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劳动与就业法 1 案例 2002年10月12日 某篮球俱乐部有限公司与马某签订了 中国篮球协会俱乐部篮球队运动员服役合同书 约定马某为该俱乐部服役两年 马某工资为一年60万元人民币 税后 该服役合同签订后 马某通过了体能测试 并经由该俱乐部向中国篮球协会注册 参与了2002年12月至2003年3月间的2002 2003年度中国男篮甲A联赛的比赛和训练 共上19场 344分钟 得68分 其间因受伤病困扰 马某未能在场上发挥出色 因此 2003年2月28日 该俱乐部向马某发出通知 欲解除与其之间的服役合同 之后 马某致函中国篮球协会 寻求解决办法 未得到回复 2003年4月29日 马某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁 同年5月6日 该仲裁委员会以马某的请求事项不属于劳动争议受理范围为由 决定不予受理 马某对仲裁决定不服 遂向人民法院起诉 问题 1 马某与该俱乐部之间是否劳动关系 2 仲裁委员会的裁决是否正确 3 马某该如何维护自己的权利 2 第一章劳动法概述 一 劳动法的概念 特征 体系1 调整劳动关系及其与其密切相关的社会关系的法律规范的总称 劳动关系包括 债权 债务关系 物权关系 人身权关系 劳动 人所进行的有目的的有意识的体力或者脑力上的操作 3 2 劳动法是受公法干预的私法 3 主要的法律 1994年7月5日 劳动法 2007年6月29日 劳动合同法 4 体系 4 5 6 7 8 二 劳动法的原则1 劳动自由原则契约自由 结社自由 团体自治 禁止强迫劳动2 劳动权平等原则平等就业 待遇均等 劳动条件平等3 倾斜保护原则劳动法的特色 倾斜保护劳动者 包括解雇保护 基准法定 对劳动者的救济保障 9 三 劳动法律关系 10 四 劳动法调整范围1 劳动法 第二条 在中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 以下统称用人单位 和与之形成劳动关系的劳动者 适用本法 国家机关 事业组织 社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者 依照本法执行 2 劳动合同法 第二条 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 11 司考题 下列争议适用 劳动法 的是 A 王某雇佣下岗职工李某照顾自己患病的母亲 因劳动报酬发生争议 B 在校生陈某假期到某公司勤工俭学 与公司就加班工资发生争议 C 某企业党委书记与该企业就年休假问题发生争议 D 某有限责任公司股东与该企业就分红问题发生争议 12 第二章职业训练法律制度 一 职业训练的历史发展1 早期的学徒制度劳动技能习得的自然方式2 现代的职业培训国家或政府干预的结果 A 二战后的人才战略B 应对济贫和失业的策略 13 二 职业训练的概念职业训练是指以职业技术 技能或相关知识的习得为直接目标并与劳动就业密切相关的学历教育和职业培训 职业训练法律制度是劳动力市场规制法的重要组成部分 由于其与劳动就业密切相关 因而区别于一般的教育 14 三 我国职业训练的相关法律制度1 宪法 2004年修订 第42条第3款 国家对就业前的公民就行必要的劳动就业训练 2 劳动法 专章规范 职业培训 就业促进法 专章规范 职业教育和培训 职业教育法 3 就业训练规定 1994年12月9日 职业技能鉴定规定 1996年10月30日 企业职工培训规定 1996年10月30日 中外合作职业技能培训办学管理办法 2006年7月26日等 15 四 职业训练的种类 职业教育法 职业学校教育职业培训残疾人职业教育普通中学职业教育 就业促进法 就业前培训在职培训再就业培训创业培训 16 1 职业学历教育A 初等 初等职业学校B 中等 中等职业学校C 高等 高等职业学校或普通高等学校D 劳动预备制度 职业学历教育的政策载体 对象是城镇不能继续升学并准备就业的初 高中毕业生 17 2 职业培训A 就业前培训 对有就业要求的毕业生进行职业能力的开发和职业技能的习得 B 在职培训 对在职劳动者进行专业知识和职业技能的培训 C 再就业培训 帮助失业人员提高职业技能 增强其就业能力和创业能力的培训 D 创业培训 创业培训是对具有创办小企业意向的人员和小企业经营管理者进行企业创办能力 市场经营素质等方面的培训 E 为农村劳动者培训 各级人民政府采取有效措施组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训 18 五 职业训练的机构直接对劳动力进行职业技术 技能及相关知识等方面教育和培训的机构 在职业训练体系中作为实施主体 具有重要的地位和作用 受国家和政府的支持与管理 相关法律规范 就业促进法 劳动法 19 A 职业院校技工学校高等职业学校 即成人高等学校B 职业技能培训机构就业培训中心 由劳动行政部门领导私立职业技能培训机构 民办教育促进法 C 用人单位 企业职工培训规定 D 中外合作职业技能培训机构 中外合作办学条例 中外合作职业技能培训办学管理办法 20 六 职业技能鉴定与职业资格证书职业技能鉴定是一项基于职业技能水平的考核活动 属于标准参照型考试 它是由考试考核机构对劳动者从事某种职业所应掌握的技术理论知识和实际操作能力做出客观的测量和评价 职业技能鉴定是职业训练制度化的必然结果 职业资格证书是指按照国家制定的职业技能标准或任职资格条件 通过政府认定的考核鉴定机构 对劳动者的技能水平或职业资格进行客观公正 科学规范的评价和鉴定 对合格者授予相应的国家职业资格证书 职业资格证书是一种强制性的证明制度 21 第三章劳动合同订立之基本制度 第一节劳动合同订立的基本原则 劳动合同法 第三条订立劳动合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 劳动合同依法订立即具有法律效力 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务 一 合法原则所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符合法律 法规的规定 首先 劳动合同的形式要合法 其次 有些内容 相关的法律 法规都有规定 用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定 如果劳动合同的内容违法 劳动合同不仅不受法律保护 当事人还要承担相应的法律责任 22 二 公平原则公平原则是指劳动合同的内容应当公平 合理 就是在符合法律规定的前提下 劳动合同双方公正 合理地确立双方的权利和义务 有些合同内容 相关劳动法律 法规往往只规定了一个最低标准 在此基础上双方自愿达成协议 就是合法的 但有时合法的未必公平 合理 如同一个岗位 两个资历 能力都相当的人 工资收入判别很大 或者能力强的收入比能力差的还低 就是不公平 将公平原则作为劳动合同订立的原则 可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位 损害劳动者的权利 有利于平衡劳动合同双方当事人的利益 有利于建立和谐稳定的劳动关系 23 三 平等自愿原则平等自愿原则包括两层含义 一是平等原则 一是自愿原则 所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的 只有地位平等 双方才能自由表达真实的意思 这里讲的平等 是法律上的平等 形式上的平等 当然在订立劳动合同后 劳动者成为用人单位的一员 受用人单位的管理 处于被管理者的地位 用人单位和劳动者的地位是不平等的 自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志 是双方协商一致达成的 任何一方不得把自己的意志强加给另一方 自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿 与谁订劳动合同由双方自愿 合同的内容双方自愿约定等 根据自愿原则 任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同 24 四 协商一致原则协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见 合同是双方意思表示一致的结果 劳动合同也是一种合同 也需要劳动者和用人单位双方协商一致 达成合意 一方不能凌驾于另一方之上 不得把自己的意志强加给对方 也不能强迫命令 胁迫对方订立劳动合同 在订立劳动合同时 用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容 进行充分的沟通和协商 解决分歧 达成一致意见 现实中劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本 劳动者只需要签字就行了 格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多 比较清楚 对劳动者的权利规定得少 规定得模糊 这样的劳动合同就很难说是协商一致的结果 因此 在使用格式合同时 劳动者要认真研究合同条文 对自己不利的要据理力争 25 五 诚实信用原则就是在订立劳动合同时要诚实 讲信用 如在订立劳动合同时 双方都不得有欺诈行为 根据本法第八条的规定 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 双方都不得隐瞒真实情况 现实中 有的用人单位不告诉劳动者职业危害 或者提供的工作条件与约定的不一样等等 也有劳动者提供假文凭的情况 这些行为都违反了诚实信用原则 此外 现实中还有的劳动者与用人单位订立了劳动合同 劳动者找到别的工作后 就悔约 不到用人单位工作 这也违反了诚实信用原则 26 第二节劳动合同订立双方当事人的权利 义务第八条 告知义务 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 第九条 禁止用工担保 用人单位招用劳动者 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 一 用人单位的权利 义务1 用人单位权利了解劳动者基本情况 面试询问的权利 2 用人单位义务 27 告知义务 如实告知与工作相关的情况 是主动履行的义务 不以劳动者的询问为前提 禁止用工担保义务 不得要求任何形式的担保 人保物保均不可 用人单位常有的五种违法行为 扣押劳动者身份证 扣押劳动者的其他证件 要求劳动者提供担保人 要求劳动者提供担保财产 以其他名义收取劳动者的财务 二 劳动者的权利 义务1 劳动者的权利知情权 问询权2 劳动者义务如实告知 如实回答的义务 28 第三节劳动合同的形式和内容 效力一 劳动合同的形式1 书面形式 劳动法合同法 第十条建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同 与劳动者约定的劳动报酬不明确的 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行 没有集体合同或者集体合同未规定的 实行同工同酬 2 用人单位不与劳动者订立书面合同的后果 劳动合同法实施条例 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 29 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 3 劳动者不与用人单位订立书面合同的后果 劳动合同法实施条例 第五条自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 二 劳动合同的内容 劳动合同法 第十七条劳动合同应当具备以下条款 一 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 二 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 三 劳动合同期限 四 工作内容和工作地点 五 工作时间和休息休假 六 劳动报酬 七 社会保险 八 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 九 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同除前款规定的必备条款外 用人单位与劳动者可以约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 30 1 必备条款双方当事人的基本情况 合同的期限 工作内容 时间 地点 报酬 休息休假 社会保险 劳动安全卫生方面内容 2 约定条款试用期 培训 保守秘密 补充保险等 3 限制和禁止约定的条款不得约定女性在劳动期间不得生育 不得约定劳动者的工伤保险自负 三 劳动合同的效力1 劳动合同生效时间 经双方签字 盖章生效 劳动合同法 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 2 劳动关系确立时间 用工之日 劳动合同法 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位应当建立职工名册备查 31 第四节劳动合同的试用期 劳动合同法 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 第二十一条在试用期中 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 1 试用期的性质试用期属于劳动合同期限的组成部分 双方当事人之间同样是劳动关系 劳动合同法 第十九条第四款 32 2 试用期期间双方当事人的权利 义务 1 用人单位权利 解雇权 受限制的解雇权 负有举证劳动者不符合录用条件的义务 第二十一条 用人单位义务 支付报酬 不得重复适用 不得延长试用期 第十九条第二款 第二十条 2 劳动者的权利 解约权 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 可以解除劳动合同 无须说明理由 第三十七条 劳动者的义务 违约金的承担 但是以双方有约定为前提 只有有服务期和保密义务的劳动合同才可以约定劳动者的违约金义务 第二十五条 3 关于试用期期限的具体规定 33 非全日制用工 是指以小时计酬为主 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 34 第五节劳动合同的期限1 期限的种类劳动合同分为固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同 第十二条 1 固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 2 无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 3 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 注 固定期限指的是合同起止时间确定 2 订立无固定期限劳动合同的情形 1 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 2 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 3 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 第十四条 35 第六节劳动合同的服务期制度第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 1 服务期的含义服务期则是指劳动合同订立时或劳动关系存续期间 用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专项技术培训后 经双方协商一致确定的一个服务期限 服务期并不是劳动合同的必备条款 它既可以在劳动合同订立时约定 也可以订立培训协议另行约定 并非所有劳动合同都会有服务期的约定 2 约定服务期的前提条件 1 只有用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专项技术培训才会产生服务期 2 培训必须是专业技术培训 而不包括职业培训或者岗位培训等技术含量低 只是为员工提供方便工作的培训 36 3 违反服务期的后果 1 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 2 有下列情形之一 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金 一 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 二 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 三 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 四 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 五 劳动者被依法追究刑事责任的 3 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 4 劳动合同期满 但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的 劳动合同应当续延至服务期满 双方另有约定的 从其约定 37 第七节商业秘密与竞业限制约款第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款 并约定在解除或者终止劳动合同后 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 在解除或者终止劳动合同后 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限 不得超过二年 1 商业秘密含义 特征 1 含义商业秘密是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权得人采取保密措施的技术信息和经营信息 2 特征一 不为公众所知悉 这是讲商业秘密具有秘密性 是认定商业秘密最基本的要件和最主要的法律特征 如果众所周知 那就不能称之为商业秘密 二 能为权利人带来经济利益 这是讲商业秘密具有价值性 是认定商业秘密的主要要件 也是体现企业保护商业秘密的内在原因 一项商业秘密如果不能给企业带来经济价值 也就失去保护的意义 38 三 具有实用性 商业秘密区别于理论成果 具有现实的或潜在的使用价值 商业秘密在其权利人手里能应用 被人窃取后别人也能应用 这是认定侵犯商业秘密违法行为的一个重要要件 四 采取了保密措施 这是认定商业秘密最重要的要件 私利人对其所拥有的商业秘密应采取相应合理的保密措施 使其他人不采用非法手段就不能得到 如果权利人对拥有的商业秘密没有采取保密措施 任何人几乎随意可以得到 那么就无法认定是权利人的商业秘密 2 适用竞业限制约款的具体规定 1 含义是指在解除或者终止劳动合同后 负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限 2 负有竞业限制义务的人员范围竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 3 竞业限制的期限竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定 但是竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 约定竞业限制的期限不得超过两年 39 4 双方在竞业限制期限内的义务A 劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作 不得自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务 B 用人单位在竞业限制期限内需每月给付劳动者经济补偿金或者一次性支付全部补偿金 5 竞业限制约款的生效时间竞业限制约款在劳动合同解除或终止后生效 6 违反竞业限制义务的后果A 劳动者违反竞业限制约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 B 用人单位不按约定支付经济补偿金的 劳动者可以不受竞业限制约款约束 40 第四章劳动合同的履行与解除 案例1冯某诉某旅行社退还风险抵押金案2008年7月 冯某应聘到某旅行社工作 报到时 该旅行社经理王某告诉冯某 到该单位工作需缴纳4000元人民币作为风险抵押金 否则不落实工作关系 为了尽快落实工作 冯某只好缴纳了4000元抵押金 2008年8月 旅行社作为甲方 冯某作为乙方 签订了劳动合同 规定 a 甲方对乙方实行一个月试用期 试用期内不发工资 b 乙方自工作起一周内向甲方缴纳4000元抵押金 c 乙方离开甲方之日起一年后 甲方将抵押金返还乙方 无利息 d 乙方在工作期内 如违反劳动纪律或给甲方带来经济损失 甲方有权扣除抵押金 e 乙方缴纳抵押金后 甲方负责乙方的劳动保险 医疗补助费及有关费用 但必须在完成规定效益的前提下 问题 该案例中有哪些地方违反了劳动法律的相关规定 41 劳动合同订立时双方当事人的权利 义务第八条 告知义务 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 用人单位如实告知与工作相关的情况 是主动履行的义务 不以劳动者的询问为前提 第九条 禁止用工担保 用人单位招用劳动者 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 用人单位不得要求任何形式的担保 人保物保均不可 用人单位常有的五种违法行为 扣押劳动者身份证 扣押劳动者的其他证件 要求劳动者提供担保人 要求劳动者提供担保财产 以其他名义收取劳动者的财务 42 1 用人单位权利 了解劳动者基本情况 面试询问的权利 2 用人单位义务 告知义务 禁止用工担保义务1 劳动者的权利 知情权 问询权2 劳动者义务 如实告知 如实回答的义务 43 案例2 陈某与某副食品公司解除劳动合同纠纷案陈某是某副食品公司下属车队的货车驾驶员 与副食品公司签订了期限至2005年的固定期限劳动合同 2003年春节前夕 由于业务量增加 原有车辆不能满足运输需求 该副食品公司从其他单位借来一辆货车 临时安排陈某驾驶 当陈某得知该车是国家明令禁止运营的拼装车时 便以上路后不安全为由表示不愿出车 但该车队负责人反复以 该车从未出过事你放心 这样的车现在很多 为了单位效益 等言辞对陈某进行劝说 但陈某仍拒绝出车 该车队负责人在劝说无效的情况下 向公司做了汇报 2003年2月 副食品公司认为陈某在节日运输高峰期不服从领导调度 指挥 给公司造成重大损失 决定给予陈某开除处分 解除劳动合同 陈某不服 向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁 问题 该案例中副食品公司是否有权开除陈某 为什么 44 第一节劳动合同的履行 全面履行 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定 全面履行各自的义务 双方要全面 亲自履行劳动义务 劳动报酬的支付 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支付令 用人单位支付劳动报酬要及时 足额 加班 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 加班是劳动者的自由 非工作日加班用人单位要支付双倍工资 法定节假日加班用人单位要支付三倍工资 拒绝违法 第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的 不视为违反劳动合同 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件 有权对用人单位提出批评 检举和控告 劳动者有权拒绝用人单位的违法行为 并且不属于违反劳动义务 45 合同的履行 第三十三条用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项 不影响劳动合同的履行 不影响劳动合同履行的变更事项 劳动合同继承 第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况 原劳动合同继续有效 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 用人单位合并 分立的 原则上原劳动合同继续有效 但不得以可以变更 或者解除 劳动合同的变更 第三十五条用人单位与劳动者协商一致 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 变更劳动合同应双方协商一致 而且以书面形式变更 变更时遵循劳动合同订立的原则 46 案例3 夏某诉某房地产公司经济补偿案夏某与某房地产公司签订了为期2年的固定期限劳动合同 合同约定 夏某被聘为公司售楼业务员 月工资为1000元 在实际工作中 根据公司的奖金制度 业务员可以按照每月售出的房屋套数提取不同比例的佣金 公司每月还设立最佳业绩奖 获奖的人员可以分得5000元至10000元不等的奖金 夏某在此工作一年后 连续三个月业绩为全公司第一名 致使公司怀疑其有弄虚作假的行为 不久 公司决定与夏某解除劳动关系 并向其支付了半个月的工资 夏某对公司的决定未表示反对 但认为公司应当向其支付经济补偿金 因公司未同意夏某的要求 夏某遂申请劳动仲裁 要求公司支付2个月的经济补偿金 问题 该案中劳动争议仲裁委员会该作出什么样的裁决 依据是什么 47 第二节劳动合同的解除 第三十六条用人单位与劳动者协商一致 可以解除劳动合同 劳动合同解除是经双方当事人合意或者单方非合意提前终止劳动合同效力的法律行为第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 可以解除劳动合同 劳动者单方解除劳动合同的前提第三十八条用人单位有下列情形之一的 劳动者可以解除劳动合同 一 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 二 未及时足额支付劳动报酬的 三 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 四 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 五 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 六 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 或者用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 劳动者可以立即解除劳动合同 不需事先告知用人单位 劳动者单方可以无条件解除劳动合同的情形 48 第三十九条劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 用人单位单方解除劳动合同的情形 无需向劳动者支付经济补偿金第四十条有下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 用人单