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他山之石：谈法官职业道德的普遍要求 2009-02-14 他山之石：一些国家和地区对法官职业道德的普遍要求 遵守职业道德，是对法官职业行为的最基本、最起码的要求。“在司法领域，公正的法律若要不打折扣地得到实现，直接取决于执行法律的法官是否具备优良的职业能力和职业道德品质。职业能力欠缺者，不足以实现法律的公正；职业道德品质欠缺者，不可能有持久的动力去追求法律的公正”(肖扬：2001年12月28曰在全国法院教育培训改革与发展战略研讨会上的讲话)。 “司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的”(苏力：法律活动专门化的法律社会学思考，中国社会科学1994年第6期)。“早期法律秩序能够在没有通过知识训练而获得实体法规与诉讼程序指示的专家们的情况下得以维持。但是，当社会变得愈来愈复杂时，法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性，因为只有这样他们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因，解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难，更需要专门的训练。这时，几乎在所有的社会中都出现了一个界限明确并形成独立阶层的集团，即法律专家”（美埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：比较法律文化，三联书店1990年版，第104页）。 在现代司法活动中，以法官为其主要构成的司法从业人员群体的司法活动在崇尚一种追求公平正义、自由民主的价值理性的同时，还必须具有一种技术理性，即恰当自如地运用法律赋予的自由裁量权来对社会中各种各样的利益与价值冲突进行平衡与整合，将纸面上僵硬的法律条文生动地再现于具体的现实生活当中。这可以说是一门艺术，一种技术化了的理性展现。“法官之司法活动常常处于民主与自由、规则与裁量、权力制约司法独立等多种微妙的紧张关系中，这就对法官的决凝技术与平衡技巧提出了非常高的要求。除非经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性的”(左卫民、周长军著：变迁与改革法院制度现代化研究，法律出版社2000年版，第107页)。现代国家中的法律职业家能够为社会贡献的不仅仅是其掌握的精深的法律知识，以及娴熟的法律职业技能与技巧，更重要的是，他们带给整个社会一种法治的理念，一种法律至上的行为价值趋向，还有严格遵守法律的矢志不渝的精神，因而堪称是整个社会法律的“卫道士”。 现代意义上的法官，不仅要能够独立地、适当地、正确地、迅速地适用法律作出判决，而且还要适时地造法，公正地司法，模范地守法，并且要切实地获得人们的信赖。正是出于如此的宏观思考和利益保护，世界上绝大多数国家对法官的“性格”即职业道德的要求非常严格。一方面在职务权力、工资福利、职业地位、司法保障及人身安全等方面给予充分的政策优惠和保障，使法官享有较高的社会地位和社会威望，以确保法官能依法独立公正行使职权。另一方面在约束法官的日常行为、强化对法官的制约、培养法官良好的职业道德上也作出了较为严格的要求。 一般来说，世界上一些主要国家和地区对法官职业道德、行为规范的普遍要求，主要体现在关于法官任职资格、纪律和惩戒、辞职辞退免职等各个方面的制度中。 1、确定法官任职资格时对法官职业道德、行为规范的要求 很多国家和地区对初任法官都规定了一个最起码的条件，如必须为所在国公民、一定的年龄、大学法律系毕业取得了学位，等等。除此之外，在确定法官资格时，许多国家和地区都明确规定了任职人员必须有较高的职业道德、较好的品德行为。如，泰国法律规定，参加法官资格公开考试的报名条件第五项是“品德端正”；“破产的债务人，被判过任何徒刑的人”没有报考资格；经考核，专业知识和道德品行都合格的，才能任命为初级法院法官。委内瑞拉法律规定，担任法官的人必须“享有完全的公民权和政治权利”、“行为一贯清白”；“有刑事前科或者曾被法院判刑或被专门纪律机关认定为有不端行为的人”不能担任法官。德国、英国、澳大利亚等许多国家及我国的台湾、香港、澳门地区都在法官任职资格上作了“经历清白、品行良好、有良好的个人声誉”等具体规定。 2、制定法官纪律和惩戒制度时对法官职业道德、行为规范的要求世界上大多数国家规定了法官纪律，比较普遍的内容是法官不得兼任行政职务、不得担任议员、不得兼任其他营利性的职务(教学除外)，还有的国家和地区规定法官不得有政党身份和从事政党活动。一些国家和地区的法律还对法官的惩戒及其程序作了明确的规定。这些规定实际上就是法官职业道德的法律条文化、具体化。比如，委内瑞拉法律规定：法官有下列行为之一者，要受警告处分：通过口头方式、书面方式或行为侮辱上级、同级或下级；对助理人员、下属人员及诉讼当事人或办案人员滥用职权，不管出于何种目的；在公众场合酗酒；没有正当理由不开庭、不上班或不遵守作息时间；未经批准，在工作日无故擅离职守；没有及时作法庭日志；在审案过程中，无故延误、粗心大意。法官有下列行为之一者要受停职处分：由于经常或有时负债或借款，使该法官的名誉和公正审判令人置疑；发现有损于职务尊严或寡廉鲜耻的行为；等等。 3、制定法官辞退、免职制度时对法官职业道德、行为规范的要求日本法律规定：有严重渎职等非法行为的法官，受到罢免追诉时，将受到国会两院议员组成的弹劾法院的审判。弹劾法院经审理，认为该法官有严重违反职务上的义务，或严重玩忽职守行为，或有明显足以丧失法官威信的不良行为时，根据参与审理的法官三分之二以上意见，作出罢免的判决。此外，亚洲、欧洲、南美洲、北美洲、大洋洲的许多国家和地区的法律都明确规定，除受刑事惩处外，法官有下列情况之一者，要予以撤职或免职或辞退：破坏司法机关的尊严、严重损坏法官职务的尊严，尚不属犯罪者；或者有寡廉鲜耻行为的严重错误；接受当事人的贿赂；私自从事律师事务；插手其他法官正在审理的案件，等等。 下面，着重介绍美国的法官职业道德、行为规范。美国对法官的职业道德一直比较重视。早在1924年，美国律师协会就制定了美国司法官伦理典范(Canons of judicial)。这部典范共36条，现在仍具有一定的参考作用当时制定该典范的动因，与联邦法官兰迪斯(1andis)的事情有直接关系，兰迪斯在担任联邦棒球协会的委员后，拒绝辞去联邦法官的职务。美国律师协会认为该法官的行为已经触犯了职业伦理。尽管如此，但当时并没有用以规范法官职业行为的伦理准则，因而出现了无规则可据的情况。美国律师协会在此典范的基础上，修订而形成了简明但内容又极其丰富的司法行为规约(Code of JudiGial Conduct)。该规约共7条。这7条是：(1)审判官应当保持正直和司法独立。(2)审判官在他的全部活动中应当避免不适当的行为和不适当的表现。(3)审判官应当无私勤勉履行职责。(4)审判官可以从事改进法律、法律制度和司法的活动。(5)审判官应当控制自己在司法范围外的活动，以便尽量减少同自己的司法职责冲突的危险。(6)审判官应当定期提出由于准司法性的活动和司法范围内的活动所收到的报酬的报告。(7)审判官应当避免与自己司法职务不适合的政治活动。该司法行为规约后来又经1982年、1990年多次修改，并成为约束法官行为的基本职业道德准则。美国司法行为规约为法官所提出的规范大致可以分为三类：第一类是必须性的规范。该类规范使用的术语为“必须”、“不得”等等。这表明此类规范属于禁止性规范和义务性规范，旨在为法官设定一种有拘束力的义务。对此类规范的违反，必将导致纪律的追究直至法律诉讼；第二类规范是劝导性规范，它使用的术语为“应当”、“不应当”等等，旨在为法官判断何种行为为适当、何种行为为不适当提供标准。违反此类规范，可能但不必然导致纪律追究或者法律诉讼。第三类规范为任意性规范，此类规范使用的术语大多为“可以”，属于允许法官有何种行为、不禁止法官有何种行为的规范。通阅美国司法行为规约，并参考美国司法官伦理典范，现代美国法官所必须具备的伦理观可以用三个词来概括，这就是：独立性、公正性和能力性。这三个特性和标准在规约的序言中就开宗明义地宣告了：美国的法律制度是奠定在这样一条原则之上的，即由独立的、公正的和具有能力的司法机关解释法律并适用法律。司法机关的机能，表达了美国人民的正义观和法律观的核心内容。该规约一以贯之的基本精神乃是：无论是以个人名义还是以集体名义存在的法官，都必须尊重和珍惜公众对于司法机关的信赖，都应当努力增进和保持公众对美国司法制度所寄托的信心。法官是解决争议事实和法律问题的仲裁者，也是法治社会确然不易的象征。 下面对美国司法行为规约中规定的法官必须具有的“独立性、公正性、能力性”分别加以阐述： 1、法官必须具备独立和刚毅的性格。美国司法行为规约的第一条就规定了法官的独立性和正直性。正直性也称之为刚毅性。法官的正直性和独立性最终依赖于他们无所畏惧、不偏不倚的行为。这也是法官获得公众信赖的第一源泉和前提条件。美国司法行为规约第一条规定：尽管法官应当是独立的但他们必须遵守法律，包括遵守该规约。这说明，法官的独立性受制于法律的遵守。这和世界上其他各国和地区对法官独立性的理解基本一致。这就是，法官必须独立于党派之外，不受任何其他机关、团体和个人的干预，但法官必须要服从法律。换一种说法是，法官独立于任何人、任何组织。英国著名法官科克曾经说过“英王在万人之上，但在法律之下”，与法官的特性有相通之处法官的独立性究竟包括哪些内容?德国学者包尔曾经列举了8层意思：(1) 、法官必须独立于国家和社会间的各种势力；(2) 、法官必须独立于上级机关；(3) 、法官必须独立于政府；(4) 、法官必须独立于议会；(5) 、法官必须独立于政党;(6) 、法官必须独立于新闻；(7) 、法官必须独立于国民的声望；(8) 、法官必须独立于自我、偏见和激情。 根据美国司法官伦理典范，法官应当具有的独立性和刚毅性主要表现在以下几个方面： 第一、法官不被党派的要求、公众的喧闹或者个人的毁誉所左右，并无惧于不正当的批判；第二、法官应当在任何一点上都确保其行为无非难的余地。法官必须本着良心、研究、完整、诚恳、忍耐、规律、廉洁与公平。法官必须无惧于群众的喧闹，无视于公众的赞赏，不计个人的政治上或党派上的影响。法官不得因其他的事务或个人的利害关系而影响其迅速正当地执行审判事务。法官不得为了满足个人的野心或提高个人的声望而执行职务。 第三、法官应当保持审判程序以符合其威严和威仪的方式进行。 第四、审判程序必须在反映确认真实的重大性与严肃性之下进行。 第五、法官有支持联邦宪法以及执行州宪法的义务。为了完成此一义务，法官应当以大无畏的精神，遵守与适用基本的限制和保障； 由上可见，法官的独立性首先是一种精神，然后才是种制度，正是由于法官具有了独立不依、凛然不屈的精神，才能将人类内在地存在着的正义观、公平观等等各种善之观念，化为司法的实际过程，总结和创造出各种法律规范，成为保障法官独立性的综合制度体系。2、法官必须具备一定水准的学识和能力。无论是何一法系、哪一个国家，司法审判都是按照三段论的逻辑形式来进行的，也就是，法官首先认定事实(小前提)，然后适用法律（大前提)，最后作出判决(结论)。当然，这里的法律规范可以是成文法，也可以指判例法或习惯法，甚至也指抽象的正义观等等。所以，法官作出判决是一个非常复杂的过程，是一个融科学性、技术性、形式性、实质性于一体的综合行为，这是从动态上看。从静态来看，法官的审判行为可以解释为两个方面，即事实认定和适用法律。事实认定需要考证，需要象历史学家甚至考古学家那样，利用纷杂的素材，借助于逻辑和经验，得出事实的结论。法律适用则以了解法律的含义和真意为前提，不仅要做到严格执法，而且要做到灵活用法，不仅要在原则上服从法律，而且要在具体的事项上辨析法律，法官还需要作出判决，判决书要写明理由，而判决理由的制作可以显现出法官的水平，这些都说明，作为一个法官，需要有事实领域和法律领域多方面的知识，也需要有实际工作能力。法官应当是多重角色的集合：走上审判台，法官是权威而又尊严的审判官；走进办公室，法官是高效娴熟的管理者；走进社会，法官是渊博严谨、令人仰慕、受人尊敬的社会活动家。法官应当具备哪些能力呢?按照美国司法行为规约的规定，法官所应当具备的能力主要表现在14个方面： (1)法官应当负起一般的司法义务。法官的司法义务应当优先于法官所从事的其它各种活动； (2)法官应当负起裁判职责。法官对于分配给他处理的任何案件都应当作出审判； (3)法官应当信守法律的各项规定； (4)法官应当在审理案件时能够保持法庭秩序，注意礼节； (5)法官要有耐心和尊严感； (6)法官应当能够迅速地、有效地、公正地处理各种司法事务； (7)法官应当能够勤勉地履行管理义务； (8)法官应当对各种违反诉讼纪律者予以及时有效的处理，或者将其交于其他机构处理； (9)法官必须保持中庸、细心、忍耐、公平的态度； (10)法官必须致力于研究法律的原理，并在这一方面显示出自己的勤勉和忠诚； (11)法官必须能够立即组成合议庭； (12)法官应当能够使他的助手忠诚地、熟练地协助自己的工作； (13)法官对不熟悉律师工作的律师，在出庭时应当抱有热情的态度，并能够对律师的错误给予匡正或者批评； (14)法官应当对法制建设，尤其是诉讼程序制度的建设和完善，作出义不容辞的贡献。 由此看来，法官的能力性也是一个极其广泛、涉及许多领域的概念，是对法官提出最低限度的要求，任何一个法官如果名实相符的话，都应当具备这些能力。法官的独立性和司法体制的完善性是法官获得能力性的前提条件。如果法官不能够享有整体上的独立、对上级法院的独立以及对其他法官的独立，如果司法体制还不够完善，那么要求法官的能力性则无异于缘木求鱼。当然，能力性并非对法官提出的终极目的，它只是一个基础，归根到底的目的是为了确保法官的公正性和可信赖性。3、法官应当是公正的和可信赖的。法官必须是公正的。这个命题与法律必须是公正的至少具有同等的意义。因为，如果法律是公正的，而法官不公正，那么，公正的法律只能成为偏私的工具和谋私的借口；反过来，如果法官是公正的而法律不公正，那也不是一种理想的公正。在司法公正这个大命题下，法官的公正是本位，是关键，是首先无论如何都要予以确保的。公正对法官而言，是内在的素质与外在的表现。在西方，有一句谚语，叫做“法官不仅要是公正的，而且要被看上去也是公正的”。公正对法官而言，不仅是内在的素质，而且也是外在的表现。公正的两层含义及其相互关系公正不仅是客观的概念，而且也是主观的概念。司法程序在运作的过程中，尽管客观上是公正的，但如果这种公正没有被司法程序中的所有参与者意识到，那也充其量只实现了一半的公正。只有主观的公正和客观的公正有机地结合在一起，才构成公正的完整的圆圈。反过来，如果客观的公正有所缺失或者不尽理想，但是如果主观上的公正获得了满足，也可称得上是公正的。因为主观上的公正将客观上的不公正给掩盖起来了，公正的目的性已经达到，可以说它是公正的。当然，客观的公正是主观的公正的前提和基础，没有客观上的公正，主观上的公正很难实现。理解了公正的两层含义及其相互关系，就不难理解美国立法对法官的公正性提出各种伦理标准了，这些伦理标准既有客观的公正倾向，更有主观的公正意蕴。美国对法官公正性要求主要表现在：即法官所应有的公正形象和公正行为 (1)法官在从事各种活动时，应当避免任何不公正的行为或者表现；法官在公开的行为上不得有不谨慎或被视为不谨慎的行为；法官应当在无任何偏见或不公正的情形下履行其司法义务；法官所从事的司法外的活动，必须不得使人们对其作为一名法官公正裁判能力提出合理怀疑；必须不得贬低司法机关的形象； (2)法官不得参与任何基于种族、性别、宗教和国籍的恶意歧视行为的组织；法官应当要求出庭的律师避免任何歧视行为或表现；法官应当告知每一个对诉讼具有法律利益的人及其律师享有依法出庭的权利； (3)法官不得对任何正在审理之中的案件发表有可能影响裁判结果公正性的评论。不得对陪审员的裁决以法院的命令或庭审意见以外的形式予以褒贬； (4)法官不得为了任何与司法无关的目的，披露或使用其以司法官身份获得的非公开的信息；不得以法官资格获得的资料作为投机之用； (5)法官不得有法院非专为当事人而设或者当事人为法院所创造等观念；法官不得对当事人、陪审员、证人或其他任何出席法庭的人具有同情心； (6)法官应当避免同当事人单方面会见、通信、辨论等； (7)法官不得在裁判的时候，以极端的、异常的方式进行，也不得以戏剧性的或者情绪性的方式指挥诉讼； (8)法官不得强制任何人接受无法律根据的、自己发明的屈辱性的行为或惩罚； (9)法官不得负有金钱上或其他的债务；不得因为其私营企业或慈善事业而接受他人的捐赠或者给人以这样的嫌疑；法官必须谨慎对待易招诉讼的企