项目融资材料.doc

1、国家体育场，这是唯一一个由政府出资的项目：国家体育场是惟一一个由政府出资的项目。该项目采用PPP融资模式，由政府和企业共同出资，政府预计投资15.6亿元，占总投资的52%2003年，中国中信集团联合体中标成为“鸟巢”项目法人合作方，与北京市国有资产经营公司共同组建国家体育场有限公司，负责国家体育场的融资、建设、管理、运营、维护和移交等各项工作，并享有政府授予的30年特许经营权。2、国家游泳中心水立方：由海外华人赠款建设的，涉及金额为10亿元。3、国家体育馆、国家会议中心和位于五棵松的北京奥林匹克篮球馆等项目：采用BOT模式(意为建设-经营-移交模式)，由投资者需全部承担项目的设计、投资、建设和运营，在有限时间内获得商业利润，期满后需将场馆交付政府。4、其他场馆按照官方的说法是吸收了各界的捐赠自己，而进行建设或利用现有场馆。比如，奥林匹克中心园区的业主单位是北京新奥集团有限公司，它由北京市国资委在2005年改组原有的国有独资的新奥公司的基础上，联合北辰集团、城开集团、天鸿集团成立，为注册资金5亿元的大型综合性国资公司。新奥将负责奥林匹克公园中心区的土地一级开发、奥运工程配套设施建设以及奥林匹克公园南区土地一级开发建设，同时肩负着对区域内二级 窗体底端开发商的组织、协调、管理和服务工作。接近奥运会场馆建设的工作人员表示：“奥林匹克中心区的融资渠道是由政府拨款、相关金融机构贷款、新奥集团自有资金以及园区内建设场馆业主交纳的土地开发建设费构成。其中金融机构的贷款是由北京市政府出面担保才得以顺利完成，而这一部分占了整个资金链的一半以上。”而“鸟巢”项目在前期则由中国中信集团公司为代表的联合体中标。整个体育场的融资分为两大部分，一部分由北京市政府委托北京国资公司的资金投入，占整个资金投入的58%，另一部分是由成立于2003年5月的中信联合体出资，填补剩余42%的空缺。这个联合体的成员包括中信集团公司及所属国安岳强有限公司、北京城建集团有限责任公司和美国金州控股集团公司，三家所占资产比例分别为65%、30%和5%。场馆的最终收益由三家按投入比例分红。中信集团外界较为熟悉，作为中国实行对外开放中的一个窗口，自创办20多年来已经发展为具有较大规模的国际化大型跨国企业集团，其强大的金融平台成为了中信最大的竞争优势，能为场馆建设提供强有力的资金保证。而国安岳强则为中信设在香港的一家子公司，在“鸟巢”中所占股份是母公司的5倍。北京城建集团有限责任公司是北京市建筑业的龙头企业，是全国三家同时具有双特级资质的大型建筑企业集团公司，主要负责“鸟巢”工程的建设。特别值得关注的是，联合体的倡导者、所占股份却最少的美国金州控股集团公司。资料显示，其前身为金州进出口有限公司，1986年成立于美国，1988年进入中国市场。据介绍，这家公司曾作为50多家跨国公司在中国的项目顾问，包括众多城市基础设施和环保项目；也曾参与过200多个外国政府贷款项目，近百个中国的给排水和固废项目等。在“鸟巢”的场馆管理上，中信联合体与北京市国资公司共同组建了一家国家体育场有限公司，2003年12月17日正式注册成立，它拥有奥运会后30年的国家体育场经营权，负责国家体育场的融资、建设、运营和维护工作。据悉，北京国资公司在这30年期间承诺不参与分红，待经营期满后收回完好的体育场。这就形成了带有外资成分的中国特色的奥运场馆运营的PPP模式，其中正是由于那家美国金州控股集团公司的参与，使得它们享受了北京市政府的税收优惠政策。根据合同协议，北京城建投资发展股份有限公司联合体将组建项目公司，负责国家体育馆的项目设计、投融资、建设、运营及移交，项目公司将获得2008年奥运会后30年的国家体育馆特许经营权；项目公司还将负责奥运村项目的设计、投融资、建设及经营。北京北辰实业股份有限公司联合体将组建项目公司，负责会议中心项目的设计、投融资、建设及经营。一2008北京奥运会场馆建设项目介绍项目1、国家体育场（鸟巢）：国家体育场（“鸟巢”）采用PPP融资模式。PPP模式，即政府与企业合作模式。政府部门通过政府采购形式与中标单位组成特殊目的公司，并与之签订特许合同。其中，特殊目的公司一般由中标的建筑公司、服务经营公司或对项目进行投资的第三方组成。由特殊目的公司负责筹资、建设及经营。这种融资形式的实质是：政府通过给予私营公司长期的特许经营权和收益权来换取基础设施加快建设及有效运营。“鸟巢”投资中政府投资约15.6亿元，占总投资的52%。 资金筹措北京市人民政府将自筹资金建设国家游泳中心，总投资约127亿元，由海外华人捐资建设。通过招标确定的项目公司将负责本项目的设计、建设管理。项目公司将获得国家游泳中心最高不超过30年的特许经营权，并负责游泳中心的运营和维护（包括日常维护、非赛季维护和设施的到期更换），在特许经营期满后，将国家游泳中心无偿移交给北京市人民政府。项目法人现由项目业主单位北京市国有资产有限责任公司负责运营法人的招标工作，各项相关工作正在按计划进行。招标代理机构为三峡国际招标有限责任公司。项目2、国家游泳中心（水立方）：国家游泳中心（“水立方”）由海外华人捐资10亿元人民币建设。国家体育馆、国家会议中心、五棵松文化体育中心，采取BOT模式运作。BOT模式，即“建设经营移交”模式。由政府或所属机构对项目的建设和经营提供一种特许权协议作为项目融资的基础。由项目的投资者和经营者安排融资、开发、建设，并在有限的时间内经营项目获取商业利润，最后，根据协议将该项目转回给相应的政府机构。资金筹措国家体育场建设投资估算约为30亿元人民币。北京市人民政府将以适当方式提供建设国家体育场所需的部分建设资金。为了鼓励非政府资金的介入，吸引国内外有实力的投资商参与奥运项目的建设，政府除直接投资外，也将在一定程度上给予合作项目公司土地使用及其他方面优惠政策。 项目法人由市国资公司与中国中信集团、城建集团联合体共同组建项目公司，负责设计、投融资、建设、运营及移交。招标代理机构为国信招标有限责任公司。项目3、国家体育馆和奥运村：资金筹措国家体育馆项目建设投资估算约为6.5亿元人民币。其资金来源由项目法人自筹解决。为了鼓励非政府资金的介入，吸引国内外有实力的投资商参与奥运项目的建设，北京市人民政府拟对参与国家体育馆项目投标建设的法人单位在土地等方面提供优惠政策。奥运村项目投资估算约为33亿元人民币（仅供参考），拟通过公开招标方式确定项目法人，由项目法人单位自筹资金建设。项目法人国家体育馆及奥运村项目法人招标的中标人是以北京城建投资发展股份有限公司为代表的联合体，联合体成员包括北京城建投资发展股份有限公司、北京城建集团有限责任公司、北京天鸿集团公司、北京天鸿宝业房地产股份有限公司、中信国安集团公司、北京控股有限公司、北京城市开发集团有限责任公司、北京城市开发股份有限公司、慕尼黑集团（北京）（德国）、PTW设计联合体（澳大利亚）和丹下设计联合体（日本），负责国家体育馆的投资、建设、运营及移交和奥运村的投资、建设及经营。招标代理机构为中技国际招标公司。项目4、北京五棵松文化体育中心：资金筹措五棵松文化体育中心建设总投资约亿人民币，海淀区人民政府通过法人招标进行融资、建设、经营项目法人以北京中关村开发建设股份有限公司为代表的联合体，联合体成员包括北京市海淀区国有资产投资经营公司、北京城建投资发展股份有限公司、北京天鸿集团公司、柏诚国际有限公司（美国）以及北京城建集团有限责任公司，中关村建设联合体将组建项目公司，项目公司将根据瑞士布克哈提的中标规划方案，进行设计优化、融投资、建设、运营及移交。招标代理机构为中机国际招标公司。2008年奥运会采用PPP融资模式的特征分析PPP模式是目前公共投资领域的一种主要融资方式，它能在很大程度上降低政府单方面巨额投资带来的风险，提高融资的经济效益。利用PPP融资能有效地解决2008年奥运会在筹办过程中的资金问题，提高资金的运作效率，因而能降低北京筹办奥运会的风险。1、问题的提出 每一届奥运会都是对东道国资金融通、金融服务的挑战和考验。承办奥运需要花费巨额资金，因而不可避免地存在着投资风险。在奥运会的融资史上，有成功的经验，也有失败的教训。如：1976年蒙特利尔举办第21届奥运会，亏损10多亿美元，包袱背了十几年，蒙特利尔市民直到上世纪末才还清主办奥运所欠债务。最新研究结果表明：由于雅典过于强调奥运会的非商业化，堵塞了可对雅典奥运会融资的许多资金，致使雅典奥运会超出预算24亿欧元，希腊政府也将需多年才能偿还奥运所欠债务。而2000年的悉尼奥运会通过运用民间资本进行融资，不但改善了金融体制，而且极大地推动了悉尼城市建设，改善了生态环境，促进了交通、旅游、房地产等相关行业的发展，使澳大利亚的GNP在奥运期间增加65亿美元，获得了巨大的经济效益和社会效益。我国是发展中国家，财政实力不够雄厚，因而更有必要引入灵活多样的市场化的融资方式来建设奥运基础设施2。虽然国际奥委会承诺给北京奥运会8亿至10亿美元的分成，但相当一部分要等奥运会举办后才能兑现；一些奥运项目虽能产生收益，但在投资和资金回收之间存在较长的时间，很难找到投资方。因而，当务之急是要解决如何利用现代融资手段、开辟更多渠道，为北京奥运会筹集资金。北京大学首都发展研究院副院长何小锋曾多次呼吁：“2008年北京奥运会应抓住这百年不遇的机遇，来实施金融体制革新和金融产品创新。”因此，积极采用PPP融资模式、充分利用和吸收民间资本、吸引国际资本投资奥运，就成为有效解决2008年奥运会在筹办过程中的资金问题、提高资金的运作效率、降低北京筹办奥运会的风险的有效途径和手段。 2、PPP融资模式特征 PPP（Public-Private Partnerships），即公共部门与私人企业合作模式，是指政府、营利性企业和非营利性企业基于某个项目而形成的相互合作关系的形式。通过这种合作形式，合作各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果。PPP代表的是一个完整的项目融资的概念，它是目前公共投资领域的一种主要融资方式。在这种模式中，政府部门、民营资本基于某个公用事业项目结成一种伙伴关系，双方首先通过协议的方式明确共同承担的责任和风险，其次明确各方在项目各个流程环节的权利和义务，最大限度地发挥各方优势，使项目建设既摆脱政府行政的诸多干预和限制，又充分发挥民营资本在资源整合与经营上的优势，因而能达到比预期单独行动更有利的结果2。1997年英国通过了两个重要的法律，承认私人投资于公共服务领域的合法性，从而使PPP中PFI融资模式得到了迅速的发展。鉴于这种模式在基础设施建设中所具有的独特优势，为了对之有更好的理解并能在实践中有效地运用，下面就其基本原理、特点、结构和合作模式等进行分析和研究。 3、北京奥运会采用PPP融资模式的特征3.1 2008年北京奥运会采用PPP融资模式的优势分析 北京奥运行动规划指出：深化融资体制改革，改善融资环境，探索新的融资方式，积极推行经营性基础设施项目的市场化运作，鼓励非政府投资的介入，借鉴历史上其它主办奥运会城市的成功筹资经验，探索新的融资方式，做好本届奥运会的市场化融资工作。这使北京奥运会采用PPP融资模式有了政策上的支持和保障。另外，北京拥有丰富的金融资源、得天独厚的政策信息优势及金融人才储备，这些良好的外部环境使北京奥运会采用和顺利实施PPP融资模式具有实践的基础。 而且，北京曾借鉴PPP模式成功解决了北京地铁建设的融资问题。北京地铁的融资方案是项目所有权的归属、项目设计、项目建造、项目管理和运营和项目产品或服务的购买的简单分解，虽然没有体现私人成本优势，但它为我国应用PPP模式融资提供了宝贵的经验，也为北京奥运会的融资提供了借鉴。3.2 2008年北京奥运会PPP融资组织机构和运行程序 2008年奥运会涉及大量的基础设施建设，需要投入大量资金。因此，2008年奥运会PPP模式融资应是一个完整的项目融资概念，但并不是对奥运会各工程项目融资的彻底更改，而是对项目建设过程中的组织机构设置提出了一个新的模型。2008年北京奥运会PPP融资模式是北京政府、2008年奥运会组委会、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式，参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果3，2008年奥运会PPP融资模式组织机构设置如图1所示。 2008年奥运会PPP融资模式运行程序应包括选择项目合作公司、确立项目、成立项目公司、2008年奥运会招投标和项目融资、项目建设、奥运会建设项目运行管理、奥运会建设项目移交等环节，如图2。3.3 北京奥运会PPP融资模式下的典型模型设计 PPP模式存在的基础是合同、特许权协议和所有权的归属。下面就这三者具体探讨北京奥运会PPP融资各种模型的特点。针对北京奥运会的设施的具体情况，在参考其它基础设施的融资基础上，本文设计了8个模型，如表1、图2所示5。 上述8个各模型之间的区别虽然并不大，但各有其应用特点，适用于不同的情况，因而在具体操作中既要区别对待，又要发挥其整体效益。3.4 北京奥运会采用PPP融资模式存在的困难和对策 建立清晰的法律、法规制度，充分尊重法律的尊严，做到有法必依，是PPP融资模式成功的最关键因素。目前，我国关于北京奥运会融资方面的法律还不健全，还不能从法律上有效地保障私人投资的成本和效益，也缺乏相应的信誉担保，因此，我国政府应加强政策和体制改革，健全法制，通过法律的形式界定民间资本在PPP中的权益，使政府在PPP中的承诺变得可以置信，有效激发民间资本对北京奥运会投资热情。北京奥运会的融资是一个庞大的系统工程，需要通过处理好各方面、各环节的关系以及各种复杂的矛盾和问题来规范投资主体的权利、义务和效益。要有效解决可能存在的矛盾和问题、妥善处理和理顺这些关系，北京奥运会也只有通过立法，健全法律法规制度，使PPP的融资工作真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，才能确保北京奥运会PPP融资模式的成功运行。4、结论与建议 4.1 2008年北京奥运会采用PPP融资模式是可行的，也是必要的。北京2008年奥运会应顺应社会改革的大趋势，进行融资渠道的拓展、探索和创新6。PPP模式能将民间资金引入奥运会融资领域，提高奥运公共设施服务的效率和效益，避免北京奥运会基础设施项目建设超额投资、工期拖延、服务质量差等弊端。同时，奥运会项目建设与经营的部分风险由特殊目标公司承担，分散了政府的投资风险。 4.2 PPP模式是北京奥运会理想的融资方式。根据PPP的融资原理，北京奥运会应尽早建立并完善有关PPP融资法规和管理办法，确保PPP中融资者应有的利益，从而激发民间资本对北京奥运会的投资热情；在实践中实施2008年奥运会金融体制革新和金融产品创新，使北京奥运会成为名副其实的金融奥运；并对PPP的融资结构和成本进行详细分析和研究，探索北京奥运会PPP融资模式中的典型模型，为北京奥运会PPP融资模式提供理论依据。奥运会建设项目融资的PPP模式探讨为什么采用PPP模式 项目经理圈子1、筹办奥运会采用PPP模式的可能性 （1）存在巨额资金需求 在我国，为了筹办2008年奥运会而兴建的市政建设和体育场馆建设属于公共产品和准公共产品，其建设目的既是为了办好奥运会，更是为了今后北京市民的使用。根据惯例，该类设施是由政府采取直接投资的办法逐年投资兴建的。以首都国际机场为例，为了迎接奥运会投入巨资兴建了第三条跑道，确实是为了满足奥运会时的需要，但从长远来看也是满足北京市发展的需要，像这类项目由政府来负责投资是无可厚非的，即使不办奥运会，北京新的地铁还是要建，北京的城市环境也要改善，空气质量还是要提高，这数千亿资金绝大部分都是用于这方面的投资，因此仅仅依靠政府投资是远远不够的，我们还应当采取政府融资的渠道来共同实现。从国际惯例看，国外的体育设施建设一般都采用社会投资的方式。从政策环境看，随着我国各种组合政策的出台以及各种政策传导渠道的畅通，非国有资金和民营企业的投资已有了政策和法律的保障。北京市委书记刘淇曾经讲过了北京市的这种考虑，将来会在某些奥运会需要的公共设施建设上采用这个思路。比如，奥运村就可以作为将来的居民社区，通过招投标方式确定由一家或数家开发商来搞民间投资。 项目管理者联盟（2）奥运盈利的需求 从1984年洛杉矶奥运会以来，奥运会已经成为了赚钱的代名词：1984年，洛杉矶奥运会赢利2.5亿美元；1988年，汉城奥运会赢利3亿美元；1992年，巴塞罗那奥运会赢利5000万美元；2000年，悉尼奥运会收入17.56亿美元。但是这一切在进入雅典奥运会上走到了尽头。2004年雅典奥运会，到底花了多少钱，是否能够赢利？希腊官方给出了一个权威数字。希腊财政部初步估计，举办奥运会的成本，很可能多达70亿欧元，超出了46亿欧元的预算。整个奥运开支总额，占希腊国民生产总值的2.5%，这将直接导致奥运会后的两年希腊预算赤字超过3%，超出了欧元区稳定与增长公约允许的最高比例。而35个新场馆和媒体大楼，在2005年之后，也是一个不小的预算负担。这些场馆每年的维修费用，将在5000万欧元至1亿欧元之间。同时除了雅典奥运会出现赤字外，之后的都灵冬奥会也出现了财政问题。而日本北部城市札幌更是在2006年宣布正式放弃申办2016年夏季奥运会，主要原因是承办奥运会将带来巨大的财政负担。这一切都表明，在进入新世纪后奥运会已经不再是一个摇钱树。 北京奥运会的支出主要是用于奥运村、媒体村的运营，运动员、裁判员的吃住行、竞赛组织的开销等，预算大约是16.09亿美元。但这些并不包括为了筹办奥运会而兴建的城市基础建设、环境治理工程、道路改善工程以及能源结构调整建设的资金投入。而反观北京当年申办奥运会时提出的收入预期是16.25亿美元，大体来自6个方面：一是国际奥委会2008年奥运会电视转播权出让所得，按照比例分给北京奥组委大约8.4亿美元；二是国际奥委会全球合作伙伴TOP计划收入，按照比例可分给北京奥组委1至2亿美元；三是北京奥组委自己的市场开发计划预期收入3至4亿美元；四是门票和纪念品销售预期1亿美元；五是按照中国和国际奥委会签订的主办城市合同政府给予补贴1亿美元；六是赛后剩余物资变卖处理大约几千万美元。这说明，如果北京2008年奥运会想要实现盈利，那么在城市基础设施的建设中，必须进行社会融资，即吸引社会私营资本参与到奥运会的建设中。 转自项目管理者联盟2、筹办奥运采用PPP模式的可行性 为解决2008年奥运会的巨额资金需求，就必须打破现有的政府独家投资和垄断经营的局面，通过引入适度竞争，提高经营和管理的效率，提升奥运会自身的盈利能力。这就需要根据奥运设施的经济特点，将其公益性与营利性区分开来，由政府负责公益性部分的投资和承担与之对应的风险，通过政策制度的安排解决部分外部性；同时以营利性吸引多元化投资和运营主体，由投资者负责经营性部分的投资和承担与之对应的风险，通过建设前的竞争招标机制和建设后科学合理的风险分担、利益共享机制，实现政资分开、政企分开。而国外基础设施领域内广为使用的各种PPP模式，是实现上述思路、解决轨道交通发展困境的有效途径。采用PPP模式的参考因素PPP模式能否成功运用于公用事业项目取决于多个因素，从国外近年经验来看，以下几点值得参考： 1、获取政府部门的有力支持，为PPP模式的开展创造良好的市场环境 举办奥运会是全世界瞩目的大事，我国与其他主办国相比，政府的全力支持是我国成功举办奥运会最强有力的保证。但是对于筹办奥运会这样一个庞大而又系统的工程，政府的权力支持不仅包括资金的支持，更重要的是保证环境正常良好运营状态。就像在奥运设施的兴建过程中，尽管运用PPP模式的过程中公私合作双方的角色和责任会随项目的不同而有所差异，但政府的主体角色和责任为大众提供最优质的公共设施和服务却是始终不变的。在任何情况下，政府部门均应从保护和促进公共利益的角度，负责项目的总体策划，组织招标，理顺各参与机构之间的权限和关系，降低项目总体风险等。为推进基础设施领域的市场化进程，尽量采用市场化的或激励性的支持手段，为基础设施产业长期持续地发展提供良好的市场环境。 2、建立健全相关法律法规制度，规范PPP模式的运营市场 在奥运设施目进行PPP模式运作下，需要在项目设计、融资、运营、管理和维护等各个阶段，对政府部门与企业各自需承担的责任、义务和风险进行明确界定，保护双方利益。因此，进行奥运PPP项目的运作需要清晰、完善的法律和法规制定予以保证，通过完善的法律法规对参与双方进行有效约束，是最大限度发挥优势和弥补不足的有力保证。 3、加强执行过程中的透明度，增强社会资金的投资信心转自项目管理者社会资金投资基础设施的最大风险在于PPP模式相关的法律和政策框架缺失，由此带来了巨大的政策不确定性。因此，PPP模式应用在奥运会筹办的关键在于政府的可信承诺。针对这种情况，建立健全相关社会资金准入的法律法规制度，充分尊重法律的尊严，做到依法办事，而不是朝令夕改，是在中国推广PPP模式最重要也是最迫切的任务。对PPP模式的最大支持应当体现在以透明的、具有可预见性的、建立在合理法律框架上的监管实践中，并逐渐引导投资参与方提高行业自律的自觉性。 筹办北京2008年奥运会运用PPP模式应注意的问题 PPP模式最主要的目的就是吸引社会资金，通过多渠道的介入加快公共基础设施的建设。从以往经验看，在招商引资过程中存在几个较大的现实问题。一是操作程序的颠倒紊乱，国家独立对项目进行投资时，要求在项目可行性研究报告中就必须确定融资方案，然后才能获得审批。但在引入社会资本的过程中，项目投资方出于对风险的控制，要求先提供可研报告，证明项目的可行性才能同意投资。这样就形成项目审批和融资方案孰先孰后的问题。二是项目的包装工作，以前基础设施建设项目的资金来源大多是国家投资和银行信贷，只要编写可研报告，批复后即可组织施工。但在项目投资主体多元化的PPP融投资模式中，必须对项目本身进行商业化包装，在可研基础上制定商业计划书，通过专业机构向广大潜在投资者进行宣传，最大限度地挖掘、展示项目的盈利性、可行性，最终确定科学、合理的融资结构。 奥运会的基础设施主要包括场馆建设、道路建设和环境改善等。对于道路建设，近几年很多项目都采用了PPP模式也收到了很好的效果，尤其是在城市铁路建设的过程中应用较多。对于场馆建设，就需要政府不仅要做好场馆的奥运功能设计，还需要考虑到奥运之后的维护负担、运营方式和盈利途径，做好相关的投资分析，加强项目包装，才能增强社会资金的投资信心，争取到更多的融资渠道。 从目前奥运会的招商引资情况来看，北京奥运会的市场开发形势相当喜人，在中国这个潜力巨大的市场的吸引下，著名国内外企业纷纷赞助北京奥运会，迄今为止，北京奥运会已经敲定了11家合作伙伴；10家赞助商和8家独家供应商。这其中，最低级别的供应商起价为1600万人民币，独家供应商起价为4100万人民币；据悉，北京奥组委的合作伙伴中，有不少企业的赞助金额甚至超过了国际奥委会TOP合作伙伴。 项目管理者联盟北京举办2008年奥运会将对各行业产生积极的影响，由此正在形成巨大的投资市场和消费市场。相信随着融资渠道的不断拓展，将会为北京2008年奥运会的筹办带来新的力量。体育场馆BOT模式法律问题研究来源：作者：admin日期：2010-8-24 12:50:52点击： 次摘要: BOT是一种新型投融资模式,在我国体育场馆建设中已得以有效运作。BOT项目其法律关系众多,主体多元,权利义务关系复杂,所涉及的当事方包括政府、项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司等,它们之间通过签订特许协议和一系列合同来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系。作为一种新型投融资模式,现行立法与BOT投资模式所需要的法律保障尚有一定差距,其相关法律问题尚待澄清。关键词:体育场馆; BOT模式;法律;问题论文编码: Doi: 10. 3969 / j. issn. 1673 - 9329. 2010. 04. 10一、BOT模式在我国体育场馆建设中的有效运作和问题的提出BOT模式即建设(Build) - 经营(Operate) - 移交(Transfer)模式,其基本运作为:由项目东道国政府或所属机构与投资者(也称项目公司)签订一种特许权协议作为项目投融资的基础,允许其在一定时期内筹集资金建设、管理、经营该投融资项目,并获取利润。整个过程中的风险由政府和项目公司分担。当特许期限结束时,项目公司按约定将该设施移交给政府部门,转由政府指定部门经营和管理。BOT作为一种专门针对政府公共设施建设的运作模式,其根本意义就在于能够缓解和补充一国能源、交通、基础设施建设等方面,因国家投资不足而发展相对缓慢的局面,适应现代经济发展的要求。我国BOT投融资方式的运作始于1984年深圳沙角B电厂的建设,从那以后各地政府陆续运作了一些比较典型的BOT项目,如成都第六水厂、北京第十水厂;广西来宾、山东日照、深圳、长沙等地的电厂;北京、武汉、广州的轻轨铁路等。2003年8月随着奥运主体育场(鸟巢)以特许经营方式发包,该融资模式进一步发展。仅在北京,三分之二的奥运场馆建设,以及到2008年总投资达2300多亿的基础设施建设项目中,大多数都以特许经营的方式进行。其中国家体育场、国家体育馆、国家会议中心、五棵松文化体育中心、顺义奥林匹克水上公园、北京乡村赛马场等,均实行了项目法人招标,除国家体育场由国家财政出总投资的58%与企业共同投资,为PPP融资模式之外,其他项目均采用了BOT模式,国家不花一分钱。特别是北京五棵松文化体育中心,面积高达50万平方米,投资超过30个亿,政府特许50年经营权,这是个完全由企业投资,政府和企业联手经营的大型体育设施,是一次前所未有的尝试。可见BOT投融资模式在体育场馆建设中的有效运作。近几年我国开始承办越来越多的国际性的大型综合体育运动会,比如2010年广州亚运会等,而且,我国还将逐步加大大型体育场馆的建设。为了适应国际性的大型综合运动会在我国顺利进行,在相关体育场馆BOT投融资模式的法律法规方面,我们不能不给予应有的重视。BOT项目是一个复杂的系统工程,其法律关系众多,主体多元,权利义务关系复杂,所涉及的当事方包括政府、项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司等,它们之间通过签订特许协议和一系列合同来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系,构成了BOT投资方式的法律框架。作为一种新型投融资模式,现行立法与BOT投资模式所需要的法律保障尚有一定差距,人们对此还缺乏系统的了解和认识,所以,本文拟对体育场馆BOT模式特许协议的法律性质、经营风险防范及政府保证、立法现状及规制等相关问题进行分析论证。二、体育场馆BOT特许协议法律性质BOT的核心是政府特许,民营资本和境外投资者要进行体育场馆项目投资首先要获得该国政府的许可,并寻求东道国政府在政治风险和商业风险等方面能够给予法律的保障,其表现载体就是特许协议。即由项目所在国政府与项目投资者、经营者之间签订的旨在规定体育场馆设施建设、经营、管理权的协议。它是投资者、经营者取得该体育场馆设施建设、经营、管理权利的依据,也是政府无偿回收该体育场馆的依据。围绕该协议,投资者、经营者才能订立工程承包合同、设备供应合同、贷款合同等。所以BOT特许协议是BOT运行的前提和基础,也称为BOT的基础合同,构成BOT法律框架的基础。(一)特许协议是国内法契约或国际法协议这一问题关系到特许权协议发生法律纠纷应当援引的法律,决定着BOT项目中当事人的权利义务。主张特许权协议为国际法协议的学者大多认为,东道国政府作为特许协议当事人,以国家名义在协议中表达意志,接受国际法或一般法律原则为准据法,或者订立国际仲裁条款,表明特许协议已“国际化”或至少是“准国际化”了。而主张特许协议适用东道国的国内法的学者认为:首先, 特许协议与东道国具有最密切的实质性联系,特许协议主体一方是政府,另一方是私人投资者,并非两个国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不应该受国际法支配。国际判例也证明这一点,如1929 年国际常设法院在塞尔维亚贷款案中就已把国家契约作为国内契约。1952年国际法院在英伊石油公司案中则更明确指出,伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议,“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。”“其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系,绝不调整两国政府间的关系, ”不产生国际法上的权利和义务关系。从而确立了主权者为一方与外国私人、公司或企业与另一方签订的协议为国内契约。第二,特许协议的内容,是东道国政府同外国私人、公司或企业签订特许协议,允许其在一定期间、一定条件下享有专属国的某种权利,投资人从事于公用事业或自然资源开发等经济活动须事先经立法授权的行政机关批准或须提交立法机关审批。因此,特许协议反映的就是一国国内的经济活动关系,具有国内法性质。第三,依据主权原则, 主权国家有权对其境内的一切人、物和法律关系, 适用本国法进行管辖。将特许权协议界定为国内法性质有利于顺利解决合同争议与纠纷,维护社会公众利益。如此,法律的适用就更为严谨、可行。(二)特许协议是行政合同还是民商合同特许协议既然是国内法性质的协议,定位于行政合同还是一般的民商同,在这一问题上,我国学者分歧较大。在国际上也有不同的定位模式,在德国、法国等大陆法系国家将其认定为“行政合同”,而英国则将其认定为一般私法范畴的合同。其不同的依据是:一方认为,特许协议的标的是东道国基础设施和产业,特许是为了公共利益,政府在特许协议中具有双重身份,协议双方的权利义务不对等,政府享有单方面变更和终止合同的特权,出现纠纷时只有让政府依其行政权先行解决,才能维护社会公益。行政复议和行政诉讼程序较之民事诉讼程序更为廉价和快捷。另一方学者(包括本文作者)认为BOT特许协议是民商合同。首先,在BOT方式中,政府是以民事主体的身份出现,是为了实现国家的资源开发,而相对方则是为了自己的经济利益,这不符合行政合同为了实现特定的行政管理目标和行政职能这个目的,而更符合民商合同中双方当事人订立合同的目的。第二,从当事人的主体地位来看,尽管东道国政府一方处于行政主体地位,另一方为私人投资者,且地位呈现出不对等性,但是在特许权协议中双方既然是合作伙伴关系,其特许协议是适用民事合同中的完全合意原则,其合同的签订从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行的,不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。因此,在特许协议这一特定条件下东道国政府和私人投资者的法律地位是平等的,国家在违约情况下也要求承担民法意义上的赔偿责任。第三,特许协议投资争端的解决途径。由于双方权利义务的平等性,BOT方式不排除以调解、仲裁解决纠纷, 而不能完全适用行政诉讼程序。但行政合同只能以诉讼方式解决。另外,我国在1972年7月1日加入的解决一国与他国国民间投资争议公约,该条约规定:凡参加该条约的国家,其东道国与投资者在中心仲裁的地位是平等的,享有同等的仲裁权利和义务,同样受中心裁决的约束。东道国不得以公共秩序保留排除裁决的效力。故将特许协议视为民商合同为妥。三、体育场馆BOT模式风险防范及政府保证(一)体育场馆BOT模式风险防范由于体育场馆BOT项目资本投入大、资本占用性强、投资回报期限长,所以对于投资方而言,风险尤为突出。尽管投资方可以得到比一般商业投资更多更大的政策优惠,但事实上投资方要承担项目的全部风险。1. 政治风险政治风险是BOT项目所面临的重要风险之一,当一国政府政权发生变更或国家处于战争、混乱状态时,项目建设所依赖的法律法规可能被废除, 原政府的承诺可能会被取消,项目财产可能被征收为国有等等,这类风险往往会导致项目根本性的终结。作为投资方,对规避此风险应该首先选择在签订该体育场馆特许权协议中制定相关条文,要求不得随意将该体育场馆国有化、没收、征用,当发生不可抗力风险或出现必须收购的情况时,政府给予投资者一定补偿,降低其投资风险。其次,投资者可与国际投资者或贷款人或国内强大的合作者合作参与该项目,建立一个多边集团,使得项目所在国在对该体育场馆采取不利措施时谨慎从事,从而降低项目所在国对体育场馆的强制收购风险。2. 政策法律法规变化风险体育场馆BOT投融资项目在很大程度上依赖于政府给予的特许经营权限、特定的税收政策和外汇政策等,并以特许权协议和相关的政策作为项目融资的重要信用支持。而体育场馆项目采用BOT方式融资时,项目人经营体育场馆的期限一般需要15至20年以上,如此长的经营期,东道国在关于土地管理法、税法、劳动法、环保法等法律法规的变化以及其他政府宏观经济政策的变化,很容易导致项目经营风险,致使投资方在回收成本和获取利润方面不能达到预期目标。建议投资方选择两种途径对该风险进行防范,首先在协议中明文规定此类风险由政府承担,其次,通过合约的形式约定与政府有关的合作伙伴承担。3. 政府行政权力的不当行使风险政府行政权力的不当行使,会给投资方带来经营自主及收益风险。在体育场馆项目特许经营期内,项目公司拥有独立的自主经营权,政府应该减少对投资人经营活动的干预,否则很容易对投资人构成损害。我国过去是传统的行政权力至上的国家,其高度集权化的计划经济体制思维模式,还常常会出现在一些管理层面。比如2001年的世界大学生运动会大运村采用的BOT模式运作。北京天鸿集团中标开发并取得20年经营权,大运会后天鸿集团将公寓楼出租给大学生居住。天鸿集团共投资12亿元,经营期20年,每年至少需要回收6000万元的投资,而目前政府给学生公寓的定价,让天鸿集团入不敷出,他们期望由企业自主定价及经营。天鸿集团在体育场馆经营的难题,困扰着大运村的后期运作 5 。BOT模式,要达到政府和投资人的双赢,必须依赖规范化的市场运作,政府依法行政,不随意剥夺投资方的合法权益,以避免特权滥用而导致风险。同时投资方可以要求政府在特许协议中,作出愿意守约并谨慎行使行政优先权的承诺,以合同方式自行约束其自由裁量权, 将其置于项目公司有权提起的救济程序之下,以形成政府最后无偿取得BOT项目所有权的对价。(二)体育场馆BOT模式的政府保证由于投资者事实上要承担全部项目风险, 加之投资者对BOT项目不享有最终所有权,一旦特许期届满,风险所造成的损失就无法弥补。因此投资者是否参与投资,其中政府保证将成为必然考虑的重要因素。1. 体育场馆BOT模式政府保证的基本内容在目前BOT项目法律法规还不完善的状况下,政府保证是必须而关键的。为了营造公平合理的投资环境,政府也应当对自己所承担的风险作出保证,承诺在这些风险发生时,投资者有权请求救济。政府保证主要包括:不实行国有化及征收保证、外汇兑换及汇出保证、税收保证、土地使用保证、供货保证、不竞争保证、投资回报率保证等 6 。投资者可以就以上方面与东道国政府协商,要求其提供履约保证, 以确保其在不履约或不能完全履约而给投资者造成损失时,负责补偿,以减少投资者从事BOT项目的政治风险和一部分东道国政府能够控制的商业风险。2. BOT特许协议投资回报率的政府保证大型体育场馆,在大赛结束后,往往面临场馆闲置问题。因此,政府对体育场馆投资回报率提供保证,有利于调动投资者的投资积极性与主动性,有利于BOT投融资模式的发展。同时,也是投资方决定是否对招标项目注入大额资金的重要因素之一。国际惯例中的BOT投资回报模式有:自负盈亏式、固定比率式、弹性比率式三种投资回报模式。固定比率回报模式,指东道国政府按协商确定的投资回报率承担投资回报数额。例如,在菲律宾的BOT电厂项目中,政府保证国家按高于市场成本电价的15%价格购买项目的全部发电量,从而间接地提供了固定比率投资回报率。而弹性比率回报模式,指东道国政府与项目公司协商确定一个投资回报率的上下限,经营收入超过回报率上限部分归政府所有,低于回报率下限时由政府补贴,在投资回报率上下限之间的经营收入归项目公司所有。由此看来, BOT项目中,政府保证采用其风险和盈利机会介于“自负盈亏模式”和“固定比率模式”之间的弹性比率投资回报模式,对BOT投资者来说,是一种较为稳妥的投资回报模式,这也是国际惯例通行的做法,可以达到“双赢”的效果。在国家政局稳定,经济持续健康发展, BOT项目经营状况良好的情况下,尽管政府承担了一定的项目经营风险,但仍然会有相当的盈余收入。同时政府对投资回报率提供一定程度的保证,也能够促使政府提高管理BOT项目的水平,提高其为BOT项目公司提供充足后勤保障服务的质量。四、体育场馆BOT投融资模式国内法律规制问题体育场馆BOT投融资模式耗时长、风险大,加快建立和逐步完善其项目所需的相关法律法规体系,这样可以减少大型体育场馆BOT项目实施过程中决策的盲目性、随意性,避免特许经营协议执行过程中许多不必要的纠纷,保证大型体育场馆BOT项目的顺利进行。(一)体育场馆BOT投融资模式国内立法现状目前,我国尚无以规范BOT为内容的适用于全国的法律,有关BOT的规定散见于一些国家部委和省级政府发布的通知或办法中, 比较典型的有: 1995年对外贸易经济合作部发布的关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知; 1997年电力工业部关于外商投资电力项目的若干规定对电力项目中利用BOT模式建设做出规定;地方性立法如2006年北京市城市基础设施特许经营条例对基础设施利用BOT模式进行较全面系统的规定。这些立法规定为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用,但尚不足以保障和促进我国体育场馆BOT投融资模式的健康发展,这体现在立法体例和内容方面的诸多问题,而这些也无疑构成体育场馆设施BOT运作发展的制度保障缺陷。1. 立法层次较低,尚未形成统一的立法体系目前国内关于BOT的立法多为部门规章和地方法规,缺乏统一实施的法律、行政法规层面上的立法规范。体育场馆BOT模式涉及一系列复杂的法律关系,需要法律制度、体系的有机结合,而我国在外资、外汇管理方面普遍为一些不成体系的、零散且尚待修订的行政规章,立法层次低,明显具有探索性和临时性的特征,缺乏稳定性和透明度。402. 立法内容不统一,缺乏协调性由于政出多门,目前关于BOT规定的行政规章在内容上缺乏协调统一,例如,上列两个通知中就BOT方式中应否转移项目所有权问题的规定相互矛盾。BOT往往需要由政府提供保证,但两个通知一般不允许提供政府保证,但实践中为吸引外国资本,各地政府在特许协议中又不同程度做出保证,这需要有立法进行规范和统一。另外,我国目前关于BOT的立法多局限在对外资的利用上,而现实中吸收民间资本通过BOT模式进行基础设施和公用事业建设的现象也越来越普遍,不应将其排除在BOT立法规制范围之外。尤其是体育场馆方面,除建设国家大型体育场馆外,随着全民健身运动的推广,全国各地对体育场馆的需求量大大的增加,民间资本的投入也是非常需要的。3. 从管理体制上看,缺乏统一的管理机构由国务院各部委在各自职能范围内分别对BOT项目“分散管理、多元审批”, BOT项目及项目公司的设立,要经过复杂的审批程序,而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序,行政办事效率低下,使得涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性,很容易挫伤投资者举办BOT项目积极性。(二)体育场馆BOT投融资模式立法完善BOT项目具有复杂的法律结构,必须有完善的法律制度作为支撑。这对投资者来说非常重要,它表明了政府对BOT项目支持的决心,能够增强投资者成功的信心。1. 制订统一的BOT专项立法可以通过法律或者行政法规的方式制订一部关于BOT投资方式的专项立法,对BOT的一些共性问题作出规定: 界定BOT投资的法律性质、特许权的定义,规定BOT项目的审批、准入、运作、政府保证、经营期限以及对BOT的征收、国有化和补偿问题,以解决上述法律冲突,促进BOT项目的顺利有序开展。其他一些重要事项(如外汇管理、土地使用、税收优惠、经营权范围等)应允许各地方政府结合当地的实际情况制定地方性的BOT法规或规章,作为BOT专项立法必要而有益的补充。2. 确立政府保证制度研制相关制度,明确规定政府保证的内涵、效力范围、法律后果等。从内容上看,这种政府保证应包括:第一,保证对BOT项目不实行国有化和征收,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对BOT项目可以依照法律程序进行征收,并给予适当的补偿; 第二,保证BOT项目的外汇兑换,解决项目公司外汇平衡;第三,对投资者给予竞争保护,即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设,保证投资者的收益不会受到竞争威胁;第四,保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。3. 规定BOT法律适用及争议的解决方式首先,争议解决方式有: 协商、调解、仲裁和诉讼; 其次,管辖方面,通常以所在地法院管辖为主;第三,法律适用方面,除当事人另有约定外,一般适用项目所在地国法律;最后,政府与项目公司因协议发生纠纷时,一般按协议中约定管辖法院与适用法律。奥运场馆项目法人招标：社会公益设施项目政府投融资的新模式中共北京市委研究室对于奥运场馆筹融资问题，市委市政府提出要“探索新的筹融资方式，做好本届奥运会的市场化融资工作”，并授权市发改委采用市场运作的方式，通过项目法人招投标，筹集奥运会场馆建设资金。市发改委以奥运项目法人招标为切入点，在探索社会公益设施政府投融资的新模式上进行了大胆尝试，力求达到：一是全社会最广泛的参与奥运工程建设；二是减少政府承担的运营风险；三是探索一条利用社会资金，建设公益设施的融资新渠道。一、奥运场馆及附属设施项目法人招标的运作模式2008年奥运会将使用35个比赛场馆，除5个场馆分布在上海等地外，其余30个场馆都在北京，其中有15个新建场馆。市发改委负责奥林匹克公园(B)区国家体育场、国家体育馆、奥运村、会议中心、国家游泳中心项目法人招标工作，并受海淀区政府、顺义区政府的委托，协调和组织五棵松文化体育中心、奥林匹克水上公园和北京乡村赛马场的项目法人招标。一般来说，项目法人招标是指通过招标方式选择项目法人(即业主)。如果PPP项目、BOT项目的业主是通过招标方式选择的，那么这种项目也叫做法人招标。项目法人招标不限于BOT招标和PPP招标，在很多情况下对法人招标选定的业