对待汇源果汁被收购案应有更广的法律思维.doc

对待汇源果汁被收购案应有更广的法律思维对民族品牌的保护应遵循市场规则，更要有宽广的法律思维。从法律角度讲，对民族品牌的保护不是体现在外资收购民族品牌企业股份那一刻，它是一个持续的过程，在这一过程中有许多法律制度可资援用据媒体报道，可口可乐已于日前将收购汇源的相关申请材料递交到商务部，以备反垄断审查。可口可乐即将收购汇源果汁的消息9月3日一公布，立即引起了国内同行和社会公众强烈反应。短短10天左右，有46.2万人次参与了某网站关于“可口可乐收购汇源案”的调查，反对者的比例高达79.4%。而此时，国外商界人士也高度关注该收购案的命运。中国欧盟商会主席伍德克接受媒体专访称：“我们关注这个要约收购是否能够完全充分地依照商业原则以及法律规定来处理，还是受民族情绪的主导。”那么，在涉及到可口可乐收购汇源果汁的反垄断审查时，国内民意与法律规则如何平衡，值得认真思考。首先，必须明确法律与民意并不是对立的，而是相关联的。法律是由立法机关制定最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。当然，如果多数民意(注意不仅仅是个别媒体或民调机构的统计)认为某部法律不合民意需要修订或废止，应当通过法定程序完成，而不能用“民意”绑架法律。其次，对可口可乐收购汇源果汁的反垄断审查应依照反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是保护市场公平竞争、预防和制止妨碍公平竞争的垄断行为。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源果汁而言，汇源果汁的股权显然不属于特殊保护的范围，那种要求从国家经济安全角度审查的主张，或有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑。根据反垄断法和国务院关于经营者集中申报标准的规定的规定以及可口可乐和汇源果汁的营业额，对可口可乐收购汇源果汁需要申报审查并无争议。但是否构成反垄断法规定的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，则关乎能否通过审查的关键。反垄断法规定与具有排除、限制竞争效果相关的因素包括：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)影响市场竞争的其他因素。在可口可乐收购汇源果汁审查中，目前最不确定也是专业人士最为关注的是市场份额的计算问题。根据国内同行的说法，可口可乐公司占据着果汁市场9.7%的市场份额，而汇源果汁则占据了果汁市场56.8%的份额(一些媒体披露的数据与此有差异，可能因统计年份、口径不同，但悬殊不太大)，一旦并购案被通过，可口可乐占据超过60%的市场份额；而可口可乐方面则表示，根据饮料市场调查公司英国加纳地亚公司2008年中国饮料市场年报显示，可口可乐与汇源合并后所占的市场份额低于20%。一个讲的是“果汁市场”的占有率，另一个讲的是“饮料市场”的占有率，两者适用的是不同标准。我国目前尚无相关市场的划分标准的法律规范或案例，国外一般是通过具体案例确定，主要从竞争产品的物理特征、价格、用途等因素考虑。欧共体法院在1978年审理的“联合商标公司案”中认为香蕉的柔软度、特殊气味及易于消化的特性与其他水果不一样，因此构成一个独立的市场。参照该案例的划分原则，应该说汽水饮料与果汁饮料应分属于不同的市场。至于是否还要细分纯果汁市场和中浓度果汁市场，取决于审查者的态度，但从物理特征和用途因素考虑必要性不大。如此，可口可乐收购汇源果汁后，其中国市场分额超过50%应该不会有太大的争议，而且审查者很容易调查清楚。就可口可乐收购汇源果汁后市场份额及其对市场的控制力而言，认定收购“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”而予以禁止应该具有法律依据。当然，如果可口可乐能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，也可能获得附限制条件的通过。需要特别说明的是，如果可口可乐收购汇源果汁被禁止，并非“民意”的压力所致，而是严格依法办事的结果；如果可口可乐收购汇源果汁通过审查，也非国际商业巨头的压力，而是因其竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。再次，对民族品牌的保护应遵循市场规则，更要有宽广的法律思维。从法律角度讲，对民族品牌的保护不是体现在外资收购民族品牌企业股份那一刻，它是一个持续的过程，在这一过程中有许多法律制度可资援用。比如，我国企业法律制度对企业名称权的保护；商标法律制度中的驰名商标保护制度；专利法律制度中对专利权的保护；原产地产品保护制度对原产地产品的保护。以及竞争法律制度中对假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示；经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；滥用行政权力排除、限制竞争等行为的预防和制止等等，在不同领域内对民族品牌培育、保护起着重要作用。人们切不可忽视上述列举以及未列举的各种法律制度对民族品牌的培育、保护作用。对待可口可乐收购汇源果汁案，国人尽可以持一个开放的胸怀。市场经济拒绝封闭，要求开放、流通和竞争，这其中就包括资本的流动。近现代中国曾产生过许许多多民族品牌，也不乏百年老店，但是那些消亡的民族品牌主要不是外资的收购，而是自身逐渐丧失竞争力所致。因此，对民族品牌的最有效的保护，不是闭关自守靠政府将外资拒之门外，而是要依靠一个公平竞争的环境，只有在公平竞争中，我们的民族品牌才能最终做强做大。关于民族品牌的保护最近，蒙牛收购危局和牛根生的“万言书”，把之前可口可乐收购汇源引发的民族品牌危机再次推到国人面前。一时间，各种媒体纷纷报道、各路专家献计献策、网络诸草群情激昂，各说各话，公说公有理，婆说婆有理。 其实，保护民族品牌，已经是一个“政治正确”的立场，可以很容易地达成统一意见。可是，接下来的问题恐怕就没那么轻松了。 第一个问题，什么是民族品牌？在没有弄清楚这个问题之前，保护民族品牌就成了无的放矢。 一个品牌到底属于哪个国家？不同的人会有不同的答案，比如品牌的创始人、品牌的发源地或品牌的拥有者等认同标准。这些标准，说起来都不那么让人满意。民族品牌，应该是指那些能够代表国家形象、民族文化的品牌。消费者一看到它，除了该品牌所代言的产品外，还能联想起它所代表的国家和民族，为该国家和民族带来荣誉，为该国的民族产业做出正面的宣传作用，成为该国在国际上的公关名片之一。一般来说，要成为民族品牌，需要在消费市场中经过长期的培养，逐步树立强大的品牌形象，同时，为民族产业的发展做出积极贡献，深受民众的信任和爱戴，自然而然地在消费者心目中建立起民族品牌的形象。举个例子，比如同仁堂，秉承“同修仁德、济世养生”的理念，坚持“炮制虽繁，必不敢省人工；品位虽贵，必不敢减物力”的精神，历经百年，造就“同仁堂国药”的口碑，成为“中药文化”的代言品牌。 第二个问题，什么是保护民族品牌？怎样才叫保护？大多数人最容易脱口而出的答案是：不要落入外国资本的手里。可是，问题真的这么简单吗？那么，我们看看以下几个小问题。 首先，什么是外国资本？这个问题和什么是民族品牌有异曲同工之妙。资本的所有者？经营者？注册地？或者是别的？在全球金融市场高度发展的今天，有时真的很难判别谁是谁非。就拿蒙牛来说，其母公司在国外注册，公司在香港上市，这样的资本来源算不算是外国资本？进一步说，其大股东中的大摩、瑞银更是纯种的外资，可是，这样好像并没有妨碍到蒙牛被认为是民族品牌。 其次，一个被出SHOU的品牌就一定会改变其民族属性吗？1998年，英国劳斯莱斯卖给德国宝马，10年后的今天，世人还是把它当作是代表高贵气质的英国品牌。类似的，联想收购了IBM的PC和笔记本业务，可直到今天有哪个中国消费者会认为ThinkPad是自己的民族品牌呢？可见要回答这个问题，不能单纯的从品牌的拥有者来判断，合理的分析应该回到民族品牌的定义。正如前面提到的，一个品牌的诞生是经过长期、甚至几代人的培养，在消费者脑海里留下的深刻烙印，这种认知加上民族情感，使得民族品牌更加根深蒂固。要将这种认知转化成其他国家的民族品牌，远不如重塑一个品牌来得容易。一个被出SHOU的民族品牌可能会被“雪葬”，但不会改变其民族属性。 那么，剩下的问题就是：被出SHOU的民族品牌一定会被消灭吗？答案显然也是否定的。外来资本收购一个品牌自然是为了利益，但是利益的实现可以有多种方法，不一定非要消灭它。比如宝马收购劳斯莱斯，为的是劳斯莱斯在轿车行业中的顶级品牌形象来提升自身产品的定位，因此宝马没让劳斯莱斯变成德国品牌、更没有消灭劳斯莱斯品牌。再比如为了占领中国市场，法国SEB国际控股了苏泊尔，但苏泊尔品牌照样存在，其在消费者心目中的中国品牌形象也没有消失。 可见，保护民族品牌最重要的不是品牌卖不卖，而是如何才能让民族品牌保持民族内涵、长久不衰。中国历史源远流长，被湮没的民族品牌可比被收购的要多的多，即使在改革开放后的这些年，也未尝不是如此。 第三个问题，如何保护民族品牌？谈到保护的办法，可以从各种不同的角度进行分析。本文选择从消费者、企业、以及政府部门三个相关方进行探讨。 首先，从消费者的角度来看，最好的保护方式就是以购买行动来支持民族品牌。毕竟，品牌需要依附于具体的企业，要保护民族品牌，首先就是要让其背后的企业不至于倒闭。虽然前面我们认为民族品牌被外国资本收购不见得就是民族品牌的消失，但如果能让民族品牌在本土企业手里不是更好？当然，支持民族品牌，也不代表我们就该包庇那些不思上进、甚至是危害百姓的企业，对这些平时不干好事、事到临头又抬出民族品牌寻求庇护的害群之马，应坚决予以唾弃，这样才能保护真正的民族品牌。 其次，从企业本身来看，保护品牌更是自己的份内事，相信没有任何企业愿意自己的品牌倒下。一个企业弄丢品牌，一种情况是出现致命的负面事件、直接摧毁自己的品牌形象，另一种情况是经营不善、不得不将品牌出SHOU给别人。不管哪一种情况，一个企业诚实经营，持续地提供优质的产品和服务，从而不断地强化自己的品牌形象，都是保护民族品牌的立足之本。这其中，企业家的道德修养是最关键的因素，一个品牌的命运，很大程度上取决于其领导者的价值观，“先义后利”、“君子好财，取之有道”这些老祖宗的训诲应该牢记心中。在发生不得已的情况下，企业还可以通过竞购方的选择、并购合同条款的设置，争取民族品牌的延续。 最后，说说相关监管部门或地方政府（以下统称监管方），在某种意义上，监管方对保护民族品牌最具影响力，也是最后的屏障。可惜的是，监管方对民族品牌的态度往往趋向两极化：一是过度保护，基于地方保护主义的想法，把民族品牌作为地方利益来保护，对于有益的商业协作拒之门外，结果妨碍了企业的发展，反而伤害到该民族品牌；反之，则是对本土企业放任不管、不积极扶持，相反地，为了吸引外商投资，提供各种优惠的投资环境，造成本土企业的生存环境恶化，结果只能任由国外资本收购、消灭民族品牌。 对此，本文有几个方面的改进建议：一是提供更加自由和公平的竞争环境，比如内外资企业所得税的统一，比如反垄断法的实施，都是很好的政策；二是改善金融环境，提供便利的融资环境和创业资本的退出机制，消除企业因融资困难只能引入外资、外资无法顺利退出只能到海外上市的怪圈，这方面，期待创业板的推出可以在一定程度上解决问题，另外，11月份刚放开的针对中小企业的贷款政策也能起到相应的作用；三是建立更加完善的监管制度和惩治制度，促进民族产业的健康发展，对于其中的害群之马，应给予严惩，