反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思路.doc

反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思路 内容提要：反不正当竞争法视野下的商业道德内涵多元且极为抽象，既有以行业惯例、创设具体细则认定商业道德的做法无法从根本上克服商业道德的不确定性。其缘由是归入决定论立场的前者奉行简单的逻辑推演而未予利益平衡，忽略个案商业道德的“特质性”，且不同领域的行业惯例通常不具通约性并呈阶段性特征，无法为商业道德认定输送稳定源泉；纳入决断论立场的后者既难以把握商业道德的“不唯一性”，亦无法确保所作裁判基于客观要求而非恣意，也并未达致商业道德的客观认定。而法律论证分析框架不推崇从前提到结论的简单推演，充分进行利益衡量且重视在讨论中不断论证，并以可视化的形式规则和技术规则最大限度约束司法裁量权，故可作为商业道德认定的新思路。法律论证分析框架的具体运用体现为：对商业道德的认定理由进行多元分解且细致还原其推导步骤，并以论证链的形式分层论证这些多元理由。 关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证 ：DF59：A：1001-148X（xx）12-0185-08 一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性 不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称1，故有学者将其喻为模糊且幻变无穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速迭代性更为显著。近年来国内外互联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力的新型不正当竞争案件即为明证。鉴于市场经济与互联网商业模式的迅猛发展，反不正当竞争法不可能也无法对各样态的不正当竞争行为予以周延、具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规定且实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第2条（即“一般条款”）则成为司法机关判定这些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择2。然而，一般条款的不确定性是其显著特征3。究其原因，一是法律概念的不确定，表现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，以“公平竞争”为例，其概念本身的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释；二是法律规则的不确定，最典型表现为诚实信用原则和公认商业道德，这些规则虽作为客观的强行性规范，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而赋予不同的意义。一般条款以诚实信用原则、公认的商业道德作为核心内容，便也表现出显著的不确定性，可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为预期，可能减损竞争法作为市场秩序基本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场竞争领域内对有效规范的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大关切。 诚实信用原则和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是否构成不正当竞争，取决于行为是否侵害了诚实信用原则以及公认的商业道德。鉴于诚实信用原则更多是以公认商业道德的形式予以体现4，故如何勘定公认商业道德则成为司法认定涉诉行为是否构成不正当竞争之关键。据前述可知，商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也未能涵摄任何权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能基于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果5。若无法给公认商业道德认定提供一个相对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商业道德是合理适用反不正当竞争法一般条款、有效规制一切新型不正当竞争行为的逻辑起点。 伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心内容商业道德的研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在：（1）公认商业道德在不正当竞争行为正当性判断中的作用和地位6；（2）商业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规则7；（3）商业道德适用中的局限8。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道德；（2）大多拘泥于商业道德的认定细则，即仅从微观视角予以修补，未能上升到较高层面的认定思路做出反思，从宏观视角阐明商业道德整体认定思路和认定流程的研究可谓阙如；（3）虽提出一些关于商业道德认定的初步解决方案，但所提建议多数流于空泛，未能最大限度保障个案中商业道德认定的确定性。而司法部门虽绞尽脑汁，基于不同角度提出一些商业道德的认定规则，然其要么过于微观、精细，要么仍然陷入另一种不确定性、空洞化的困境，无法在实质意义上克服商业道德的不确定性。 通过审视学界研究和司法认定细则，发现过于微观、精细的司法认定细则和理论观测点均难以从根本意义上具体化商业道德。明智而务实的做法是将视角投掷商业道德的认定思路上，这是通往商业道德确定性的必然之路。既有理论研究和司法实践所提规则难以真正达致商业道德的客观认定，其根本原因也在于这些规则背后的认定思路存在弊端，难以承担商业道德可感知化、细致化、具体化的重任。是故，本文从商业道德现有认定规则出发，提炼、审视这些认定规则背后的认定思路并予以反思、批判之，基于此重构商业道德认定的新思路法律论证分析框架，以及阐明其具体运用。 二、商业道德现有认定规则的检视 最高人民法院在审理“海带配额案”中指出，如涉诉行为无法纳入反不正当竞争法具体列举的规制行为，则以行为是否有损公认商业道德做出评判。其虽肯定了商业道德在不正当竞争行为认定中所起的关键作用，然其仍未提供如何勘定商业道德的答案。商业道德具有明显的概括性和不确定性，如何厘定商业道德的内涵异常艰难。庆幸的是，立法者和实践中逐步摸索和提炼出商业道德的认定规则。经归纳发现，关于商业道德存在如下两种认定规则： （一）规则一：以行业惯例认定商业道德 所谓行业惯例，意指行业自律组织基于行业共同体成员的共同利益、保障该行业健康持续发展而颁布的对行业全体成员普遍适用的行为规范，是行业自律管理中普遍存在的规范性文件。考虑到行业惯例与商业道德源起一致9，且两者的内在表征、核心指向高度重合，故有学者坦言，公认商业道德作为商業惯例与行为规范另一种形式上的表述10，因此可以行业惯例来辅佐认定商业道德。最高人民法院在“3Q大战”的终审判决也力主行业自律惯例在认定公认商业道德的作用，认为在市场竞争活动中，相关行业协会及自律组织为规整该领域的市场竞争行为、保障市场竞争秩序，有时会结合该领域的竞争需求与行业特点，在归纳总结其行业竞争现象的基础上，以行业自律公约的形式制定该领域的从业规范，旨在为行业内的企业行为提供指引或约束。这些行业自律规范常常体现该领域公认的商业道德及行为标准，故可作为法院认定行业公认商业道德与行为标准的重要渊源。类似案件还有“百度与360违反robots协议不正当竞争纠纷案”、“百度与3721不正当竞争纠纷案”等。 （二）规则二：司法创设具体细则认定商业道德 个别法官结合自身对公认商业道德的理解与实际案情，提炼了一些具体认定规则。如北京高级人民法院在审理“百度诉奇虎插标案”中，提出了“非公益必要不干扰原则”；而在“百度与奇虎robots案”中，北京第一中级人民法院总结了“协商通知原则”；还有法官分别创设了“最小特权原则”及“一视同仁原则”。 后续审理某类新型不正当竞争案件时，有法官径自将目光移至这些规则。如在“爱奇艺与极路由不正当竞争纠纷案”B11，法官则径自借用“非公益必要不干扰原则”论证：“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为”。无独有偶，在“优酷与UC浏览器不正当竞争案”B12，法官也以该规则论述行为的正当性：“经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益”。对司法实践创设的商业道德细化规则，有学者认为：这些规则的创设一方面丰富了判决书的论证说理，另一方面有效缓解了法院审理此类案件面临的道德资源贫瘠困境。 三、对商业道德现有认定思路的反思 从商业道德既有认定规则看，主要采取以认识为主、强调立法主导作用的决定论立场和以裁定为核、强调法院主导作用的决断论立场。其中，以行业惯例认定商业道德类似于一种立法决定论立场，而司法创设具体细则认定商业道德属于司法决断论立场。 （一）决定论立场在商业道德适用中的检讨 所谓决定论立场是一种法律形式主义的立场，其侧重立法的周密规定，认为法律作为由规范组合而成的无缝隙体系，法官的主要任务是从法律体系找寻合适规范，并采用既定程序将其与事实结合起来，这意味着立法对案件的事前概括认识已然决定事后纠纷的最终解决方案。决定论的立场承认立法者的万能理性，否认裁判者的创造性。然反不正当竞争法中的商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一、事先可把握的绝对标准，立法难以提供统一明确、封闭的标准，这限制了决定论立场的发挥空间。具体言之，行业惯例的立法决定论立场之所以不适应于商业道德认定，其原因有二： 一是以行业惯例认定商业道德的立法决定论立场奉行一种从前提到结论的简单推导，然“现存的市场惯例不一定是良好的”11，行业惯例的形成可能因欠缺不同类别利益主体的广泛参与而未能证成其本身的正当性。若仅以决定论思路进行，依靠简单的逻辑演绎，未经利益平衡审查而径自借助现有的行业惯例来认定商业道德，未免显得草率。即便是经过共同体内成员的普遍确认而形成，但未能符合行业通行实践，也可能有违市场竞争12，不可作为认定公认商业道德的参考。从这个角度看，决定论立场的推导过程过于简单，忽略了个案中商业道德的“特质性”。 二是不同领域的行业惯例通常不具有通约性，特定行业领域具有特定的行业惯例，有的行业惯例正在修订，有的行业惯例还未形成。若仰赖于既有发生效力的行业惯例来认定商业道德，容易显得无所适从。比如，在互联网领域，产业升级换代迅速，商业模式更迭速度尤快，创新程度极高13，相关行业的自律惯例也正在形成和不断发展中，甚至在某些时候这些行业惯例呈现阶段性特征，难以保证始终存在效力稳定且内容明确的行业规则，如此时以行业惯例认定商业道德，可能引发同案不同判的困局。而其他一些新兴领域可能未形成可视化、稳定的行业惯例，也无法给商业道德的客观认定提供合理答案。对于商业道德认定而言，重要的并非行业惯例的大量制定，而是始终具有稳定可靠、经过全面利益衡量的行业惯例。即便行业惯例制定多缜密，数量如何繁多，也难以保证行业惯例本身的稳定性，无法始终如一、源源不断为商业道德认定输送养料。这种基调决定了立法决定论立场难以适用商业道德的认定。概言之，不正当竞争案件所涉领域的广泛性、丰富性决定了，以行业惯例认定商业道德的决定论立场很难站得住脚。 （二）决断论立场在商业道德适用中的批判 决断论的主要视线是关注法院的司法审判，其有别于上述提倡立法理性万能的决定论，表明“法律不过是对法官行为的预测”，且在个案中充分尊重利益与价值权衡。不得不说，与决定论相比，决断论的立场更契合不正当竞争案件的实际审理。商业道德的认定复杂模糊，为保证个案的实质理性需要法院的有所作为。并且，商业道德的判定也并非事先有既定规范可仰赖，而需在特定具体情势下经利益权衡与价值判断后做出认定。以决断论立场认定商业道德，体现了对实质理性的追求。然这种从立法中心向司法中心主义的转变，同样可能引发新难题： 一是如何在个案中把握商业道德的“不唯一性”？商业道德内涵多元且抽象性极强，这可能意味着个案中法官的主观道德正义与市场经济中商业道德的客观正义并不完全吻合。商业道德作为白纸规定，乃授予法官的“空白委任状”，个案中法官对商业道德的把握见仁见智，其所提炼的商业道德细化规则不免带有极强的个人主观色彩，甚至是渗杂过多的价值判断，如未能考察特定社会经济发展阶段的“竞争规则”，这种基于法官个人的主观道德正义而提炼的商业道德认定规则，极有可能背离市场的客观道德正义。 二是失去立法的事前约束，如何确保法官所做裁判基于客观性要求而非恣意？决断论立场并未为达致商业道德的客观认定 * 。裁量的运用，非但有正义，亦有非正义；非但基于通情达理，亦可能基于任意专断14。商业道德是一个暧昧、滑动尺度较大的概念，包含不同射程的谱系，其具体内容因时代发展而异，也因所处特定行业领域而有所侧重，甚至因各經营模式而呈不同概貌，如单方地将商业道德的认定权授予法官却欠缺制度性的约束，难以确保这种创设行为基于合理、有效的约束，无法杜绝法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言”。虽然，“国内法治建设正处于转型期，司法实践总是走在理论前面”15。赋予法官享有一定裁量权认定商业道德，是立法有意设置的留白，然如果这种创设未能基于必要的限制和约束，则只能不断偏离确定性和稳定性的方向，进一步强化商业道德的不确定性。如法官未能坚守谦抑态度，过于随性提炼商业道德的细化规则，长久以往，反不正当竞争法也将演变为判例法。可见，商业道德认定中决断论的立场也不尽妥适。 四、商业道德认定思路的重构 经由前述得知，决定论立场和决断论立场在商业道德认定中较难发挥效用。法律论证立场（被视为“第三条道路”）正是在超越决定论和决断论立场的困境而产生。商业道德的特性决定了以论证为核心的法律论证分析框架更契合商业道德的判定。 （一）法律论证分析框架的理论基础与分析方法 法律论证“被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准”16。推崇程序正义的法律论证理论的诞生，标志着对既往各种立法和司法模式的反思，重视综合性程序正义的法律论证理论逐步成为被广泛接受的范式。正如学者所言，“在当代社会中，法治提供了正当性的，但是法治需要新的论证，即规范意义上的民主程序。法治的正当性，在于以道德论辩，以制度构建，以程序反思。弘扬生活世界的交往理性是实现社会合理化的可能出路”17。 法律论证分析的主旨在于确保参与商谈的各方主体以程序交往的方式达致某种共识、合意，且最终结果的获得正是构筑于该合意的基础之上。具言之，法律论证的过程并非呈现单一方向的简单线性逻辑推演过程，而毋宁是一个由多方参与主体共同对话、协商的论辩过程、一个不断促成共识的过程。这个过程以可见、外向性的程序为保障，整个程序的进行包括通过试行错误而逐渐摸索出妥适的解决方案，以及与之相关的相互作用和不断的对话、论证、商谈，最终达成的共识或者表现为罗尔斯所言的“重叠性共识”，或者表现为哈贝马斯所主张的“暂时性共识”，但其共同的前提是：这些由程序合成的共识均不存在所谓的先验价值、真理或大一统的意识形态18。 法律论证理论的分析框架包括逻辑方法、修辞方法和对话方法。其中，对话方法为其他两种方法提供了总体的运行框架，在整个法律论证理论中意义最为突出。事实上，整个法律论证的分析、证立结果能否接受取决于对话方法是否获得良好运用。而对话方法所彰显的所有价值均其对交往理性与程序正义的推崇。对话方法将对实质正义的追求转化为一个程序性问题，其核心主张是：任一正当且正确的法律决定无不立基于理性民主的商谈、对话和交流机制而形成，建立在程序正义基础上的对话才能联结法律意义上的真理与藉由理性形成的共识19。 （二）法律论证分析框架应用于商业道德认定的优势及其定位 既有研究以及前述司法所提认定细则，不仅面向过于微观，无法在整体视角把握商业道德，而且都试图从实体角度认定商业道德，最终结果只能是以一种不确定代替另一种不确定。而法律论证分析框架的运用，恰从程序的视角并以对话方法克服了立法决定论和司法决断论立场在商业道德认定中的局限性。 相较于以行业惯例认定商业道德的决定论立场，法律论证分析思路的优点体现为：第一，是由多个论证理由相互印证、组合而成，而非限于以行业惯例认定，法律论证分析框架通过不断论证，是一种永远均可借助新证据以及正当论证程序去不断逼近终极观点的论辩式真理20。第二，法律论证分析框架充分考量利益衡量与价值判断，不推崇从前提到结论的简单推导的蕴含和涵摄过程。商业道德认定处于一种开放状态，并非一个可以事先能直接把握住的封闭的绝对真理，无法通过直线式、单一方向的逻辑推演即可得出答案。任一规则的正确性无不需要另一规则的证立，当然，除了那些不需证明的“元规则”。如只是简单套用现有的行业自律惯例来认定商业道德，论证链条不但比较单一，也囿于已有的且具有效力的行业惯例之数量。法律论证分析框架不拘泥于机械套用既有的行业惯例，对于适用的行业惯例本身进行审查，还予以相应的利益衡量，整个逻辑推导过程思路缜密，由层层链条组合而成。 而相较于创设商业道德具体细则的决断论立场，法律论证分析思路又独到地彰显其在商业道德适用中的优越性： 首先，最大限度限制和约束法官的自由裁量权。体现为：其一，法律论证分析框架要求法官进行严密论证，以程序确定性的形式规则和技术规则来约束法官，要求法官基于理性做出符合普遍实践论证的判断，并且要求其广泛结合客观的市场竞争规则，避免其主观道德正义与客观道德正义不吻合。正如台湾著名学者黄茂荣先生所言，“他（法官）应依共认的价值标准作客观的价值判断。同时这些共认的标准必须是可以验证的，而且为既存之规范模式所支持，而不该仅仅是政策上之合目的性的偶然考虑的结果”21。商业道德带有较强的时代属性，永远处于一种演变的姿态，为避免法官对商业道德的认定忽视客观市场背景而渗入过多主观因素，需对法官科以充分论证的义务，防止出现背离市场客观道德正义之情状。其二，纳入当事人的视角，对法官的诠释提供了一种背景约束。案件两造对规范的阐释具有直接的利害关系，其利益应走到前台并创建一个由法官、诉争双方共同论辩、寻求真理的“场域”。而法律论证分析思路正是体现所有参与主体视角的制度结构，法律论证分析思路不仅锁定法官的视角，还纳入了案件两造的视角，即同时体现法官和当事人的视角，体现了公民间的公共交往理性22，从而对法官的阐明提供了必要的背景约束。从这个视角看，法律论证分析思路可有效限制法官在认定商业道德过程中过于恣意的裁量权。 其次，以程序可见的方式最大限度确保个案的确定性。整个法律论证分析的过程是一个不断对话论证的过程，也是一个以推崇程序正义和交往理性的过程。这个过程不同于以往结果确定性的追求，而将视线置于程序确定性的追求，是以一种程序看得见的方式把握商业道德的认定。商业道德的确定性追求应落实到程序确定性的追求上，才能保证开放性判决结果的合理性。这种对商业道德认定结果确定性转化为认定程序确定性的过程，是一种肯定“知识共识论”和追求“知识真理论”的过程，是一种依赖于利益相关者通过充分论辩、获得所有人共识而保障確定性的过程。 商业道德的认定并非交由某种简单的逻辑推演便可获得确定无误的规则，也非借助纯粹的经验事实验证即可获得唯一正解。关于商业道德的认定，欲获得一个合理可接受的答案，“不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程”23。反不正当竞争法视野下商业道德的认定关涉多元价值，难以直接从价值判断中抽离出来，次之其涉及多方主体利益，这些不同、不可通约的主体利益都是反不正当竞争法所致力保护的，而这些不同主体利益不存在顺位差异，也无法基于位阶的优越性进行直观判断。此时，借助法律论证分析框架可巧妙趋避这些难题。 法律论证分析“将对法律实质正义的追求转换为一个程序问题，”而程序不存在预设的真理标准，也不与特定的实质内容固定在一起，而呈现出很强的技术性，故得以较好避开商业道德认定中的价值多选难题。法律论证分析重视对话式的讨论，藉由在讨论中不断论证，通过实质推理方法为法官、诉讼当事人给定一个论证规则和论证程序，提供讨论框架并引导讨论秩序，从程序角度设定了约束以达致程序确定性的答案24。其既非直接寄希望于立法者，也非将选择唯一正确规范的权力交由法官。而是植入论题学取向的思维方式，强调诉讼主体间性，倚赖论辩这一中立的交涉方式，强调以对话方式寻求解决纠纷的途径，通过论辩程序不断逼近商业道德认定的“终结观点”。 “一个正当的也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来”25。商业道德认定经由植入法律分析框架，各方话语权得到充分保障，任一方主体均可参加论辩，也可质疑其他主体所提任何主张（如图1），并在论辩中提出主张和表达态度（需求），且有权确保不受论辩内外的某种因素之强制性阻碍。即言之，商业道德认定适用法律论证分析框架，得以确保所有利益相关者以平等机会参加谈判，并且这种谈判平等地对结果施加影响。唯有奠定于真正平等的基础上，才得以进行协商与交流，否则仅有命令及权威。即便获得参与主体的服从，也无法得到尊重，而毋宁提正当性了。反之，在平等基础上经由充分的讨论和协商而获得的共识，才称得上真正的合意，以及获得当事人内在的遵从。 五、法律論证分析框架在商业道德认定中的具体运用 需进一步追问的是商业道德认定中具体如何适用法律论证分析框架，亦即如何构建商业道德认定的程序性框架。法律论证理论对法律裁决的证立结构进行了系统深入的诠释，体现为在证立时需要区分出哪些层次和多少个论证步骤。商业道德认定植入法律论证分析框架，也具化为不同论证层次和论证步骤。 由于商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一的构成要件作为前提，故难以从简单的三段论逻辑推演直接得出认定结果。而正如阿列克西所言，如推导展开的步骤极少且跨度非常大，则无法清晰展现这些步骤的规范性内涵26。欲提高商业道德认定结果的支持力度与论证强度，不妨尽可能细致地还原商业道德的推导步骤。由于商业道德认定涉及多重主体、多方利益与多元因素，不存在绝对、单一、封闭的认定理由，应尽可能对商业道德的认定理由进行多元分解。 鉴于“同一论证方向的两个理由强于其中任何一个单独理由”，应尝试以论证链的形式对这些多元理由进行分层论证。其中，每一推导步骤作为一个层级，每一层级可能存在若干个支持理由，第一层级认定商业道德的各个理由又分别需要第二、第三层级等次级理由的支持。链条的长度决定了论证的强度。在论证链条中，每一理由的论证强度伴随其支持理由的增加而增加，“其他条件不变，支持一个命题的论据链越长，这一命题的论证强度就越大”27。其具体论证思路如下（其中A代指商业道德，Bn代表商业道德认定的各种理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分别代表各不同层级的次级理由）： 商业道德认定理由据个案可能是符合行业自律惯例（B1）、遵循商业模式（B2）、促进技术创新（B3）、保障消费者利益（B4）等。当事人可以其行为符合行业自律惯例、遵循商业模式、促进技术创新、保障消费者利益，从而证明其行为未违背公认商业道德而不构成不正当竞争。至此，当事人需分别进一步证明，为何行为符合行业自律惯例则不违背商业道德、为何行为遵循商业模式则不违背商业道德等。这就是说，以行为符合行业自律惯例等为理由还需要其他层级理由的支持，当它与其他理由结合形成链条结构，这个论证才可靠，才具有说服力。 不