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梁慧星合同法讲座-22007-04-17 19:43意思自治原则下面请同志们看第四条。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。立法指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊，就是19世纪的自由放任呢？也不是，这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一个大的范围。另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢？在设计立法方案的时候设想的是，保护消费者，保护劳动者，保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢？这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济，在19世纪、18世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。在那时的社会当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业？没有。因此，在那时候，在那时的市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，明天就是出卖人。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜，明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏，这样的从长期来说，他们之间得失相抵，这是差不多的。从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢？你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。在这样的关系当中，法律上虽然说平等，法律地位平等，不能够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢？这叫两极分化，这是一个现实。还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价？不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资，这就是现实。在这种情况下，应该由谁来保护这些劳动者和消费者？应该由国家！国家不保护谁还来保护呢？要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点，在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表，坚决要求，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的127条。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。这个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。因此在今年月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说，这一条如果不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把监督这两个字移到了现在的127条，放在了处理之前，把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文，实际上把监督这两个字摆到127条的处理之前，就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这当然是应该的，是合理的，而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明，要贯彻合同自由这一原则，一直有很重大的争论。公平原则下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则，公平原则在民法通则上规定在第四条。民法通则第四条规定，民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则，公平原则适用的范围，在民法通则上不清楚。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢？不可以。公平原则适用范围很窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围，这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义，后面讲第六条的时候会结合起来讲。公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢？公平原则的作用是什么呢？公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利，不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去承担损失、风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平原则是从正面提出要求，要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则，维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平，显失公平的规则和公平原则一个从正面，一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务，反面呢，如果当事人确定的权利与义务不公平，利害关系严重的不平衡，那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定，受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同，或者撤销合同。这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。这里顺便讲到，在立法的指导思想上说到，本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢？就是有利于经济发展，有利于企业赚钱，有利于生产力提高。什么叫社会公正呢？社会公正是从整个社会的范围来说的，不同的阶层、行业、工种，不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标，公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平原则的话，那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道，讲社会公平，这是讲抽象的，讲社会全体；将公平，是针对每一个合同，在当事人之间。诚实信用下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。民法通则第四条将诚实信用与公平合并规定在一条当中，这次合同法把诚实信用和公平原则分别规定。第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这里首先要提出一个问题，什么叫诚实信用？诚实信用是一个道德要求，一个道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢？它是市场经济社会中的道德规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢？在计划经济条件下，总体上不发生诚实信用的问题。为什么？因为在计划经济条件下，一切生产、流通、分配、消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划，社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候，评价一个单位、个人，最高的标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划，他就被评为优秀工作者；一个企业能够保质保量地完成国家计划，就被评为先进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准，能够完成上级下达的任务，那就是先进的干部。这个思维方式，这样的观念是计划经济的本质决定的。一直影响到现在，我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭，评价一个法官，也与这个有关系。在计划经济条件下，完成计划被作为一个最高的道德，我们有没有听说过什么诚实信用呢？没有。一个企业、一个生产者，原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域，一个人下了班，和朋友的交往当中，某个时候家里有一点急需，向某个朋友、某个同事借一点钱，借钱的时候他说，我家里母亲生了病，急需一点钱，你借一点钱给我，到下个月开工资的时候我就还你，结果到下个月开工资的时候他不还钱，同事们就说这个人不讲信用。还有，发现他借了钱不是去给母亲抓药，而是拿去打牌用了，我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内，才稍微谈到诚实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下，整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划，都靠当事人签订合同。签订合同时候，你说我的这个产品如何好，有什么优点，有什么效用，对方买回去一用，实际上不是那回事，就说你说了假话，你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦，说保证到期交货，到期付款，结果到合同的履行期满了，他不交货，不付款，就说他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行，才付款，才交货，这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不讲信用，签定合同的时候说假话，我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条件下尤其重要，因为市场经济社会就是合同社会，在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用，它是市场经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则，我们现在把它规定在法律上，作为一个法律规则，它的含义是什么？它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则，在市场经济条件下，任何一个人要谋取利益，要获得财产、生活资料，都必须通过市场。市场经济条件下，已经没有什么按需分配的问题了，都要通过市场去获得。在市场经济条件下，一个人谋取自己的利益，无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资，这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、脑力劳动去换取报酬、工资，这是知识分子、脑力劳动者和国家干部，包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱去谋取利益，炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的，法律给予保护。但是，法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背诚实信用。因此，诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准，去签订合同、履行合同。这是说到诚实信用原则的第一个作用，它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情，在查清案件事实的时候需要判断证据，合同纠纷案件最主要的证据就是合同书，如果合同书上的某一个条款有两种不同的含义，原告说是这个意思，被告说是那个意思，在这种情况下，法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义，这叫作解释合同。这时候，法官就应该按照诚实信用原则来解释判断，法官要采纳符合诚实信用的那个解释意见，抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照一个解释意见，所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡，我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后，究竟适用哪一个条文来裁判，这个条文是什么含义，它的构成要件、适用范围、法律效果，这就需要法律解释。在解释法律的时候，遇到有两个不同的解释意见，都有一定道理，很难说哪一个绝对错误，哪一个绝对正确，这时候怎么办呢？法官也要用诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用，哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照其中的一个解释意见来裁判，所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡，这就叫作符合诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用，是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用，法官在查清案情事实之后，发现这个案件在法律上没有具体规则，在这种情况下，法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定，我就不裁判，就要求原告撤诉，或者我就裁定驳回起诉，这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件，那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地，一方面要求以事实是为依据，依法律为准绳，同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定，怎么办呢？法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则，裁判这个案件，把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说，我们通常的做法是请示；逐级请示，结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗？我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会，人大常委会会不会召集紧急会议，为一个案件创设一条规则呢？不可能。这就决定了，遇到这样的案件的时候，法官自己需要裁判它，在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用，其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识，已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定，我们就说法律有漏洞，法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件，我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。这是我们讲到了三个作用，下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债，已经陷于不能支付，这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保这个债权人的债。其他债权人知道，就向法院起诉，要求法院认定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件，一查法律上没有规定，一直到我们现在担保法颁布了，担保法上也没有说，一个债务人欠了许多人的债，已经陷于不能支付了，可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院，最高法院经济庭也发生争论，一部分同志说这个抵押合同不好说它无效，因为当事人之间也是真实的意思表示，也有真实的债权债务关系；也有的同志说这个抵押合同应该无效，因为这个抵押协议使这个债权人得到满足，其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见，要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无效采用什么样的依据，最后就考虑和所采用的公平原则，提出了方案，依据民法通则的公平原则，认定这个合同无效。他的思考方法就是说，你看，这个抵押协议一有效，这个债权人得到满足，其他的债权人都遭受损害，那在这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗？后来经过斟酌，改变了这个方案。最后是依据民法通则关于诚实信用原则的规定，来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系，把财产抵押给这个债权人，我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平，问题是一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害，合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖，因为诚实信用原则的本质，法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案的债权人和债务人达成这个抵押协议，把债务人的全部资产抵押给这个债权人，其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的利益，这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候，只是说依照民法通则第四条的规定认定这个抵押合同无效，没有说依据诚实信用，实际上是依据了民法通则第四条关于诚实信用的规定。这例子就说明了法官审判案件，在遇到法律上没有规定的时候，怎么直接适用诚实信用原则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽，公平原则的管辖范围很窄，它们之间是有明确的界限的。 公序良俗原则下面请同志们看第七条。第七条规定： 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此，有的学者在教科书上说，合同法上有一个原则，叫作遵守法律的原则。这是少数学者这样讲，后来在法律上也作了这样的规定。但是，我认为这个内容没有实质的意义。为什么这样说呢？我们国家制定那么多的法律，制定那么详细的合同法，不就是要求当事人遵循的吗？制定了这样的法律当然是用来指导当事人的行为，要求当事人遵守的，那何必再提出一个什么原则，叫作遵守法律的原则呢？因此，遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段，就是尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，在当初设计立法方案和第一个草案的时候，都是规定了后半段的这个内容。在立法方案上规定的时候，使用的概念是公共秩序与善良风俗，当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、公共利益，善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来，在修改的时候考虑到，民法通则和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念，因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这样的表述，这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要说这个条文在法律上意思是什么呢？这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。现在问题是，既然已经规定了诚实信用原则，为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢？这是因为，诚实信用原则虽然它的适用范围很宽，但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则，那个案件、那个争议是涉及到市场交易关系，与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则，可是当事人的行为发生在市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来，规定在我们的法律上，就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件，这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业、娱乐业的