国对专利侵权诉讼中出现专利确权问题时是否中止审理的问题作出了明确规定.2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过的关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(法释E2OO121号)第9条规定:人民法院受理的侵犯实用新型,外观设计专利权纠纷案件,被告在相关制度改革情况,参见林广海:三审合一知识产权案件司法保护新机制述评,河北法学)2007年第1期;郑书前:知识产权行政和司法保护冲突解决机制研究以知识产权上诉法院为视角,电子知识产权)2007年第4期;陈惠珍,徐俊:论我国知识产权立体审判模式的构建,法律适用)2006年第4期.参见福建省高级人民法院(1999)闽知初字第3号民事判决书.在一审判决作出后,商标评审委员会撤销了扭扭商标注册,因此,最高人民法院二审判决直接撤销了原审判决.但是,在该判决中,最高人民法院对商标侵权案件审理过程中,若出现商标权撤销等权利有效性争议,法院是否需要中止诉讼的问题并没有给出明确的答复.参见最高人民法院(2000)知终字第1号民事判决书.司法实践中,也存在着法院中止诉讼,待商标评审委员会的评审结果出来后再作审理的情况.例如,在郑伟荣与被告占金根,衢州一粒志食品有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中,在衢州市中级人民法院审理案件过程中,被告向商标评审委员会申请撤销商标注册,国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年9月23日向被告占金根等发出注册商标争议中请受理通知书,决定对衢州一粒志酒楼申请撤销诉争注册商标一案予以受理.衢州市中级人民法院依照我国民事诉讼法的规定作出了中止诉讼的裁定.参见浙江省衢州市中级人民法院(2009)浙衢知初字第15号民事裁定书.97法学2011年第8期答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:(一)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性,创造性的技术文献的;(-)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;(三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;(四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形.第10条规定:人民法院受理的侵犯实用新型,外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外.第11条规定:人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型,外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼.由上述规定可以看出,在专利侵权诉讼中遇到专利权有效性问题时,法院是否需要中止诉讼,等待专利复审委员会作出专利有效性的判断,主要考虑以下两个因素:一是时间因素,即宣告专利无效请求提出的时间.如果宣告专利无效请求是在答辩期内提出的,人民法院一般应该中止诉讼,除非有特殊情形表明中止诉讼没有意义,即根据案件事实很容易就能够判明专利有效或者无效;二是权利稳定性因素,如果权利已经经过了实质审查,则稳定性较强,一般被宣告无效的可能性不大,法院可以不中止审理而迳行作出判决.诸如专利发明已经经过初步审查和实质审查两个阶段,权利稳定性较强;再如专利复审委员会审查维持专利权的实用新型,外观设计,也已经经过专利复审委员会的一次审查,权利稳定性较强.如果是针对这些专利提出的有效性争议,法院可以不中止侵权诉讼而继续审理.当然,即使是在答辩期内,即使是针对稳定性的权利提出的宣告无效请求,法院也可以不中止诉讼,是否中止还需要法院根据案件的具体情况来判断.这与我国相关司法裁判的认识是一致的.在上海帅佳电子科技公司,慈溪市西贝乐电器有限公司诉山东九阳小家电有限公司,王旭宁及济南正铭商贸有限公司发明专利侵权纠纷上诉案中,山东省高级人民法院指出,虽然对专利的有效性进行判断并不属于审理侵犯专利权民事纠纷案件的人民法院的审理范围,但人民法院在审查当事人提出的中止审理申请时,可以依据当事人所提交的有关已经公开的技术文件,与涉案专利技术进行对比,并由此判断涉案专利被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效的可能性,从而最终作出是否准许当事人中止审理申请的决定.当然,这种判断只是一种可能性判断,只是作为人民法院决定是否中止审理的一种考量因素,对专利权的有效性并不发生根本影响.所以,人民法院针对当事人在答辩期间内提出的中止审理的申请,既不能一概不予支持,同样也不能一概予以准许.人民法院作出是否中止审理的决定,应当建立在对当事人所提出的对比文件是否会影响专利效力的可能性判断的基础上.大陆法系的德国和日本的立法和司法采行类似我国的做法.德国于1877年成立帝国专利局,当时仅负责专利案件,直至1884年才扩及商标案件.20世纪50年代,一位专利申请人就其专利申请被专利局驳回且被上诉委员会维持之事件向巴伐利亚州行政法院提起上诉,认为缺乏对此类案件的司法救济违反了宪法(德国基本法).1957年巴伐利亚州行政法院在判决中指出,当事人不服行政决定时,可向行政法院起诉.专利局不服该判决,遂向联邦最高行政法院上诉.上诉理由主要是:专利法赋予专利权私权的性质,专利权的授予只是对私权的明确和固定,在实体上不能视为公法事件,不应被认为是行政法院裁判的对象.从程序上看,专利局上诉委员会的裁判保障了合议组的独立性,具有司法的作用.1959年6月13日,德国联邦最高行政法院作出判决指出,从专利局的组织结构看,无法将其内设的申诉委员会视为法院,其所作决定属于行政机构的行为,行政法院可将其撤销.此项决定在确立行政,司法分立原则的同时,也产生了法律见解不一致,诉讼迟延的问题.1961年3月16日,德国国会在第12次修订的德国基本法中增订了第96条第1项规定,德国联邦就有关工业财产领域法律保护事项设置联邦法院.同年7月1日,联邦专利法院正式成立.除其他管辖事项外,专利法院主要负责专利权,商参见山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第38号民事判决书.参见郭寿康,李剑:我国知识产权审判组织专门化问题研究以德国联邦专利法院为视角,法学家2008年第3期.98知识产权行政授权及确权行为盼陛质解析标权等知识产权行政授权及确权案件的一审,其二审法院是联邦最高法院.专利法院和联邦最高法院都可以对专利权,商标权等权利的有效性直接作出判断.事实上,在德国因强调知识产权行政授权及确权案件的特殊性而由专利法院这一专门法院管辖,权利有效与否的最终结果是通过司法途径最后认定的,已经不再坚持严格的职权分离原则.联邦最高法院对所有案件享有终审权也保证了联邦专利法院与普通法院判决的一致性.在德国专利侵权诉讼中,被告向专利法院提起专利无效诉讼,该诉讼尚未审结的,侵权诉讼法院是否应该根据德国民事诉讼法第148条中止诉讼,存在两种价值上的考虑:一方面,中止侵权诉讼,等待专利法院或联邦最高法院作出专利有效与否的最终判断,可以避免资源的浪费,也可以避免在专利法院或联邦最高法院作出决定前作出相冲突的认定.但另一方面,如果中止侵权诉讼,冗长的专利无效认定诉讼程序对专利权利人将造成沉重的负担,被告也可能利用这一点滥用诉讼权,提起根本就没有任何理由的专利无效诉讼,以拖延时间.对此,司法实践和学术界的观点是一致的,学术界引入专利无效的获证高度可能性这样一个概念,来分析是否有必要中止侵权诉讼.例如,虽然联邦最高法院对专利权的效力尚未作出裁判,但是一审专利法院认定专利无效的,普通法院可以中止侵权诉讼.如果联邦最高法院针对专利有效性的二审尚未审结,但一审专利法院认定专利有效的,则侵权诉讼继续进行,不必等待二审法院的最终判决结果.如何协调商标侵权纠纷与商标权利有效性争议的问题,与专利案件的情况采用相同的处理原则.获证高度可能性标准与我国司法实践中采用的权利稳定性标准实质上大同小异.日本专利法以限制存在无效理由的专利权人行使权利的方式,规定侵权诉讼法院对专利有效性作出初步判断,并依此判断作出判决.日本专利法第104条之三规定:(1)在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,该专利应该依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利.(2)如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,则法院可以依申请或职权作出驳回的决定.日本商标法第39条则规定了日本商标法可以准用日本专利法第104条之三的规定.日本专利法第104条之三条文的内容与之前判例的理解并不完全一致,形式上将限制专利权人行使权利的要件放缓,这样的法律规定实际上赋予了法院更大的自由裁量空间,使得法院可以在更多的情况下直接判定具体案件中的专利无效问题.这顺应了日本产业界的要求,因为大企业无论在资金还是在时间方面都有余力,即使诉讼不经济,但若同时应对行政机关处理的确权事项和司法机关处理的侵权诉讼,物力和人力方面都能应付.但是,如果专利权人是中小规模的投机性企业,让它们同时应对专利无效诉讼和专利侵权诉讼是很困难的事情.日本产业界也希望法院在专利侵权诉讼中对专利有效性的判断能够占主导地位,在操作层面上尽可能实行单轨制.我国学者也提出,为简化程序,提高效率,可以让受理侵权案件的法院直接确定涉案的专利权或者注册商标是否有效,进而作出相应的判决.在司法实践中,法院不必等到商标评审委员会或专利复审委员会的决定作出后再审理,它可以迳行作出判决.这意味着法院实际上可以对商标权,专利权的有效性作出自己的判断.V叠l_t-hecticke,Patentrecht,1.Auflage,CarlHeyrnarmsVerlag,2009,S.270;Krasser