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质疑家庭破产制度 兼与付翠英老师商榷 * 作者：杨璇，四川达州，西南政法大学2005级民商法专业硕士研究生。摘要：随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行，大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。有学者提出：立法应当赋予家庭以破产能力。从家庭破产的社会基础、家庭的功能、家庭债务的形式的角度来看，家庭破产制度没有存在的必要。而共同管理财产的共有财产的破产和自然人破产是解决路径。关键词：家庭破产 家庭功能 自然人破产Abstract: With development of marketplace credit and the idea of over-consumption being in vogue , large amount of family already land oneself in the border of “going bankrupt”. Some one have suggested that the legislation ought to pay the family the ability of go bankrupt. From the angle of the family function , form of family debt, the social base of bankruptcy ,there is no necessity for existence of family bankruptcy . However, the resolve route lies in the bankruptcy of the common property that commonly managing by family members and natural person bankruptcy Keywords: Family Bankruptcy; Family Function; Natural person bankruptcy一、问题的引入随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行，大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。有学者提出：立法应当赋予家庭以破产能力。其认为：家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配，是家庭破产制度所规制的对象，是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序。家庭破产是以家庭为主体启动的破产程序。其往往是由于家庭经营不善、过度消费等原因所引起家庭陷入债务危机，进而无力清偿到期债务。 付翠英：家庭破产制度初探，载金陵法律评论，2006年 01期。针对其观点，笔者拟在此阐述自己的浅见。家庭能否成为破产主体，取决于家庭有无破产能力，而家庭有无破产能力，又取决于家庭主体地位的确立以及法律的确认。而从现行法律规定来看，家庭主要是作为法律的保护对象或者法律关系出现的。破产能力这一概念源于德国的破产法理论，是指有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格。各国关于破产主体的立法有三种：商人破产主义、一般破产主义及折衷破产主义。实际上这三种立法例是以破产法主体的破产能力为标准来进行区分的。一般商人破产主义认为，破产法仅仅适用于商事主体，凡商人在发生不能支付到期债务又无其他补救措施的情况下，使债权人的债权能在最大程度内得到清偿，同时法律给予债务人得以重新进入市场的机会，该种立法例将破产主体的范围限定于商人，非商人不得申请破产，也不得被申请破产。一般破产主义则认为，一切民事主体均有破产能力，无论是自然人还是企业或是企业法人，无论是商人还是非商人，只要其达到了破产界限，都能够申请破产或是被申请破产。该种立法例所规定的破产主体为一切民事主体，没有特别的限制。折衷主义，是一般破产主义的表现形式。该种观点认为商人和非商人均可以申请和被申请破产。从我国立法来看：我国破产法与“商人破产主义”和“一般破产主义”两者都不同，这表现在：1988年生效的企业破产法（试行）中规定：“本法适用于全民所有制企业”，而1991年通过并生效的民事诉讼法在企业破产还债程序一章中规定，它只适用于除全民所有制上企业以外的其他企业，包括有法人资格的集体企业、私营企业和三资企业等，如将两法相加，我国破产法充其量也只适用于具有法人资格的企业，而其他经济组织形式及自然人被排除在外。根据2006年6月1日实施的新破产法规定，破产程序适用于所有法人型企业，对于其他法律规定的企业法人以外的组织之破产清算，也可参照该新破产法第135条适用。二、质疑家庭破产制度现实起波澜。根据中国社会科学院的一项统计，北京、上海的居民家庭整体负债高于欧美家庭。北京的家庭债务比例高达122%，超过2003年美国家庭负债比例的115%，上海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别达到155%、95%、91%、85%、79% /sxsbmap/2006-05/01/content_2066022./051031,151402,html-29k。随着“负资阶级”群体的出现，过度负债影响社会安定和谐，对于出现在家庭这样一种特殊环境下的债务支付不能的状态，法律不能置若罔闻。但是，首先 ，“家庭破产”的提法有问题：纵观外国破产法律，比如德国、法国、美国、日本等，均没有以家庭破产为名的制度规定。美国在立法中允许了夫妻共同提出破产申请，也允许家庭农场主提出破产申请； （美）David G. epstein等著，韩长印等译：美国破产法，中国政法大学出版社，2003年，第22页。德国有“共同支付不能程序”。 杜景林、卢谌译：德国支付不能法，法律出版社，2002年，第163页。 其次，在我国，家庭破产制度存在的社会基础不牢固：我国社会保障制度不健全，无法给予破产家庭以破产后的即时救济。因受城乡二元保障结构，且在城镇又存在明显的国有和集体二元结构的制约，养老保险、凝固化，覆盖面小。养老保险只是覆盖到了城镇国家机关和事业单位职工、部分企业职工和少数个体劳动者。大部分乡镇企业、二资企业、私营企业、个体劳动者都没有纳入社会障范围，如果再加上农民，据初步测算，全国大约有3/ 4的劳动者没有享受到社会保障。 白贵：我国社会保障制度存在的问题及对策研究，内蒙古财经学院学报，2000年第4 期。那些没有参加养老保险等基本社会保障的人要使自己老有所养，就要靠自己或购买商业保险或投资或增加个人储蓄的方式为自己保障。但是目前我国的商业保险的发展还不是很成熟很规范，并且商业保险是以盈利为目的，对参保人员的范围有严格的限制，让人们不敢放心购买。 吴振华：从居民高储蓄率看我国社会保障制度的不健全，载科技创业月刊， 2006年6月。由于稳固健全的社会保障机制没有建立起来，如果允许“家庭破产”的存在，那么等于将获得新生的家庭引入另外一种风险的生活边缘。 再者，从家庭的功能角度来看：采家庭破产制度，没有必要。家庭是社会生活的基本单位，县有鲜明的社会性。家庭对社会秩序的确定，对社会规范的传承以及社会价值观的认定有着重要影响，其决定了家庭在社会结构中的核心地位和基础作用。家庭承载着生产、养老、互助扶养的功能。第一，家庭生产功能：传统社会里，家庭常常就是一个生产的基本单位。在历史上农民、手工业者的家庭就是一个生产单位，在家庭内部按照一定的分工进行着家庭生产；或者集中生产某种产品，再拿到市场上去进行交换。即使在现代社会中，生产仍然是部分家庭的重要职能。而且，从世界立法趋势来看，在作为家庭生产的主要单位的婚姻中，受婚姻合伙理论和承认家事劳动价值的共同推动，一些原本以分别财产制为法定夫妻财产制的国家和地区开始了“共同财产制”的改革，例如在美国，从20世纪70年代起，实行分别财产制的州逐渐接受了婚姻合伙理论。这也从侧面承认了家庭具有生产功能的这一特点。而我国“新婚姻法”中对家事补偿请求权的规定更是完善了我国家事劳动价值立法的框架，在理论上弥补了分别财产制下对家庭的生产分工中负担家事劳动较多的一方保护不足的缺点。 张颖：我国家事劳动价值立法研究，载家事法研究（2006年卷），群众出版社，2007年，第308-309页。第二，家庭的养老功能：虽然随着社会保障制度的完善，“人工创建的社会组织”正在行使着家庭的部分或全部的职能，人们养老的方式发生了变化，不再是传统中单一的家庭养老方式了。但是家庭作为养老的主要提供者的作用并没有降低。虽然社会的职能越来越完善，但并不能完全替代家庭的功能，家庭在提供养老功能方面将继续扮演重要的角色。所以在现代社会养老保障制度的构建过程中，就不能忽略家庭在养老保障中所起的作用，而应该充分发挥家庭的养老保障职能。如果忽略了家庭在养老中的作用，其结果不仅仅是放弃了家庭的部分职能，更为重要的是，也就等于放弃了中国传统文化中的部分精华所在。因为中国传统文化的一个重要特征就是我们所说的“孝”文化，而赡养老人正是“孝”文化的一种重要的表现形式。 钟永圣，李增森：中国传统家庭养老的演进:文化伦理观念的转变结果，载人口学刊，2006年第2期。第三，家庭的互助扶养功能：是指家庭成员之间的互助，以夫妻之间的扶养为典型。夫妻互负扶养义务是各国立法通例。如1947年日本民法典第275条:夫妻须同居，相互协力、相互帮助。意大利民法典第143条：夫妻双方因婚姻互负同居、忠实和扶养之相互义务。法国民法典1970年修订本第215条：夫妻互相负有共同的义务。瑞士民法典第159条：结婚后夫妻双方互负婚姻共同生活的义务；配偶双方互负扶助义务；两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福。婚姻法对夫妻互负扶养义务规定的具体。我国2001年修正后的婚姻法第一十条也明确规定：“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”笔者认为，在婚姻双方想维持婚姻关系的前提下，一方给予经济状况恶劣的一方以经济扶助，是符合双方意愿的。相反，在婚姻生活较稳定的家庭中，如果仅仅因为婚姻一方当事人经济状态上的恶劣，即达到破产法所说的“支付不能”这一条件，就允许其债权人申请破产，可能是违背了婚姻当事人的意愿的。毕竟，家庭还承载着精神满足方面的功能。家庭是人类社会生活方式的内核，家庭结构功能便会对人类生活方式的变化产生重大的影响。先从物质生活方式来看，家庭的经济功能一方面生产出社会所需要的物质产品，在满足家庭自身需要的前提下，向社会提供剩余产品、并购买自身所需要的产品，对社会物质产品的供求平衡有着直接的制约作用。另一方面家庭消费又为社会生产提供了市场和动力，生产什么、生产多少，家庭消费起着基本的制导作用。不仅在社会产品供求平衡和社会产品价值实现方面、家庭功能的效用巨大，而目在物质生活的经济体制方面、家庭功能的影响也不可小视。 刘茂松：论家庭功能，载湖南社会科学社会，2001年第2期。如果允许家庭破产制度的存在，则极大地影响了上述家庭功能的发挥，进而影响到整个社会的稳定。最后，认为无论是家庭共有财产的债权人还是家庭成员个人财产的债权人（实行真正的分别财产制的家庭除外）都可以成为家庭破产的申请人，存在问题。从家庭财产形式中的夫妻财产制度来看，根据财产制的内容来划分，夫妻财产制存在着分别财产制、共同财产制、联合财产制、剩余共同财产制、统一财产制的划分。家庭破产实际上是对家庭共同共有财产的总括执行程序，针对不同财产制度类型，“家庭破产”能否适用以及如何适用是有很大区别的。如1994年德国破产法（2004年修订版）中第333条-334条规定了：对婚姻财产共有制中共同管理的共有财产的破产程序。 李飞：当代外国破产法，中国法制出版社，2006年，第125页。三、解决路径：家庭共有财产的破产或者家庭成员的破产（自然人破产）笔者认为，当出现家庭债务所导致的支付不能，即使具有破产能力，也应该根据情形区别对待：是家庭共有财产所负担的债务还是家庭成员个人财产所负担的债务，即自然人破产。对于前一种情形，可以借鉴德国的法律，德国破产法第333条规定了对婚姻财产共有制中共同管理的共有财产的破产程序：其第1款规定：婚姻财产共有制中的共有财产由配偶双方共同管理的，任何可以要求从此种共有财产中清偿债务的债权人，均有权申请对婚姻财产共有制中的共有财产开始破产程序。其第2款规定：任何一方配偶也有权申请，申请非由配偶双方提出的，在证明共有财产不具有支付能力为可信情形，准许申请；破产法院应当听取另一方配偶的意见，申请由配偶双方提出的，即将不具有支付能力也为破产程序开始原因。 李飞：当代外国破产法，中国法制出版社，2006年，第125页。对于后一种情形，可以作出自然人破产的制度选择。自然人破产是指个人破产，是严格意义上的普通自然人不能清偿到期债务时，以将债务人的所有则产公平清偿给所有债权人为目的的审判程序。近年来，为了适应国际经济形势的需要，进一步促进经济发展，我国采取了一系列启动消费内需的政策，其中最主要的是为社会消费者提供信贷，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供生活耐用品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。个人消费信贷种类不断扩人，信贷数额急剧攀升，这样的现象在促进经济发展的同时，但另一方面又极易导致家庭或个人到期无力还债的情形出现。是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。首先，考虑破产法对自然人的适用，应该首先考虑到破产法的功能。破产法的功能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来解决不能清偿的债权债务关系，它所规范的程序在本质上属于执行程序的范畴，只不过所采取的形式是一种概括的形式，程序的参加人比普通民事执行程序要复杂，并且破产程序的目的在于确保所有债权人的利益之平等和均衡。除此以外，我们不能给破产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。 参见邹海林：破产法若干理论与实务问题研评，载民商法论从第一卷，法律出版社，1994年，第130页。 其次，从国家破产立法的趋势来看，采用商人破产主义的少数国家（如意大利、法国等），现在已修订破产法，纷纷改而采用一般破产主义。可以说，采用一般破产注意已成为世界上绝大多数国家的通例， 汪世虎，李刚：自然人破产能力研究，载现代法学，1999年12月。再者，从在民法与商法的关系来看，大陆法系存在着民商分立与民商合一的对立。但考察我国民、商立法历史， 不难发现，我国具有实行民商合一的法制传统。民、商法上的这种关系自然影响到破产立法，即实行商人破产主义必然采取民商分立制，而实行民商合一主义的必然要求是实行一般破产主义。值得注意的是，我国的民法典已初具雏形，现有的几个民法典草案也坚持民商合一的原则，故只有采纳一般破产主义之立法例，才能与民法典构成和谐有机体系。 李永军：破产救济研究，法律出版社，2006年，第203页。实际上，在考虑破产法适用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝家庭成员的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。我们若对破产法的功能产生模糊认识，不适当地扩充破产法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的期望值，其结果无异于因破产法的实施困难而对破产法产生怀疑。作为自然人的家庭成员的财产透明度是否已经有制度保障、家庭成员在不能清偿债务时是否可能产生逃债行为，这些本身并非破产法所能及的问题，我们非要求破产法来解决这些问题，超出了破产法的目的和作用范围。所以，当我们清楚地认识到破产法的功能就在于清理债权债务关系时，作为自然人的家庭成员的财产状态是否透明、其是否会有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行，破产法适用于作为自然人的家庭成员是符合破产法的功能的。考虑破产法对自然人的适用，在立法技术与程序的操作性上，我们不能假定存在障碍。因为破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不适用的主体不同而有所不同，在破产程序中，主体的差别，惟在于其破产后的财产限定和债务承担有所不同，这点差异不影响破产法扩大范围适用于自然人。破产程序的目的主要在于保护债权人的公平清偿利益，程序制度的设计所主要考虑的事项是如何保证债权人的地位平等，至于债务人为法人还是自然人，对于一个确保公正的程序，并不会产生任何影响。在实体法上，自然人与法人并没有法律地位上的差异，其所承担的债务并不会因为是自然人还是法人而区别对待，这表现在程序法上也应当一体对待自然人与法人。破产法适用于法人，也应当适用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。我国现行的法律机制，并没有任何限制自然人破产能力的条款，只不过没有设计适用于自然人破产的程序而已。我们若将自然人纳入破产法的适用范围，充其量也就是肯定自然人有可资利用的法定破产程序而已。其次，将自然人纳入破产法的适用范围，即使有影响实际操作程序上的担心，这样的担心不足以让我们牺牲破产程序适用于所有的企业法人和自然人的完整性。自然人的财产状态不透明，并不能否定自然人不能破产，自然人的财产是否透明，并非破产法所关心的首要问题，破产法所关心的首要问题是债务人有无可供清理的财产。只要自然人存在责任财产，就有适用破产程序的基础；何况破产法所专门规定的财产管理人制度以及相应的管理债务人财产的措施，也在相当程度上可以最大限度地查明可供债务人支配地财产。有人认为，而我国的个人信用制度缺失，有些人在破产的名义下行逃债之实。债务人利用破产程序终结后余债可以免于清偿之规定，策划各种欺诈逃债行为，损害债权人的利益。比如在破产个人数目累创最高的美国，时至今日，人们已经感觉到债务人对破产程序的滥用。“破产已经逐渐由债务人犯下的一种罪行演变为一项社会福利。”程春华：破产救济研究，法律出版社，2006年，第181页。对此，笔者认为，上述担忧似乎多余。允许自然人破产，是否就会发生恶意逃债、是否就会出现破产事件的急剧增加，现时我们仅仅在是假定这些现象。这些假定的现象随着我国法制的逐步完备、并考虑到债务人在适用破产程序时的“逆选择”心理状态，又可以在相当程度上缩小乃至消除这些假定的现象。更何况，假定的结果不应当成为我们设计破产程序的障碍。即使会发生恶意逃债、破产案件激增的现象，若我们在制定破产