我国政府采购法律问题研究.doc

。我国政府采购法律问题研究一、政府采购一般理论问题。（一）政府采购的界定。政府采购在欧盟官方及其欧洲各国又称为公共采购，是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金，以法定的方式和程序购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。（二）政府采购的基本原则。1.公开性原则。公开性原则，是指有关采购的法律、政策、程序和采购活动都要公开。公开性原则贯穿于政府采购整个程序中。首先，有关采购的法律和程序要公布于众。其次，采购的内容、数量、质量，对供应商的资格能力等方面的要求也要公开。当然，对于一些采购，由于采购物品的性质，使得采购过程不能公开，但即使如此，采购机构也必须作出说明和记录，并须经严格审批和授权。2.公平性原则。政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购合同提供公平的途径”。政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等，并受到同等待遇。其次，公平性原则还要求合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购制度中制定一些规则和采取一些措施，使在竞争中处于不利地位的小企业、少数民族企业也能获得一些政府采购合同，从而促使社会经济协调发展是非常必要的。3.竞争性原则。竞争性原则是政府采购制度的灵魂和精髓。政府采购目标是通过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。只有竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。通过竞争，政府采购机构可以形成一种买方市场，从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术，并且设法降低产品成本和投标报价，从而使用户可以用较低的价格采购到优质的商品，实现政府采购目标。4.经济效率原则。作为政府采购制度的经济效率原则是指“采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务”。过去，由于我们没有建立规范的政府采购制度，政府采购中很少进行成本效益核算，重复投资、盲目采购现象严重，给国家造成极大的损失和浪费。因此，我们的政府采购制度不仅要实现实质上的经济效率原则，还要体现采购程序上的经济效率原则。5.廉政原则。廉政原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉政。这一原则有两个要求：一是严格依法办事，严禁以权谋私。这要求在政府采购合同的竞争过程中，禁止政府采购人员与供应商进行单方面的接触，与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系的政府采购人员应当回避等。二是合理行使政府的自主裁量权。由于采购的广泛性、复杂性和多变性，法律赋予采购主体一定的自主裁量权，以应付特殊情况。在严格遵守政府采购法规的同时，合理地行使政府采购自主裁量权也是廉政原则的要求之一。二、我国政府采购制度的现状。（一）政府采购缺少统一的法律法规。现阶段，我国实行的政府采购还没有成体系的法律法规，许多法律法规的建设也只是处于起步阶段。已有的招标投标法与政府采购法在规范范围、适用对象、招标投标以及采购过程中涉及到的其他方面上有很大差异，离规范的政府采购法规要求很远。我国招标投标法没有明确规定政策目标，这部法律赋予采购人自行采购以及是否委托采购的权力；而后一部政府采购法强调政策目标和集中采购，前一部法律普遍允许以私利为目的社会中介机构代理政府采购，后一部法律则强调和提倡政府集中采购，由非营利为目的的政府采购中心执行货物、工程和服务的采购任务。由于存在两部调整和规范同一采购对象的法律，致使还有许多的非集中采购机构存在，这些中介机构代理的政府采购规模远远超过政府采购中心。（二）政府采购的范围和规模偏小。我国政府采购法所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中，还看不到占垄断地位的国有企业。很显然，我国主张将采购主体公共性、采购所适用的资金的公共性与从事活动的非竟争性结合起来，并按照采购主体的公共性，采购资金公共性及从事活动的非竞争性三者并举这一原则来确定政府采购的事实主体，而将国有企业尤其是公用事业排除在适用范围之外，而按照国际通行做法，凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业，都要纳入政府采购法所规范的主体范围。（三）政府采购方式规定不明确。我国在政府采购法中规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式，且对公开招标方式的适用条件规定得较为宽泛，即除采用邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式，且达到国务院及省级人民政府规定的限额标准以上的，均应实行公开招标方式。从总体上来看，我国在政府采购法中对政府采购方式的规定比较薄弱，存在的主要问题是：第一，并没有对各种方式的配合适用做出规定。如就公开招标而言，政府采购法确立了其优先适用的地位，并且对公开招标以外的采购方式做出了规定，但未就公开招标与其他方式配合适用作出规定。第二，对某些采购方式的适用条件规定得过于苛刻。第三，已有的规定不明确或不严密。如对采用公开招标以外的采购方式的批准，以什么方式提出申请则没有做出规定。第四，对某些采购方式的程序规定过于简单。（四）政府采购管理机构不全。在管理机构的设置上，目前我国不少地方往往都是在财政部门设立一个政府采购办公室或政府采购中心，属财政内部科（股）室，代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能，这就难免会出现与财政职能不相适应的现象，突出表现在财政大包大揽所有的采购事务， 把管理与采购事务性工作混为一体，有悖于政府采购推行的初衷，致使政府采购职能不能正常发挥，人为造成工作繁杂，从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清，出现财政职能越位和缺位现象。这与政府采购最基本的“公开、公平、公正”原则要求相悖。三、我国政府采购制度的完善。（一）加快政府采购法律体系建设。为了建立有效的、统一的公共采购制度，应尽快将我国的招标投标法纳入到政府采购法中，健全专门法律，统一规范政府采购行为。这一体系至少应包括如下层次：一是政府采购法，包括总则、招标、决算、异议及申诉、履约管理、验收、罚则等内容，它是建立政府采购制度的法律基础。二是政府采购实施细则，对政府采购法作出具体解释和补充。主要包括政府采购法实施条例、政府采购招标投标和政府采购合同监督管理办法。三是地方性的政府采购法规及规范性文件。此外，还应有大量的配套法规，从而做到政府采购有法可依，有理有据。在完善政府采购法时，可以考虑借鉴美国经验，设置合同申诉委员会，专门处理采购活动中的申诉。（二）进一步扩大政府采购的范围。现实生活中，在很多履行政府公共功能的采购支出中，财政性资金只占其中一部分。不少履行公共功能的项目，或多或少是以其他资金举办的，比如说，运用国外政府贷款、国际组织贷款，也有我们国内商业银行的配套贷款，或者政策性银行的贷款等等。甚至也不排除一些捐赠资金和一些其他可能渠道的资金，融入这种有公共职能的工程和项目。如果我们认定只有财政性资金作为来源的采购活动才能纳入政府采购制度规则的覆盖范围，比照现实就会发现一个为数巨大的资金数量脱离调控范围，不利于在转轨过程中，很好推行政府采购制度改革。因此，我国政府采购制度的适用范围应当确定为凡是使用政府性资金的各类行政事业单位。（三）明确政府采购的各种方式。首先，形成完善的政府采购方式体系。我国应对政府采购法中各种采购方式的适用条件进行必要梳理与调整，形成相互融洽与配合的关系。其次，必须就采购方式适用条件做出明确合理的规定，引入与市场经济通行规则兼容的公开招标、投标。在招标采购货物、工程和服务时，可以通过电视网络的形式，对招标、投标、开标、评标等各个环节进行直播，将招标的全部程序置于大庭广众的监督之下，使政府采购工作公开透明、规范有序地进行，从而减少和避免招投标中的人为因素的影响。（四）健全政府采购管理机构。1.建立多层次的政府采购组织体系。政府采购管理委员会是政府采购的领导机构，主要负责政府采购工作的指挥与协调、制定重要政策、审查批准政府采购目录。政府采购管理办公室负责政府采购的日常管理工作，执行政府采购政策、制定政府采购目录、受理政府采购投诉等。政府采购中心负责具体实施集中采购，委托、代理代购，建立与政府采购相适应的信息