论国际私法中的意思自治原则的扩展.doc

科技学院2011届本科毕业论文论国际私法中的意思自治原则的扩展学科专业： 法 学 指导教师： 李 卓 学生姓名： 郭 磊 学生学号： 072004110557 中国贵州贵阳2011年5月目录摘要IIIAbstractIV1 国际私法中的意思自治原则的内涵和历史回顾11.1 国际私法中意思自治原则的两重内涵11.2 国际私法中意思自治原则的历史回顾11.1.1国际私法中意思自治原则的产生11.1.2国际私法中意思自治原则的发展21.1.3国际私法中意思自治原则发展的评析22 意思自治原则在国际合同领域中的新发展42.1 当事人选择法律的方式42.1.1 反对默示选择的理由42.1.2 承认默示选择的趋势42.2 当事人选择法律的时间52.2.1 限制选择法律时间的理由52.2.2 取消选择法律时间限制的趋势62.3 当事人选择法律的空间限制62.3.1不同国家对空间限制的不同态度62.3.2放宽空间限制是趋势72.4 当事人协议分割选择适用法律72.5 当事人选择法律的范围72.5.1当事人选择法律的一般限制72.5.2当事人选择法律范围的扩展83 意思自治原则向其他领域的扩展93.1 国际民事诉讼中的意思自治93.1.1允许当事人协议管辖的必要性93.1.2协议管辖制度得到普遍认同93.2 国际商事仲裁中的意思自治103.3 侵权领域受害人单方的意思自治103.4 婚姻家庭领域的意思自治113.4.1夫妻财产关系中的意思自治113.4.2离婚中的意思自治123.5 遗嘱继承中的意思自治123.6 物权领域中的意思自治133.7 不当得利领域中的意思自治144 国际私法中的意思自治原则在我国的实践和完善154.1 扩展意思自治原则适用范围的必要性154.2 我国国际私法传统立法上对意思自治原则的应用154.2.1 国际合同法律适用领域154.2.2 国际民事诉讼管辖权的确定174.3 我国国际私法领域中意思自治原则应用的新发展174.4 对我国国际私法中意思自治原则应用的建议184.4.1 国际合同法律适用领域184.4.2 其他领域194.4.3 小结20结语21参考文献22致谢23诚信承诺书24论国际私法中的意思自治原则的扩展摘要国际私法中的意思自治原则来源于私法自治理论，其确立于合同领域，是确定合同准据法的首要原则。自16世纪杜摩兰正式提出以来，意思自治原则经历了复杂的变化。在国际合同领域中，该原则有了新发展，对合同当事人选择法律的方式、时间、空间、范围上的限制逐步减少。在合同领域之外的国际民商事领域，意思自治原则也已经得以应用。在国际民事诉讼、国际商事仲裁、侵权、婚姻家庭关系、遗嘱继承、物权以及不当得利等领域中都有体现。本文从意思自治原则的产生入手，分析了意思自治原则发展的原因，介绍了该原则在合同领域以及非合同领域的扩展，并在此基础上评析了意思自治原则在我国国际私法领域中的实践，提出了一些建议。可以看到，意思自治原则必将进一步得以发展和应用。关键词：国际私法；意思自治原则；扩展；实践On the Extension of Party Autonomy Principle in Private International LawAbstract Party autonomy principle in private international law originates from the civil law autonomous theory, it was established in the contract domain, and then became the most important principle in deciding the proper law for contracts. Party Autonomy Principle has experienced a complex change Since it was put forward by Charles Dumoulin in the 16th century. In the international contract domain, this principle has developed, limits have been reduced on chooseing legal to the contract in the way, the time, spatial, the scope. Party autonomy principle has been used already outside the international contract domain. For example, in the international civil action, the international trading arbitration, the right infringement, the conjugal family relations, the will inherit, as well as the real right and so on. This article obtained from party autonomy principles production, analyzed the reason why party autonomy developed, introduced this principle in the contract domain as well as the non-contract domains expansion. And then evaluated party autonomy principle in our country private international law domain practice, put forward some proposals. May see that party autonomy principle will be further developed and used. Key Words：Private International Law; Party Autonomy; Expand;Practice1 国际私法中的意思自治原则的内涵和历史回顾在研究国际私法中的意思自治原则的扩展之前，有必要先对意思自治原则的内涵进行分析。只有回顾意思自治原则产生、确立的历史，探究意思自治原则的本质，进而了解意思自治原则本身的价值，才能更好地分析其扩展的原因和趋势，以便为我国今后的国际私法立法提供正确的导向。1.1 国际私法中意思自治原则的两重内涵笔者认为，国际私法中的意思自治原则包含有两个方面的基本内涵：一方面，意思自治原则来源于罗马法，要求当事人享有私法上的自由，即“契约自由”。另一方面，意思自治原则应用到国际私法中，包含有一个重要的价值取向，即软化不同国家间的法律冲突，给予当事人以选择适用法律的自由，来更高效地解决争议，促成交易的完成。而且第二个方面的价值得到越来越多的重视，呈现扩展的趋势。1.2 国际私法中意思自治原则的历史回顾1.1.1国际私法中意思自治原则的产生国际私法中意思自治原则的产生、发展和确立有其深刻的现实基础。在古罗马的共和末，帝政初这一时期，罗马万民法中出现了一种经当事人同意，契约即正式成立的诺成契约。这种契约“以当事人同意而成立因当事人表达相反的意思而消灭。” 徐惠婷. 论当事人意思自治原则N. 淮南师范学院学报,2003,5(2):1.它强调契约成立取决于当事人的意志，而不在于具有特定的形式，这一原理后来被概括为“契约自由”，意思自治原则从此萌芽。在古希腊的法令中也出现了意思自治的思想，根据这些法令的规定，在管辖权事项上，允许由当事人通过选择合同语言（埃及文字）来选择法院及准据法（埃及法）。14-15世纪，著名法学家萨利塞和罗朱斯库尔蒂乌斯为合同领域法律适用中的当事人意思自治观念的传播打下了基础。16世纪，法国著名国际私法学家杜摩兰提出了较为明确的“当事人意思自治说”。17世纪以后，杜摩兰的意思自治学说传播到很多国家。1689年，荷兰法学家胡伯在论罗马法和现代法中指出，“如果合同当事人已经考虑适用另外的法律，就应该排除缔约地法的适用。”他虽然把当事人的选择当作例外考虑，但也说明了当事人选择的重要地位。 周芬. 论国际私法上意思自治原则的扩展D. 湖南：湖南大学,2007:5.到18世纪，意思自治原则应用到了司法实践中。1760年英国曼斯菲尔德法官通过“鲁滨逊诉布兰德案” 李光辉. 论国际私法中的意思自治原则J. 河南大学学报（社会科学版）,2001,41(1):100.在国际私法上第一次确立了当事人意思自治原则的判例。从此当事人意思自治原则被引入到英国普通法中，并一直成为英国确定国际合同准据法的基本原则。从以上论述中可以看到，到19世纪中期以前，意思自治原则只是一种思想萌芽，即使是应用到实践中，也大都是作为一种例外被采纳，学者们关于该原则的阐述并不具体和系统。即使是在17、18世纪，自由资本主义最盛行的时期，该原则也没有真正确立。1.1.2国际私法中意思自治原则的发展19世纪中期以后，在各国国内立法、司法实践中，意思自治原则被广泛接受。1865年意大利民法典率先采取了当事人意思自治原则。同年，英国“佩尼舒勒及东方航空公司诉香德案”和“劳埃德诉古伯特案”的处理作为一个判例，将当事人意思自治原则引入英国法。在美国的司法实践中，当事人意思自治原则已为美国法院所广泛接受。法国在1967年关于补充民事法典中国际私法内容的法律草案中，确立了当事人意思自治原则。德国法院大约从1880年起，就确认了“当事人意思自治原则”，在1945年之后，也依然采用“意思自治原则”来解决国际合同的法律适用问题。在国际公约中，也普遍采用当事人意思自治原则。1955年关于有体动产国际买卖法律适用的公约第2条第1款规定：“买卖受合同当事人所指定的国家国内法的支配”。该公约的9个成员国在有体动产买卖合同方面即采用了“当事人意思自治原则”。1980年欧洲共同体关于合同债务法律适用的公约和国际货物销售合同法律适用公约都肯定了“当事人意思自治原则”。可见，意思自治原则已经为各国所广泛接受，并逐步发展成为国际合同法律适用中的首要原则。1.1.3国际私法中意思自治原则发展的评析从上述的论述中，我们不难看出，国际私法中的意思自治原则在自由资本主义最盛行的17、18世纪并没有确立起来。而实际上，该原则的确立与广泛接受却是在19世纪中期以后，自由资本主义开始衰落而垄断资本主义兴盛之时。这不免让我们产生疑惑：既然意思自治是追求个人自由的人文主义观念在国际私法上的体现，那么，随着资本主义自由民主制的兴盛，意思自治理应在国家不干预经济、个人享有高度自由的自由资本主义时代的国际私法中得到确立和发展，而为什么事实却恰恰相反呢？只要我们把握了国际私法中的意思自治原则的本质，这个问题就不难回答。前文已经提到，国际私法中的意思自治原则包含有两重内涵。与传统民法领域中的意思自治原则不同，国际私法中的意思自治原则更加注重国家间法律冲突的解决，其发展或衰落的原因不在于国家对经济的自由放任或是加以干预。正因为国际私法是用来调整国际民商事关系的，所以国内法对本国范围内的民商事关系中当事人意思自治进行的限制，并不影响国际私法中的意思自治。国际民商事交往的发展才是国际私法中意思自治原则发展、扩展的主要原因。19世纪后，资本主义进入垄断阶段，国际民商事交往大大增加，为了公正、高效地解决国际民商事纠纷，避免不同国家之间的法律冲突，意思自治原则就自然得到了重视。而传统民法领域内的意思自治原则却逐渐衰落，尹田教授在论述意思自治在法国民法中的衰落时作过这样的表述：“从20世纪起，进入垄断时期的资本主义社会发生了重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强，其法制的中心观念，也逐渐由个人移向社会意思自治原则，则首当其冲地遭到法学家的冷落和抨击，逐步丧失其在民法中长期具有的至高无上的支配地位。”“意思自治原则从兴盛走向衰落的过程，实际上就是民法中个人本位与社会本位法律观念的冲突过程。” 刘文莉. 论国际私法意思自治原则的产生背景与发展空间J. 怀化学院学报,2002,21(1):30.我们要把握传统民法领域与国际私法领域中意思自治原则的区别，以便更好地理解国际私法中的意思自治原则的扩展。2 意思自治原则在国际合同领域中的新发展为了满足日益繁忙的国际民商事交往的需要，国际私法中的意思自治原则在国际合同法律适用领域进一步纵向深入发展，产生了一系列兼有公平和高效特点的国际合同法律适用方式。2.1 当事人选择法律的方式2.1.1 反对默示选择的理由当事人选择法律的方式分为明示和默示两种。明示选择是指当事人通过在合同中协议确定法律选择条款，或通过在合同之外专门订立法律选择协议来明确选择合同的准据法。默示选择是指在当事人未选择合同准据法时，处理案件的法官根据合同的某些因素推定当事人选择了某一法律为合同准据法。明示选择具有确定性、稳定性和可预见性的优点。从各国的立法和实践以及一些国际条约来看，合同当事人合意明示选择合同准据法的方式被普遍接受。但对于默示选择，存在不同的态度。反对者认为，在当事人未明示作出法律选择时，仅由法院依据仲裁条款、管辖权条款、合同的语言、术语和格式等因素来推定当事人默示选择的法律，往往并不一定能代表当事人的真实意图，而很可能是法官的主观臆断。是否应承认默示选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的依据。“如果根据合同条款与合同有关的整个情况有充分的证据证明当事人未明确表示出来，但确曾设想用以解决合同争议的法律，是有利于解决合同法律适用问题的，这实质上也是对意思自治原则的进一步贯彻和深化。” 邓杰. 发展中意思自治原则J. 甘肃政法成人教育学院学报,2000:35.2.1.2 承认默示选择的趋势从晚近各国国际私法立法以及国际条约的规定来看，现在各国的立法和判例大都承认默示选择有效，合同当事人默示选择合同准据法的做法得到肯定。美国、英国、德国、法国、瑞士、奥地利等国家均肯定默示选择的有效性。瑞士联邦国际私法规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中做出明确的推定的”。很多国际条约也采用了默示选择方式，1955年国际有体动产买卖法律适用公约、1978年关于代理的法律适用公约、1980年欧共体关于合同义务法律适用公约第3条第1款、1985年国际货物买卖合同法律适用公约以及1986年国际货物买卖合同法律适用公约第7条均是如此。这表明默示选择方式的有效性得到了越来越多的承认和肯定。从我国的司法实践来看，中国法院在处理涉外案件时适用外国法的情况并不多。有学者认为，如果肯定了默示选择的方式，法官在多数情况下会推定适用法院地法，造成案件的处理与当事人的意愿相违背，从而导致案件不公正的判决。笔者认为这种担心是不必要的，承认默示选择并不意味着法官可以任意推断。只要对默示选择的推定方式加以明确的规定，使法官的推断有客观的依据，采用默示选择方式，也能够达到国际私法中的意思自治原则软化国家间的法律冲突，有效实现交往利益，提高各方的交易效率的价值取向。实践中，推定当事人的意思存在一些公认的规则，如当事人的共同住所地法；两个具有相同国籍的人在外国偶然订立的合同默示适用他们的本国法等，这些可以作为默示选择推定方式的借鉴。2.2 当事人选择法律的时间2.2.1 限制选择法律时间的理由“有学者认为，当事人不是单纯地选择一个解决争议的法律而是选择一个债的关系赖以产生、变更和消灭的法律。因此，法律的选择应先于订约，至少应与之同时完成，否则就会在理论上出现混乱，对当事人选择法律的时间应作必要的限制。意大利最高法院在1966年的尼西姆诉格雷斯派案中就明确表示，合同一旦订立，当事人就不能再对准据法进行重新选择。” 刘逃生. 论意思自治原则的发展趋势D. 重庆：西南政法大学,2006. 8.英国也认为，确定当事人意向和合同与某一特定法律体系之间的联系时，必须考虑合同缔结的时间。“合同一开始必须有一个支配性的法律，这个支配性的法律不能朔及既往地依赖一项缔结合同时未被确定的事情决定。” 刘逃生. 论意思自治原则的发展趋势D. 重庆：西南政法大学,2006. 9.持此观点的理由主要如下：首先，如果当事人意欲使合同受某一法律支配，就应在订立合同时选择合同准据法。如果允许当事人在订立合同后选择，就会使合同在法律选择之前处于法律真空之中。其次，如果订立合同时当事人没有选择法律，但根据其他的冲突规范确定了合同准据法，那么这一法律就支配着合同的效力及当事人的权利义务。然而如果允许当事人在订立合同后选择法律，那么当事人适用这一事后选择的法律来支配合同的相关问题，就完全有可能否定当事人业已履行合同的行为。2.2.2 取消选择法律时间限制的趋势限制选择法律时间的观点并未被大多数国家所接受，新近的国际公约和国内立法都表明，多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而是允许当事人在合同订立后通过协商一致的方式选择法律，甚至允许当事人以新法代替原来已选择的法律。如1985年国际货物销售合同法律适用公约第7条第2款和1980年关于合同义务的法律适用公约第3条第22款都规定允许当事人在合同订立后再选择准据法。当事人在订立合同时没有选择法律，也不应认为合同处于法律真空中。因为依意思自治选择法律只是众多冲突规则中的一种，如果当事人没有选择合同准据法，那么完全可以依据其他冲突规则确定合同准据法，所以在合同订立时未选择准据法是不会使合同处于法律真空中的。问题的关键在于如果允许当事人在订立合同后选择法律，那么当事人适用这一事后选择的法律来支配合同的相关问题，有可能否定当事人业已履行合同的行为。退一步来讲，即使不允许当事人此时选择准据法，而由法院确定准据法，情况也不会有所好转。因为，法院确定的法律也有可能否定当事人业已履行合同的行为，从而侵害当事人的合法权益。合同的双方当事人更加清楚合同关系的具体情况，更加明晰自己订立合同的目的，更加关注自己的权利义务，为了合理确定一个调整合同关系的最佳法律，笔者认为与其由法院来确定合同准据法，倒不如让当事人自己选择合同准据法。2.3 当事人选择法律的空间限制2.3.1不同国家对空间限制的不同态度当事人选择法律的空间范围限制，即是否要求所选择的法律与合同有实际的联系。有的国家限制较为严格，为了避免当事人利用选择法律的机会规避法律，认为意思自治是相对的、有限制的，当事人选择的法律应当与合同有某种实际的联系，美国便采取这种做法；有的国家则认为意思自治是绝对的、无限制的，只要这种选择是出于善意，也不违反有关国家尤其是法院地国的公共秩序，没有规避与合同有最密切联系国家的强制性规定，当事人可以选择任何一国的法律，甚至选择与所订立的合同毫无联系的法律也是允许的，英国、德国、日本、瑞士等国家便国采取这种做法。2.3.2放宽空间限制是趋势在国际民商事交往中，当事人常常因为对对方当事人国家法律的公平性缺乏信任而不愿以对方当事人国家的法律作为合同准据法。此时，如果代之以一部更完备且双方都熟悉，但与合同不存在或少有联系的第三国法律来决定彼此之间的权利义务，则可能会打消当事人的顾虑而易于达成合意，更好地体现意思自治的优越性，从而更有效地维护当事人的利益。况且，“当事人意思自治”，实际上是人们寻找出来的一个新的连结点，它同其他连结点的意义是一样的，应处于同等地位，取消当事人选择法律空间联系上的限制，无疑是一种积极可取的趋势。2.4 当事人协议分割选择适用法律对于合同准据法是否可以分割选择的问题有“单一论”和“分割论”两种不同的观点。“单一论”认为，合同的准据法应适用于合同的所有领域，即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约，合同准据法是不能分割的；“分割论”认为，对合同的不同环节可以分别适用其各自的准据法，合同准据法是可以分割的。目前大多数国家和国际公约都认为当事人选择的法律既可以适用于整个合同关系，也可以仅适用于部分合同关系，还可以就合同的多个部分分别确定应适用的法律。这无疑有助于适应国际民商事关系日益复杂多样的需要，使当事人依据合同诸要素的特性加以科学地划分，选择不同的法律对多个相对独立的方面分而治之，从而增强法律选择的灵活性与针对性，有利于当事人正当期望的保护与实现。2.5 当事人选择法律的范围2.5.1当事人选择法律的一般限制在国际合同法律适用领域，当前多数国家的立法以及有关的国际公约都肯定如下的原则：首先，排除反致，即当事人选择的法律不能包括冲突规范。目前，各国立法一般都主张在国际合同中排除所谓反致制度，而规定当事人所选择的准据法只能是实体法，而不包括冲突规范和程序规范。 梅仲协. 国际私法新论M. 台北:太晚三民书局股份有限公司,1980. 231.这是为了防止由于冲突规范的辗转指引而导致另一国家实体法的适用，从而违背当事人合意选择法律的初衷，破坏法律适用的预见性和针对性。其次，所选择的实体法必须是现行有效的，不允许当事人任意将合同交于在一国已失效的法律支配。2.5.2当事人选择法律范围的扩展当事人法律选择的范围一般包括国内私法和国际条约。但从目前的情况来看，国际合同当事人选择法律的范围已经扩展到国际贸易惯例或商业惯例领域。如美洲国家间国际合同法律适用公约第10条规定：“除上述条款的规定之外，为了在特定案件中满足公正和衡平的需要，国际商法的指南、惯例和原则，以及被普遍接受的商业习惯和实践应予以适用。”3 意思自治原则向其他领域的扩展国际私法中的意思自治原则产生于合同领域，并发展成为国际合同法律适用中的首要原则。传统意义上只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但从国际立法和司法实践的发展趋势来看，意思自治原则事实上早已扩展到了国际民事诉讼、国际商事仲裁、侵权、婚姻家庭、继承、物权以及不当得利等领域。3.1 国际民事诉讼中的意思自治意思自治原则在国际民事诉讼中主要体现为允许当事人协议选择管辖法院，即允许在一定条件下，由双方当事人约定诉讼的管辖法院。3.1.1允许当事人协议管辖的必要性随着国际民商事交往的日益频繁，国际民商事纠纷迅猛增多，这就要求有一个快捷的国际民事诉讼途径来解决。但各国对司法管辖权规定不一致，而司法管辖权的主权性质又使各国难以达成一个统一的标准。这使得国际民商事案件的法律适用变得异常困难和复杂，不利于妥善高效地解决纠纷。因此，通过立法承认协议管辖，将选择民事诉讼管辖法院的权力交给当事人，一方面可以有效地缓解主权者之间激烈地争夺管辖权的积极冲突；另一方面在各主权者对某案件都没有作出管辖规定时，可以及时地避免管辖消极冲突所造成的问题。3.1.2协议管辖制度得到普遍认同目前，各国立法以及一些重要的国际条约如1982年布塔斯曼特法典、1965年协议选择法院公约等，都确定了协议管辖制度。这让意思自治原则在管辖权的确定问题上发挥了积极的作用。而且，新近颁布的法规均呈现放宽协议条件的趋势，比如对协议形式以及所选法院与争议的联系等方面的要求降低。由于一国法院一般只适用本国的冲突规则，当国际民事诉讼当事人协议选择了管辖法院时，也就意味着一并选择了依法院地国冲突规则所指引的准据法，即确定了所适用的实体法，除非当事人另有意思表示。英国学者莫里斯甚至认为，“如果管辖权问题得以圆满解决，法律选择问题就不再提起。”意思自治原则适用于国际民事诉讼中，使得原本复杂的法院管辖权之争得以有效的软化和解决，同时也有利于高效地解决纠纷。这突出地体现了国际私法中意思自治原则软化不同国家间的法律冲突以高效地解决争议的价值取向。3.2 国际商事仲裁中的意思自治与国际民事诉讼一样，国际商事仲裁也是解决国际纠纷的一种方式。但其较前者而言，有无可比拟的优越性，更加灵活、简便、快捷。意思自治原则贯穿于国际商事仲裁的始终。首先，只有在双方当事人达成合意，愿意将他们之间的纠纷交由仲裁机构，才会产生国际商事仲裁关系。其次，当事人在仲裁协议中可以自由选择他们信赖的仲裁机构、仲裁员、仲裁地点甚至可以约定仲裁的审理方式、开庭形式等仲裁的具体程序。最后，双方必须在自愿的条件下达成和解或调解协议。在法律适用方面，意思自治原则在国际商事仲裁领域中表现为以下几个方面：首先，由当事人自己选择仲裁协议的准据法的做法已为各国所普遍接受，并得到国际立法的确认。如1958年纽约承认和执行外国仲裁裁决公约第2条、1961年欧洲国际商事仲裁公约第6条。其次，无论是仲裁程序规则还是仲裁实质问题的确定，都可以适用当事人意思自治。“这种双重含义的意思自治原则，各国的做法除了稍有差别或多少有些保留外，在世界上已获公认。” 邓杰. 发展中意思自治原则J. 甘肃政法成人教育学院学报,2000:39.最后，“二战以后尤其近20年来，国际商事仲裁的国内法，国际公约及仲裁机构的仲裁规则，普遍呈现一种非仲裁地化趋势，在法律适用问题上表现为当事人意思自治的范围和程度日益扩大和加深。” 邓杰. 发展中意思自治原则J. 甘肃政法成人教育学院学报,2000:39.总之，意思自治原则在国际商事仲裁领域中得到了充分的应用。3.3 侵权领域受害人单方的意思自治“在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律，比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张，而是逐渐为各国立法和司法接受的方式，同时也是当代国际私法的一个新发展。”侵权关系与合同关系的显著区别在于，侵权关系中当事人双方地位常常不平等，而合同关系中双方当事人处于平等的地位。在这种情况下，意思自治原则适用于侵权领域，就不得不考虑要保护弱者的利益，以实现实质的正义。如消费者与生产商之间，老板与雇员之间发生的侵权行为，就必须对当事人意思自治原则加以限制，即只允许受害人单方选择的意思自治。在实践方面，瑞士联邦国际私法首先把意思自治原则引入侵权行为法律适用领域，该法第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”第110条还规定：“因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。”尽管它将当事人选择侵权准据法的自由限定在极其狭小的范围内，只允许当事人选择法院地法以替代本应适用的侵权准据法。但这种立法的尝试，无论对国际私法的理论发展还是司法实践，都是一种创新。也门人民民主共和国民法典第34条规定：“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律。但是，在受害者要求时，也得适用也门人民民主共和国法律。”总之，意思自治原则应用到侵权领域体现了保护弱方当事人的要求，这种有限制的应用，是对意思自治原则的修正和完善。3.4 婚姻家庭领域的意思自治3.4.1夫妻财产关系中的意思自治早在16世纪，杜摩兰就已经提出夫妻财产关系的解决可以依当事人的意思自治。在随后的几个世纪里，意思自治被更多得应用到夫妻财产关系领域。目前看来，大多数国家的国际私法都在不同程度上允许当事人双方合意选择夫妻财产关系的准据法。1887年哥斯达黎加国际私法第7条第3款中规定：“婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律；没有协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准。” 周芬. 论国际私法上意思自治原则的扩展D. 湖南：湖南大学,2007. 27.允许婚姻关系适用夫妻选择的定居地法。1939年泰国国际私法第22条规定：“夫妻财产关系，婚前无约定时，依本国法。”即在夫妻财产关系的法律适用中，首先要尊重夫妻双方的意思，优先适用他们在婚前约定的准据法，这较哥斯达黎加国际私法的规定有了明显的放宽。1979年奥地利国际私法第19条规定，“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”1986年联邦德国国际私法第15条规定，“1、夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。2、夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：（1）夫妻一方所属国家的法律，（2）夫妻一方有其惯常居所地国家的法律，或者不动产所在地的法律。”有关国际公约也将当事人意思自治原则适用于夫妻财产关系领域，如1978年海牙夫妻财产制法律适用公约，它把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则，“同时对夫妻双方法律选择范围限定在下面三个方面：（1）配偶一方国籍国法：（2）配偶一方有惯常居住地国家的法律；（3）配偶一方婚后所设定的第一惯常居住地法律。” 周芬. 论国际私法上意思自治原则的扩展D. 湖南：湖南大学,2007. 27.1976年海牙夫妻财产制法律适用公约第3条规定，“配偶双方可指定下列法律之一：1、指定时为配偶一方国籍所属国家的法律；2、指定时为配偶一方有其惯常居所地国家的法律；3、配偶一方婚后所设定的第一新惯常居所地国家的法律。”不难看出，意思自治适用于夫妻财产关系领域中时要受到一定的限制。一般只能选择与当事人有联系的法律，如国籍国、婚姻缔结地、惯常居所地等等。这是因为夫妻财产关系来源于夫妻人身关系，而对于夫妻人身关系领域，各国法律都有许多限制性规定，这些限制自然地会对夫妻财产关系的法律选择产生影响。3.4.2离婚中的意思自治传统国际私法确定涉外离婚准据法主要有以下几个观点：（1）将法院地法作为离婚准据法。（2）将属人法作为离婚准据法。（3）兼采当事人属人法和法院地法。而随着国际民事交往的增多，越来越多的国际婚姻关系出现。在解决国际离婚案件中，意思自治原则得到了适用。在一些国家的立法中得到体现，如1981年荷兰国际离婚法第1条规定：“配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法，也可以选择适用他们双方共同的本国法，但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时，则不适用配偶双方共同的本国法。”3.5 遗嘱继承中的意思自治当一个继承关系具有国际因素时，难以找到一个客观连接点来决定继承的准据法，被继承人死亡时的住所地和其本国法似乎与遗嘱继承都具有密切的联系，这让立法者难以取舍。此时，将意思自治原则引入，允许被继承人自主选择遗嘱继承的准据法，有利于被继承人意志的实现，使遗产按被继承人的意愿得到妥善处理。从立法实践中来看，意思自治原则已经扩展到遗嘱继承领域。意思自治原则最早适用于继承领域，出现于19世纪初期，玻利维亚首先对此作了规定，此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利也相继作了规定。法国1967年关于补充民事法典中国际私法内容的法律草案第2367条规定：“继承适用死者居所地法，除非死者在遗嘱中明示地选择了其本国法”即遗产继承优先适用死者在遗嘱中明示选择的本国法。1988年瑞士联邦国际私法也有类似的规定，该法第90条规定，外国被继承人可以在遗嘱中选择其本国法作为其遗产继承的准据法，第95条规定，当处分人在继承协议中将继承完全服从于其本国法时，就适用该法而不适用住所地法。1988年死者遗产继承的法律适用公约明确承认涉外继承领域里的当事人意思自治原则，允许被继承人在继承准据法方面实行意思自治，生前指定适用于遗嘱继承和继承协议的法律。同时，我们也不难看出，意思自治原则适用于遗产继承领域，受到了限制。目前各国普遍将被继承人选择继承准据法的范围限定在相对狭小的范围内。其目的是为了保护尚存配偶或子女的正当权益。如，上述1988年死者遗产继承的法律适用公约只允许在当事人的本国法和惯常居所地国法中进行选择，而且要求明示选择。3.6 物权领域中的意思自治意思自治原则已进入了物权领域。动产物权领域：1988年瑞士联邦国际私法法规第104条规定：“对于动产物权的取得和丧失，当事人可以选择适用货物发送地国家的法律、货物送达地国家的法律或者适用调整基本法律行为的法律，此种法律选择不得用于对抗第三人。”布斯塔曼特法典第118条规定：“共有财产一般受当事人的约定或意思的支配，如无此项约定或意思，则受当地法的支配；如无相反的约定，则以共有财产所在地作为当地。”1984年秘鲁民法典第2089规定：“当事人可以将运送中的有体财产物权的取得与丧失，置于支配法律交易行为并调整该物权的创设或消灭的法律之下；双方当事人选择的法律不能对抗第三人。”不动产物权：1980年欧共体合同义务法律适用公约允许当事人选择准据法适用于不动产物权的合同，瑞士1987年关于国际私法的联邦法、韩国2001年修正后的韩国涉外私法、俄罗斯2002年起生效的民法典第4编国际私法部分以及阿塞拜疆的国际私法立法也作了类似规定。担保物权领域：1988年瑞士联邦国际私法法规第105条规定：“债权、有价证券或其他权利的抵押适用当事人选择的法律，此种法律选择不得对抗第三人。”3.7 不当得利领域中的意思自治首先，合同引起的并与合同责任竞合的不当得利。比如因合同无效产生的不当得利，大多数国家都主张适用原合同的准据法，而如果原合同的准据法是当事人意思自治选择的，就导致了意思自治原则间接地适用到了不当得利领域。1979年奥地利联邦国际私法法规第46条规定：“如不当得利是在履行法律义务或关系中发生的，适用支配原法律义务或关系的法律。”其次，不与合同竟合的不当得利。如1988年瑞士国际私法第128条第2款有限制地承认了采用意思自治的方式解决不当得利的法律适用问题。4 国际私法中的意思自治原则在我国的实践和完善“意思自治原则能够兼得冲突效率与实体效率，既保证冲突正义的实现又体现实体正义的要求，从而把冲突法两种具体的正义之价值取向内在地统合起来” 王吉文. 当事人意思自治原则发展的二维走向J. 青海社会科学,2008,(2):158.通过当事人自由意思的发挥来公平高效地解决纠纷，成为解决区际、国际法律冲突的重要原则。从我国目前的一些具体国情来看，应该进一步完善立法，扩展意思自治原则的适用范围。4.1 扩展意思自治原则适用范围的必要性（1）解决区际法律冲突的需要。应充分发挥意思自治原则的作用，来解决我国目前大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的法律冲突。（2）发展社会主义市场经济的需要。应尊重每一位市场主体的意愿，充分发挥意思自治原则的作用，来发展完善我国的市场经济体制。（3）国际经济交往的需要。应充分发挥意思自治原则的作用，来解决国际民商事交往中的纠纷。4.2 我国国际私法传统立法上对意思自治原则的应用我国国际私法传统立法上对意思自治原则的应用主要体现在国际合同法律适用以及国际民事诉讼管辖权确定领域中。2011年4月1日起正式实施的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称涉外民事关系法律适用法）对意思自治原则在合同领域的适用有了一定的发展，不过仍然需要进一步完善。4.2.1 国际合同法律适用领域1986年中华人民共和国民法通则第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”1999年中华人民共和国合同法第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”中华人民共和国海商法第269条以及中华人民共和国民用航空法第188条也有类似规定。当事人意思自治原则在我国立法中得到了充分的肯定，已经成为我国国际合同法律适用的首要原则。此外，涉外民事关系法律适用法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”可以看出，虽然新近的涉外民事关系法律适用法已经了有了很大的进步，但仍然比较笼统、不具体，需要进一步的立法确定。当前，在我国的实践中，意思自治原则的具体运用为：（1）当事人选择法律的适用范围。国际合同的当事人可以自由协商选择合同的准据法，但是一些特殊情况下，当事人的意思自治被禁止。在合同法第126条第2款中规定的例外情况，体现了政府利益原则，即“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”涉外民事关系法律适用法确立了强行法优先和公共秩序保留的原则。其第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”一般情况下对当事人选择法律的适用范围不做限制，这说明意思自治原则已经成为我国确定国际合同准据法的首要原则。特殊情况下禁止当事人意思自治，体现了当前国际私法中的限制意思自治的价值取向。笔者认为，对意思自治原则的限制实际上是对其的修正。我国的立法仍要进一步完善，在意思自治原则适用的扩展和限制的矛盾中找到一个比较合理的平衡点。（2）当事人选择法律的方式，我国采用明示的方式。最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（以下称规定）第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”涉外民事关系法律适用法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”（3）选择法律的时间上，允许当事人事后选择。规定第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”（4）当事人选择法律的空间限制。从我国法律实践中看，不要求当事人所选择的法律与合同有实质的联系，对当事人选择法律的空间范围没有限制，即当事人可以自由选择适用中国法、外国法或者我国港澳台地区的法律。“此种对当事人选择适用于涉外合同的准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践，促进着并将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。” 王玲. 涉外合同法律适用问题研究D. 武汉:华中师范大学,2008. 27.（5）当事人选择法律的范围，当事人只能选择实体法。规定第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”涉外民事关系法律适用法仍采取此种做法，其第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”4.2.2 国际民事诉讼管辖权的确定我国民事诉讼法第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这一规定明确赋予了我国涉外民商事案件中双方当事人合意选择管辖法院的权利，承认了协议管辖原则。从上面的规定中可以看出，我国当事人协议管辖的权利受到很多方面的限制。这些限制的关键词是：合同、财产权益纠纷、书面、实际联系、不违反级别管辖和专属管辖。所以，我国国际民事诉讼领域中意思自治原则的适用仍有扩展的空间。4.3 我国国际私法领域中意思自治原则应用的新发展我国的国际私法的研究和立法虽然起步较晚，但是广泛吸收世界优秀立法经验，发展迅速。新实施的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法改变了我国国际私法领域中的意思自主原则适用范围狭窄的状况，顺应了世界国际私法立法发展的趋势，将意思自治原则的适用范围扩展到婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域。对我国国际私法的发展具有里程碑式的意义。1、 委托代理。涉外民事关系法律适用法第16条规定：“当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”2、 信托。第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。”3、 仲裁。第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。”4、 婚姻家庭关系。第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。”第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。”5、 物权。第37条：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”第38条：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。”6、 侵权。第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”7、 不当得利与无因管理。第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。”8、 知识产权。第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。”第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”4.4 对我国国际私法中意思自治原则应用的建议涉外民事关系法律适用法的颁布实施使我国的国际私法实践发展到了一个新的阶段，但是仍然有需要完善的方面。中国国际私法学会起草的中国国际私法示范法（以下简称为示范法）代表了学术上对我国的国际私法的研究成果，对立法有很强的参考意义。这里笔者结合示范法以及有关国外立法对意思自治原则的运用提几点建议。4.4.1 国际合同法律适用领域1、 允许当事人协议分割选择适用法律。示范法规定当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部、或者其中一部分或者几部分。我国今后的立法可以借鉴。2、 承认默示选择的有效性。有学者认为，“就法律选择的方式，不应否认默示选择。所谓默示选择是指在当事人未选择合同准据法时，处理案件的法官根据合同的某些因素推定当事人选择了某一法律为合同准据法。是否应承认默示选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的依据，能否反映当事人的真实意图。” 陈斌. 论国际私法中的意思自治原则J. 重庆:重庆师院学报,2002