普通法法系的境外公司的管理和运作.doc

19 / 20普通法法系的境外公司的管理和运作Manivest International LLP 董事 一、境外金融中心2二、为甚么要谈普通法？3三、如何解读普通法下的公司法和公司章程4四、各种境外公司应用分类6五、管理及使用境外公司常犯的错误6公司成立文件不够完整，未能符合股份发行时收取股款的要求6开设上述第一类的境外公司作贸易用途、却未能在营运地进行营业登记7董事人数违反了公司章程中的规定7在股东会、董事会会议决议中，将开会地点写明是在英属维京群岛，明显作假。8六、境外公司的应用实例8案例一：资产保护 资产控股公司 (Asset Holding Companies)9案例 (二) 减少投资失败风险11案例(三) 资金无法自由调度的风险 - 财务公司13附件一 各境外金融中心的公司特点 (部份)14附件二 一些境外金融中心地区名单15普通法法系的境外公司的管理和运作欢迎各位参加今天的研讨会，在筹备今天的研讨会时，我们收集了很多朋友的意见：认为在上海市内大多此类的研讨会，只是针对英属维京群岛国际商业公司的入门和基础知识，希望我公司办这个研讨会时，能对境外金融中心公司的运用，有多一点的深入探讨。因此，我的演讲，就以境外公司的管理和运作为主题，注重了可用作国际财经规划在普通法法系地区成立的公司的管理和运作。我们说的境外金融中心的境外公司，当然不只限于英属维京群岛的公司；其它地区成立的公司，如香港，毛里裘斯(Mauritius)，曼岛(Isle of Man)，贝里斯(Belize)，甚至英国成立的公司，也是此类。一、境外金融中心境外公司又称为离岸公司 ( Offshore Company)，凡是非本土注册的公司，都可以称为境外公司。通常境外公司都在境外金融中心成立，那么，这些境外金融中心有多少个？这些境外金融中心，都有以下特点：(1) 政治及经济稳定。因为境外公司多用作保护财产，如果注册当地的政府不稳定，公司的财产如存款等，就可能被没收或国有化。(2) 金融业发达，银行及商业活动资料受法例严密保护：例如维京岛政府法例，除非涉及毒品走私的刑事罪行，维京岛的法庭是不会命令有关银行或公司注册代理告知他国政府或第三者有关客户之资料；加上维京岛公司的董事名册、股东名册并非公众记录，除董事授权外，其它人是无法取得有关资料。(3) 足够法例保障：作为境外金融中心，其中一个要点，是要保障投资者的投资。完善的法律保障，有经验的法庭和法官，都是不可缺少的。例如：泽西洲的信托法及维京岛的国际商业公司法。(4) 非居民进出自由，又无外汇管制：大多数的境外公司均无外汇及资本流通的管制。(5) 租税规定宽松，免境外来源所得税或税率极低：某些境外金融中心政府的主要收入是来自容许外国人设立公司所收的牌照费及规费。例如维京群岛 (BVI) 的国际商业公司于2002年底合共超过 400,000家。每家牌照费一般为 US$300 或 US$1,000，总收入达数千万美元，是一个不少的收入。此等公司的境外来源收入，包括境外资本所得，境外股利所得，境外权利金，佣金等，营业利润等均为当地免税。(6) 多是英联邦成员国英聯邦(British Commonwealth): 英聯邦由31個國家、主權地區或附屬地組成；其功能與一個超國家的會社接近，成員可在文化、法律、經濟等方面合作，交流。大部份的英聯邦國家，視英國的樞密院為最高上訴機構。樞密院主要是對法律作出詮釋，或對當地法庭的判決確認或否決。，法系多是英美的普通法法系。二、为甚么要谈普通法？既然大多境外金融中心都是英联邦成员国，法系多是英美的普通法法系，公司法也是沿革自英国的公司法。例如香港于1865年开始制定的公司条例(Companies Ordinance) ，在体例和内容上与1862年英国公司法(Companies Act) 大体相同。对普通法的认识，也就十分重要。在坐的朋友有很多是对国际法律系统有研究的专家，也请原谅我班门弄斧了。普通法法系发源于英国，随着英国殖民地的发展，而通行于所有的英国殖民地地区。其中最重要的英国、美国、加拿大、香港、澳大利亚、新亚兰及最重要的 :所有重要的境外金融中心，都前英属地，也是普通法法系地区。普通法法系注重判例法(case law)。在解决法律问题时，除条文法外，程序法、判例法占有优先的地位。判例是普通法法系地区的高级法院所裁的判决理由，所发展而成的法律规则(legal rules).。法律工作(如法官、律师)的工作找出合适的判例，及找到可向法院诉的方法。他们注重的是诉讼程序。普通法法系以普通法及衡平法(Law of Equity)为分类。衡平法由15世纪末开始出现。由英王设立（大法官法院） (Court of Chancery)，以救济因普通法过分形式化和僵化而引的不公。现在普通法法系中，普通法及衡平法同等重要。法律的基本概念：并没有民法法系中债法，而有契约法(Law of contract)和侵权行为法(law of torts)。.在普通法法系中十分重要的信托法，与罗马法系中与所有权制度有冲突。各位应注意到，很多民法法系中的法律概念，基本是不能在普通法中找到，反之亦然。在了解普通法中的公司法，很多民法法系地区的朋友，就不能与普通法法系地区的朋友有良好沟通。例如在上海的朋友常常要求香港的律师，在剖析法律意见中，必须引用成文法何章何节，及要求香港的律师提供法律文本。事实上很多法律意见，沿自判例，并无成文法，提供法律文本不是不可能，但可能是整个法律图书馆的资料。普通法法律工作，在判例中宇寻找分别，以适用于本案；有民法法系中法律工作，在成文法中寻找适用用于本案的条文。另外一个困难，是因为普通法法系地区法律工作，十分注重程序，通常一些在民法法系地区很普通及简易的事请，在普通法地区，就变得很复杂；例如公司减资：普通法法系地区的法例通常要求法院的批准审订。又例如客户在文件中忘了签名，或在错误的地方签名，文件必须重签，以示赀慎重。因某些文件在错误的地方签名，就会无效(例如遗嘱)。此外，在处理法律文件时，普通法法系地区法律工作，必须清楚检查以往的法律文件是否完整，是否与今次的文件及客户的意念有冲突，所以客户看不到的工作比较多，收费也比较多。 三、如何解读普通法下的公司法和公司章程英美式公司与中国人公司的概念不同，英美式公司泛指法人公司(或称法团，社团法人) (Corporation)，有别于合伙公司 (Partnership) 与独资公司 (Sole proprietorship)。法人公司与其它公司组织最大的分别是具有法人资格。一般来说，合伙公司是不具法人资格，但也有例外，例如英国的（有限责任合伙）(Limited Liabilities Partnership)。在一般的英式公司, 法人公司并不必须以营利为目的，亦没有（社团法人）与（财团法人）之分。例如在美国、英国和香港，很多社会服务组织，家族资产管理公司均以法人公司组织。一般的英式章程，都会很详细地规范了公司的行动范围、董事局的权责、股东之间的关系。如果要分辨一些公司行为是否合法，可用以下程序:查閱公司法中有無規定有無查閱公司法中有無例外條件規定(但書)根據例外條件處理有無根據董事局決議處理查閱公司章程細則中有無例外條件規定(但書)有查閱公司章程細則有無規定必須依據公司法規定處理根據例外條件處理無有四、各种境外公司应用分类类型应用范围公司特点例成立、维持成本成立时间金融法律规管地区人文、经济特色(一)个人理财、单项资产投资控制、快速要求、高保密低快比较简单简单英属维京群岛、美国德拉华、萨摩亚、毛里求斯(二)企业业务、企业行为、贸易、转单、保密、简易财务安排中中快比较严密多元经济香港、澳门、英国、毛里求斯(三)企业上市、跨国控股、复杂财务安排中至高中快至慢严密多元经济香港、英国、百募大、开曼由上表可见，不同的应用要求不同地区的公司，切勿以为一种公司可以响应所有的要求。在以下的时间，我会提出几个误用国际商业公司的例子和境外公司实际应用的例子。五、管理及使用境外公司常犯的错误公司成立文件不够完整，未能符合股份发行时收取股款的要求经由专业人士成立的境外公司，以英属维京群岛国际商业公司为例，一般的授权资本为美元五万元，这些专业人士会在公司成立之际代撰写文件，为该境外公司的股东发行股份。实际操作中，股票发行了，可客户作为境外公司的股东，却不会真正来支付股款，而实际上也不方便来支付股款。这是使用境外公司中最常犯的错误，而一般的专业人士也并未晓得上述操作会有何问题，错在哪里。须知，根据英属维京群岛 国际商业公司法第十八条的规定，公司发行股份时，股金必须全数清缴。这与中国大陆的公司法要求一样，但与香港和新加坡公司法的要求不同，香港和新加坡公司法容许部分缴足的股份（Partly Paid Shares）。公司发行了股份，而股东并未缴付股金，则股东的身份在法律上将不被得以承认，因此所成立的境外公司将是一没有合法股东的公司，其从事的交易行为将可能不被法庭承认。那么，股金该如何缴付呢？根据英属维京群岛 国际商业公司法第十九条规定，股东可以以下的资产或劳务，交换发行股份：（一） 现金（二） 劳务（三） 个人财产包括其它公司的股票、证券（四） 房地产物业（五） 欠款证明书或其它同类的资产英属维京群岛 国际商业公司法第二十条（1）规定，除章程另有规定外，国际商业公司的董事会有权以任何金额价值发行股份，但如果该股份是有票面金额者，则发行价不可低于其票面金额。关于收取非金钱的物品作为股款的评价（Valuation）问题，国际商业公司法第二十条（1）规定，除非能证明董事会有欺诈行为，否则以董事会对于该资产价值的决定为准；即除章程另有规定外，董事局可用任何的方法，评定该资产的价值。按规定，所有国际商业公司的股份必须于发行前缴足，但也有例外，唯一的例外是，根据国际商业公司法第十八条，当股份发行时可同时由该股东签署一本票，即欠款证明书（Promissory Note），以证明股金尚未清缴，来交换发行股票。如此，该股东的身份将在法律上得以被承认。开设上述第一类的境外公司作贸易用途、却未能在营运地进行营业登记不少客户通过向一般的（商业服务公司）购买已经注册成立的境外公司（即空壳公司），来营业作贸易用途。这种情况挺多见，却也会发生不少问题。进行贸易，必须经各种的交易行为，而各国政府的商业及税务法律、多规定如交易行为在本土发生，无论该公司是本土注册公司或非本土注册公司，必须办理营业登记和缴税，否则违法。作贸易用途的境外公司应用第二类，并在当地办理营业和税务登记。例如利用香港公司，香港税法规定，非本土交易无须纳税，所以虽然办理了营业和税务登记，也没有税负的问题。如利用澳门公司，申请了（离岸执照）后，虽然办理了营业登记，所有的交易也无须纳税。可能你们会不解，英属维京群岛 的公司也不是免税吗？英属维京群岛小国寡民，根本没有实体经济，你说你在英属维京群岛业，税官会相信吗？董事人数违反了公司章程中的规定英属维京群岛 国际商业公司法第四十二及四十四条规定，国际商业公司董事的人数至少一位，最少及最多人数由公司章程来订明。如果董事的任命少于或超过了公司章程中对于董事数量的限制，则董事之任命无效，董事会的决议案亦为无效。有某代理的公司章程中对董事人数的规定为至少一位，至多七位。一般提供代理注册成立的公司仅仅只是将成立后的文件一古脑地交给客户，并未对文件的内容加以说明，提醒注意，而客户一般也不会费时费力去翻看厚达多页全是法律英文术语的公司章程，因此在管理过程中往往有可能任命超过公司章程中所规定的董事人数，如果有争议到了法庭上，其董事局将被认为是非合法产生的，其会议决议案无效， 董事们要连带负上对债权人的责任。在股东会、董事会会议决议中，将开会地点写明是在英属维京群岛，明显作假。有些成立了境外公司的客户，由于不清楚 英属维京群岛 国际商业公司的特点，仍按照其旧有思维，以为公司在哪里注册，股东会、董事会也要在哪里召开，实在无法，只好在有关股东会、董事会的会议决议中，列明会议召开地点是在英属维京群岛。这有明显作假文件之嫌，如有争议，彻底追究，其是无法提供证明会议是在英属维京群岛召开的真实证明，因为现实生活中是不会费时伤财地跑到英属维京群岛开会。其实只要提供公司注册服务的专业人士能事先提醒客户，客户也就不会犯这么低级的错误了。六、境外公司的应用实例境外公司的应用是国际的资产和税务规划专家的必修课，有很多人有一个误解，以为资产和税务规划，就是节税，亦可能损害了国家的税收。其实这是一个误解；中国加入WTO后，国际贸易投资行为大增，但如果中国的公司贸易和投资的对象，是一个与中国并无（避免双重征税协议）(Agreement for Avoidance of Double Taxation)的国家，则 此中国公司除了在中国纳税外，同时也可能为其它国家征税，七除八扣后，汇回中国的利润也很少了。境外公司的应用五花百门，其目的可分为:一、投资风险的分散 (Investment Risk Planning)1. 政治风险的规避2. 无限财务风险的规避3. 资金自由调度风险的规避4. 汇率风险的规避二、资金调度及融资规划 (Financing Planning)三、全体成本及租税规划 (Total Cost Reduction Planning)今天的时间不多，所以只能举出数个案例，供各位参考。各位如果有些独特的案例，可直接与我公司联系。案例一：资产保护 资产控股公司 (Asset Holding Companies)某投资者陈先生和夫人经过多年心得的累积，投资项目不独是金融股票及房地产，更有艺术画、名种马匹、游艇以及价值连城的珠宝。请问在资产管理及保护方面，境外公司可以为陈先生和夫人提供什么优惠及作用？解说：陈先生和夫人可以在政治及经济稳定的境外金融中心，成立一家资产控股公司 (Asset Holding Company)，这类控股公司可以持控不同地方与及各式各类的投资及物业，包括楼宇、股票、债券、牲口、艺术作品、游艇及珠宝等。陈君境外公司物业股票债券牲口艺术作品游艇珠宝这类资产控股公司的好处是：1. 保护资产，免受第三政权资产褫夺、没收或充公，分散政治不稳带来的风险。因为假如某外国政府要没收陈君在该地的投资，或要求世界各国冻结陈君个人或公司的资产时，以境外公司作资产的拥有人，因为境外公司是外国法人，则财产可得保障；可是，外国政府不是可以立法没收由中国商控制的境外公司的资产吗 ? 这个难度很高，可以说是差不多不可能的。因为某些境外公司的股东及董事资料是绝对保密的(例如毛里求斯的公司)，甚至该境外地区可能是该外国政府友好国家，无论如何该外国政府也不会没收友好国家投资者的资产。例如中国与毛里求斯和星加坡都有签订了投资保障协议。主要保护条款是：缔约国任何一方，除依法律规定执行外，不得对一方国民和公司执行征收或国有化，若有执行征收或国有化，则其补偿应符合有效率可实现的原则，不得无理拖延，且其补偿金额应和征收或国有化前之价值相当，同时补偿金应能自由移动。(第六条)其次：缔约国另一方国民或公司在本国投资，因战争、军事冲突、国家紧急情况、叛乱、暴动等情况发生的损失，应给予不比其它第三国的国民或公司还差的赔偿或补偿。2. 保护资产免受过份苛刻的税制及外汇措施的管制，将资产的拥有权由直接改为间接，由个人身份持有变为境外公司持有。 3. 保护资产的业权资料免于外泄。由于一般境外公司股东及董事资料均不用公开，且受法例严密保护，个人既可同时间拥有资产，却同时享有高度的隐密功能。以属于陈先生和夫人的一艘游艇为例，别人只知道游艇的主人是一家境外公司，而不会知道陈先生和夫人是背后的主人，对于一些希望保持低调。不欲张扬的人来说，境外公司是最有效用的工具。4. 保护资产免却遗产认证手续，这是由于资产属公司拥有，不再属个人拥有。假如陈先生不幸逝世，拨归在境外公司名下的资产是不须经过认证而陈夫人有权以股东身份(假如她是公司股东之一)自由买卖公司名下的资产，至于属于陈先生的公司股份部份则须要认证后才转移予继承人，不过手续简单得多。5. 保护资产免受家庭成员侵吞或分割，而同时仍然享有资产升值所带来的利润。假如陈先生和夫人有家族祖屋留传而不欲后人出售或分拆，可以以境外公司名义持控祖屋。获继承权的家族成员按比例持控公司股份，有需要的话更可以在公司大纲及章程内列明限制。例如需要经过某个比例的投票结果通过才能够转卖。香港名人黄克兢家族便有类似的情况而诉诸法律解决。6. 转移资产只须转移公司股份即可，简单快捷，免去昂贵的律师费及印花税。A转移前陈先生和夫人买家100%境外公司100%资产B转移后陈先生和夫人股份买家100% 境外公司100%资产转移资产只须转移公司的所有权总括而言，资产控股公司能在多方面保护资产避免受损，而同时间维持个人资产拥有权及受益权(因自己是公司股东及董事)。案例 (二) 减少投资失败风险境外公司的一个特点，是法例保障了投资者有限的责任，一般来说，除了各国政府所不容许的刑事罪行（如贩毒），公司的法律及金钱责任，除出资额外，不会涉及个人或法人股东的本身资产。这种公司组成方式，我们叫有限责任公司。通常可以使用境外公司以低成本的方法达成这个效果：方法（1） 李先生的公司境外控股公司 (甲)国外公司A国外公司B国外公司C国外公司D工程A投资B项目C工程D方法（2）李先生的公司境外公司1境外公司2境外公司3境外公司4国外公司A国外公司B国外公司C国外公司D工程A投资B项目C工程D方法（1）的境外公司，多种为控股公司（Holdings Company），好处是财政及控制集中，方便国外公司A、B、C的财政调度，比较省钱，但坏处是：1. 如果工程A出了乱子，国外公司A被追索，境外公司就可能成为被追索的对象。或曰，国外公司A不是有限责任吗？如果这个国外公司A是一所越南公司，成立前必须会与越南单位签署了合作协议，合作合约等文件，请你细心阅读文件，如果合作失败，我方有无赔偿越南单位的条款？请注意，这个赔偿的责任是国外公司的股东，即境外公司甲。而境外公司甲又是“B”、“C”的股东，想要规避赔偿的责任就没有可能了。2. 境外公司甲投资失败，十之有九是与合作方不欢而散，境外公司甲就算没有金钱赔偿的责任，在信用调查机构的评分也不会好。将来投资时就会有障碍。3. 如果股东决意要售出或转移项目C于新买家，转移手续必须给越南政府单位的审批，产生麻烦和延误。方法（2）是近年国际性投资控股公司常用的方法。资本不多的公司也合用。好处是1. 假使A项目失败了，最后股东可以放弃国外公司A的股东境外公司1，又因境外公司1选择了不公布股份受益人的地区，所以上述方法（一）的麻烦就没有了。2. 另外一个好处是如果股东决定要售出或转移项目C于新买家，可转移境外公司3便完成，理论上无须越南政府单位审批。（当然要详细分析成立前所签署的合同）3. 假使用李先生的公司直接投资国外公司1、2及3必须使用三间公司，成本高，管理困难，容易发生不可见的争拗。境外公司成本低，股东/董事一人即可。灵活性高，此外，境外公司清盘容易，放弃一间境外公司的成本十分低。转移前转移后李先生的公司$买家李先生的公司股份买家100%100%境外公司境外公司100%100%国外公司1国外公司100%100%投资项目A投资项目A在这个前题下，毛里求斯公司、贝里兹公司可为选择对象。此等公司在成立费用和维持费用都比较便宜，无年度申报要求，又无会计师审计之要求。案例(三) 资金无法自由调度的风险 - 财务公司某些上市大集团公司将这个投资架构，推深一层成立境外财务公司，管理集团全球的资金调动：转借资金 / 贷款保证 个案担保投资者100%控股境外控股公司100%100%100%集团总公司$境外公司担保境外财务公司100%国外银行$国外投资以上的要求，可用一般的境外公司(如毛里求斯)，作为国际财务公司之用。 但如果资金调度频繁，应选香港或新加坡公司，因为该两地通讯设备发达，银行服务全备。境外业务收取的利息(由子、分公司收取的利息)可免税。 其中， 以香港公司为首选，因为香港公司的成立及维持费用低。转借资金这种境外财务公司的用处很多，例如：1. 收集各子、分公司的暂时无用的资金，转借其它需要资金的子、分公司。2. 回避将资金直接借于非国内子公司的问题。3. 可直接/间接地利用国际银行的Treasury Services贷款保证这个安排的好处，是1. 这个贷款并非母公司的贷款，而是其境外公司的贷款。母公司只提供了担保（可能是资产抵押），属资产负债表外融资（Off-Balance Sheet Financing），不影响母公司的负债比率。2. 这笔资金不用由国内汇出，所以不受外汇法例之管制。附件一 各境外金融中心的公司特点 (部份)概况英国维京岛开曼毛里求斯香港政治情况共和国英国属地英国属地共和国特别行政区司法体系英美法英