保函业务适用法律的问题.doc

保函业务适用法律的问题请教各位大侠：1）为什么现在许多第三国家要求保函业务要使用他们本国的法律，而不是国际惯例？ 2 r9 B* l: J7 x; n n, p, f7 n1 ?2）如果适用国际惯例开出的保函，真发生索赔事件，应以什么法律为准？简单说吧，对于第一个问题，有些国家那么规定是没有问题的。6 ?+ X$ L2 p2 P, T4 S# Q在国际经济交往中，很多国家（包括中国）多承认当事人享有“意思自治”的权利，有权选择交易所适用的法律和管辖法院。但是，各个国家可能根据自己的利益对其中某些特殊类型的交易作出规定，规定这些交易的管辖法律必须为本国法律，或者某些交易必须专属本国法律管辖。) 6 y/ L; H; - G8 v3 M4 W6 m4 s, b d具体到你所说的问题，与保函有关的国际惯例并不是没有适用的余地的。例如，如果某一保函中约定的管辖法律为中国法，而根据民法通则第142条第3款的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在这种情况下，关于保函的国际惯例依然有它适用的空间。9 - m4 z7 G4 Q f3 楼主，其实你只要注意一下有关的国际惯例，它们其中对于保函的适用法律也是有规定的。例如，见索即付保函统一规则第27条就对保函应适用的法律作出了规定。适用某一国的法律和适用国际惯例，并不是完全冲突的。于第二个问题就太复杂了，一个好大的坑.( f2 T- j9 X% I- U8 U& * 0 V6 O Y9 n0 l! r p& 举一个例子吧。中国的A和B国的B签订了一份货物进口合同，同时，应A当申请，中国的C行根据见索即付保函统一规则向B开立了以B为受益人的保函。, + Z) H! 8 2 D6 e8 S A2 ? p# 4 l1. 除非保函中另有规定，否则根据见索即付保函统一规则第27条，保函的管辖法律就应该为中国的法律。+ A, K* p0 q# i+ h9 y% * S% c, a2. 如果保函中对于管辖法律另有规定，例如，规定适用国的法律，而A选择在中国进行诉讼，则程序性的法律问题应适用中国的法律，而实体性的法律问题是否能够适用B国的法律则是存在疑问的。主要原因在于，在中国的司法实践中对于担保行为的独立性不是很认可。如果主债权和保函的适用法律不一样，在某些案件中，法院会让当事人重新作出一个约定，约定保函的管辖法律，该管辖法律应与主债权的管辖法律一致。$ A+ H b; X, R V9 T- Z/ e( U/ & c3. 如果B选择在B国进行诉讼，而B在中国境内有可供执行的财产等，中国法院也是可以取得管辖权的。在管辖法院为中国法院的情况下，中国法律也很可能适用。所以，楼主，你可以去看看中国境内外资银行有关保函的标准文本。据我的同事说，其中基本都有类似的条款：“在约定某国法律为管辖法律、某国法院为管辖法院的情况下，如果在中国境内有可供执行的财产等等，则中国法律为适用法律、中国法院为管辖法院。”% N+ # r_% oC2 g) ; k ?( 1 g/ Z o- v( H总之，即便是根据国际惯例开具保函，因保函而引发争议，到底适用什么法律并不确定，和主债权的适用法律和管辖法院有莫大的关系。当然了，如果约定的争议解决方式是仲裁，通常来说，当事人的有关约定都是能够得到尊重的。保函的要约性很强，“适用的法律问题”就是其一，因此，在开立保函时应该充分加以考虑U5 A# . L8 |# L1.如果保函要约为国际惯例，应该将适用的国际惯例写入保函中5 O# f% |- x+ a& b2.如果保函要约为某国法律，也应该在保函中加以明确（如果各方同意）: D- B6 C6 P3 l/ E& A3.尽量避免开立无上述1.2点内容的保函保函中应明确注明两个问题：/ u5 h/ o0 L9 ) e( m1 v S1 a+ _1.适用法律或国际惯例 THIS GUARANTEE IS SUBJECT TO XXX 5 Q. l+ B0 # D( _2.管辖法院 THE PLACE OF JURISDICTION IS XXXX5 w |- U- J! Z1 r以避免管辖法律和管辖地的纠纷。在保函中明确约定适用的法律及管辖地，是十分必要的，可以避免将来发生争议时，各方在这两个问题上扯不清，也避免了国际民事诉讼管辖权冲突。/ i$ |, ?8 N/ 8 P2 r! Y& S0 g- t6 L% i在没有一方当事人所在国法律强制性规定的情况下，当事人意思自治原则是指涉外合同当事人可以协议选择适用于其合同关系的准据法。$ T) C6 I0 W7 g1 F t8 |- F$ O5 P5 v$ Q! y6 保函如选择适用URDG458，则：# L4 : s1 6 j9 K9 q% J% d6 _5 g* q D( q关于法律适用，URDG第27条规定，除非在保函或反保证函中另有约定，保函的适用法律将是保证人或指示方营业所所在地的法律，如果保证人或指示方有数处营业场所时，其适用法律为开出保函或反保证函的分支机构所在地的法律。A4 9 Y: F4 X- g/ B9 1 J% r+ l关于管辖权，URDG第28条规定，除非在保函或反保证函中另规定