法理课资料：西方法学主要流派+法治原理及中国法治(请勿外传!!).doc

西方法学主要流派 一、西方法理学的历史发展 （一）萌芽和形成时期 古希腊：法学的萌芽时期 古罗马：法学的形成和初步繁荣时期 （二）衰落和恢复时期 中世纪前期：法学的衰落时期。 中世纪后期：法学的恢复时期。 （三）繁荣和发展时期 17世纪，英法形成古典自然法学派 18、19世纪，德国形成哲理法学派和历史法学派 19世纪中期，英国产生分析法学派 20世纪，社会法学派出现 二战后，自然法学派和分析法学派分别以新的面目出现；此外还出现了行为主义法学、存在主义法学、新马克思主义法学、经济分析法学等新的法学派别。 二、自然法学派 （一）古代自然法学派 1.古希腊 （1）智者 实在法背后有一个自然法；自然法的内容是公正和正义。 欧里庇得斯：奴隶是社会制度和城帮法律造成的。 阿基马丹：自然并没有使任何人成为奴隶。 （2）苏氏三师徒 深信存在着实在法的某些不变标准；法律是正义的具体体现。 苏格拉底：法律体现是非善恶；守法是一种美德。 柏拉图：主要著作有理想国、政治家、法律篇。法律包含整体的美德，是理性的命令，因此人们应该服从。 亚里士多德：主要著作有伦理学、政治学、雅典政制。法律是正义的具体体现；法律也有好坏。法治优于一人之治。 （3）斯多葛学派 代表人物有芝诺、克吕斯帕斯等。 自然是某种和谐的秩序，是人类的理性；根据理性，一切人是平等的；法律应体现这种理性。 2.古罗马 （1）西塞罗：论共和国、官吏篇、法律篇 法律是正当的理性 制定法应符合自然法 （2）五大法学家 法律以公平正义为原则 公平、正义来源于自然法，非基于功利 3.中世纪 （1）奥古斯丁：上帝之城、忏悔录 教父学 天国、地国说 君权神授论 （2）托马斯阿奎那：神学大全、论君主政治 法律是理性的命令 法律分为永恒法、自然法、人法、神法 （二）古典自然法学派 1.主要代表人物及其主要著作 格老秀斯：战争与和平法 斯宾诺莎：神学政治论 霍布斯：利维坦 洛克：政府论 孟德斯鸠：论法的精神 卢梭：社会契约论、论人类不平等的起源和基础 2.基本观点 （1）制定法背后有一个客观的自然法则 （2）自然法的核心是公正（或正义、权利、理性） （3）制定法应以自然法为基础 （4）人们通过理性可以认识和运用自然法 3.主要理论： （1）自然状态论 卢梭：黄金时代论。 霍布斯：狼社会论。 洛克：中性论。 （2）天赋人权论 起源与特质：生而具有 不可剥夺 与权力机关的关系：非其赋予 由其承认和宣告 内容：自由、平等、博爱、财产、安全和反抗 （3）个体本位论 个体与社会的关系：个体是基础、目标，拥有优先权 个体权利的限制：社会无权剥夺个人权利；其对个体的干预必须是最低限度的 （4）社会契约论 契约的社会基础：个体人的独立、自由和平等 国家和法律产生的原因和目的：保护个体人的自然权利 公权力行使的依据和界限：基于契约的法律 公民为什么要守法：信守承诺 违约的救济：收回让渡权利乃至进行革命 （5）人民主权论 主权的含义：主体自主处理自己事务的权力（权利） 主权的内容：个体主权 国家主权 主权能否分割和转让 （6）法律理性论 理性的含义：人的自然能力，行为或信仰的理由，是非善恶的标准（洛） 理性的效力：绝对的效力（格） 理性的把握：基于理性（霍） 法律与理性：理性是法律的本质 （三）新自然法学派 1.新自然法学派与古典自然法学派的区别 （1）改良性 （2）可变性 （3）认识论 （4）兼容性 2.代表人物及其主要观点 马里旦：人和国家、真正的人道主义、人权和自然法 自然法有本体论和认识论两重意义； 人权的哲学基础是自然法。 富勒：法理学、法的道德性 （1）法是使人类的行为服从规则治理的事业 （2）法的道德分类：外在道德、内在道德 罗尔斯：正义论、政治自由主义 （1）自然法的核心是正义 （2）社会体制的正义是首要正义 （3）当今社会的原则： 第一原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一人的利益；并且依系于（在机会公平平等的情况下）地位和职务向所有人开放。 德沃金：认真看待权利、法律帝国 （1）法律是规定权利和义务的原则、规则体系 （2）立法和司法应符合政治道德 （3）人人都享有不可剥夺的权利 三、分析法学派 （一）分析法学派概述 1.分析法学派产生的原因 （1）立法领域法律具体化和法典化趋势 （2）法律适用中需要对法律进行注释和分析 （3）实证主义哲学的产生 2.分析法学派的基本观点 （1）从形式角度给法律下定义 （2）认为法律与道德等价值问题无关 （3）法学的研究对象应是实在法 （4）重视法的语言、结构、专业性等技术问题的分析 （二）分析法学派的主要代表人及其观点 1.创立时期 边沁（17421832），英国思想家，功利主义的创始人。主要著作道德与立法原理。 边沁的基本思想：（1）法是“国家权力处罚犯罪的威吓性命令”。（2）法有“实际的法”与“应当的法”之分。（3）法学有“注释法学”与“评论法学”之分。 边沁的上述思想为实证主义法学奠定了理论基础。 奥斯丁（17901859），英国思想家，分析实证主义法理学体系的创始人。主要著作法理学、法理学的范围等。 奥斯丁的主要思想：（1）法是“无限主权者的命令”。（2）法理学的研究对象是“实在法”。（3）法与道德没有必然联系，不决定法的性质。 2.极端化时期纯粹法学 凯尔逊（18811973），奥裔美籍思想家，纯粹法学的创始人。主要著作纯粹法学、法律和国家的一般原理。 凯尔逊的主要思想：（1）法是“社会组织的特殊技术”，是规范体系。（2）法学的研究对象是纯粹的实在法。（3）法学的研究方法应是纯分析性的，不应有任何评论。 3.成熟时期新分析法学 主要代表人物有哈特、拉兹、卖考密克等，其中最著名的是哈特。 新分析法学的特点： （1）在一定成度上承认并吸收社会学、自然科学方法。 （2）在法学分析中增加语义分析。 （3）加强对司法程序的研究。 哈特（19071993），英国思想家。主要著作法学中的定义和理论、法律的概念等，其中影响最大的是法律的概念。 哈特的主要思想： （1）重视语义分析。 （2）认为法是“规则体系”。 （3）法受道德影响，但无必然联系。 四、社会法学派 （一）社会法学派概述 1.产生的原因 （1）社会分工深化、社会联系加强 （2）过分强调个人权利和自由暴露出问题 （3）法律实际效用问题 （4）实证主义哲学和社会学的成熟 2.主要代表人物 埃利希（18621922），奥地利思想家。主要著作法律社会学的基本原理。 庞德（18591928），美国思想家。主要著作社会法理学的范围和目的、通过法律的社会控制、法理学等。 狄骥（18591928），法国思想家。主要著作社会劳动分工论。 坎特诺维茨（18871940），德国思想家。主要著作社会学的建立。 （二）社会法学派的主要观点和理论特点 1.认知兴趣和理论焦点：动态实然法 2.价值取向：基本上属社会本位论 3.研究方法：突出社会实验和社会调查 4.理论和方法论基础：孔德的实证主义哲学和社会学 五、西方三大学派比较及其启示 （一）西方三大学派比较 共同点： 1.着眼法律的一般性问题 2.立足社会实际 3.关注法律与道德 4.随时代变化有所调整 不同点： 1.理论焦点：自然法；静态实在法；动态实在法 2.研究方法：价值分析法；实证分析法 3.理论基础：传统思辨哲学（形而上学思辨、价值判断）；实证主义哲学 4.社会影响：法的内容与道德性；法的形式与专业技术性；法的社会性 （二）西方三大学派的启示 立足相应的哲学方法论基础 着眼现实需要 立足应然，突出并形成特色 坚持、借鉴与殊途同归 一、法治的沿革 （一）西方法治的沿革 （二）中国法治的沿革 二、法治的概念及其构成 （一）法治的概念 1.法治概念诸论 个体行为角度、国家治理角度、国家政治角度、社会一般状态角度 2.法治概念 一定政治体所呈现出来的良法权威至上状态 （二）法治的构成要件 1.法律具有至上权威 纵向上，没有比法律更高的权威 横向上，没有不受法律约束的特殊主体 2.法律良好 法律内容良好 人权：自由 平等 财产 民主：地位 运行 救济 科学：确认 保障 法律形式良好： 富勒法律内在道德性： 一般性 公布（公开性） 不溯及既往 明确性 不矛盾（协调性） 不要求不可能实现的事情（可行性） 稳定性 官方行为和法律的一致性 三、法治的实现条件 （一）商品经济是法治的经济条件 独立 产权 平等 规律 （二）民主政治是法治的政治条件 公民地位 公意形成 权力及权利 法的权威 （三）权力制衡是法治的机制条件 1.权力制衡与法治的本质：人民之治 2.权力制衡与法治的关键：权力 法治的软肋：权威性 权力的本性：易于被滥用 （四）法治理念是法治的精神条件 1.法治认识 2.法治信仰 3.观念与实践 三、中国的法治建设 （一）中国法治取得的成就 1.执政党章程和国家宪法对法治的确认 2.新中国的法律体系基本形成 3.人民代表大会的地位和作用显著增强 4.司法独立日益受到社会的重视 （二）中国法治建设的社会背景 1.浓厚的人治背景 古代中国社会的人治背景 中国共产党在特定时期形成的人治传统 战争时期的人治传统 新中国前期的人治传统 2.中国法治的动 （1）建构法律秩序 （2）谋求经济发展 （三）中国法治的推进因素 模式：民众推进型、政府