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.独立董事制度研究内容摘要公司治理问题是公司制度的核心问题，。在股东大会逐步走向形式化、董事会职权失灵以及内部人控制问题严重的过程中形势下，为了强化董事会的内部监督职能，完善公司的治理结构，有效遏制上市公司的“一股独大”，从根源上解决内部人控制问题，切实保护中小股东的利益，独立董事制度就是在这样的一个背景之下产生建立起来建立和完善就显得日益迫切和必要。本文通过对中国独立董事制度进行比较系统地研究，分析我国独立董事制度在实践中存在的主要问题，并在此基础上提出完善中国独立董事制度的对策建议。关键词：独立董事，公司治理，法律制度 ，制度完善独立董事制度完善Abstract The main target for corporate governance is to solve the agency problem. In listed companies, shareholders play a weakening role in the corporate business and the phenomenon of insider control went out of control concomitant with the malfunctioning of the board of directors. In order to strengthen internal oversight functions of the board of directors, improve corporate governance structure, and effectively contain a listed companys due to the dominance phenomenon, address the root causes of internal control problem, the effective protection of the interests of small shareholders. Independent director system is in such a context that produces set up. In this paper, by means of study of the independent director system in China in systematic. Analysis of independent director system in China, the main problems in practice And on this basis, a complete set of independent director system in Chinas policy proposals.Key words： independent directors corporate governance of Chinese listed companies legal system perfection of board independence in china目录一、 引言（一）独立董事制度的概念1（二）引进独立董事制度的必要性11.股东大会流于形式，上市公司“一股独大”现象普遍存在12.有利于加强董事会的决策职能，遏制内部人控制的局面23.有利于填补监事会不监事空洞，加强监督职能2二、 我国独立董事制度的立法现状及其主要存在的问题2（一）我国独立董事制度立法现状2（二）我国独立董事制度主要存在的问题21.独立董事制度与我国监事会制度的冲突问题22.独立董事的任职条件问题33.独立董事的选任制度问题34.独立董事的激励机制不健全问题35.独立董事的归责和免责机制还不健全的问题4三、 完善我国独立董事制度的几点对策与建议4（一）协调好独立董事和监事会之间的关系，加强独立董事的监督作4（二）完善独立董事的任职条件，确保独立董事有足够的时间精力完成工作4（三）改进现行的独立董事选任制度，提高独立董事的独立性5（四）采取以薪酬激励与名誉激励相结合的模式建立合理的激励机制5（五）从立法上进一步健全独立董事义务与责任，建立独立董事的约束机制6四、 结束语6注释7参考文献8附录9致谢 10精选范本独立董事制度研究一、 引言独立董事制度最早出现在20世纪70年代的美国，美国公司由于大多股权分散，公司融资基本在市场进行，公司治理结构中不设监事会，长期以来形成了内部人控制的局面。但随着现代公司巨型化发展趋势的加快和所有权与经营权“两权”分离程度的加深，公司“内部人控制”的现象日益严重，逐渐成为严重影响现代公司的进一步发展的“毒瘤”。随着“水门事件”暴露出来的公司丑闻，引起了对公司现有治理结构尤其是董事会监督职权的质疑。为了解决股权分散及内部人控制完善董事会的监督职权等问题，创立了独立董事制度，独立董事制度就是在这样的一个背景之下创立起来的。（一）独立董事制度的概念独立董事又称外部董事或非执行董事，独立董事是指不在所受聘公司担任除董事及董事会内职务以外的其他职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下(有的国家规定不得持有公司股份)，并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事【1】。独立董事不兼任公司高管职务，不与公司存在实质利害关系，具有独立性的特征。（二）我国引进独立董事制度的必要性1.股东大会流于形式，上市公司“一股独大”现象普遍存在股东大会不是常设机关，一般每年召开一次会议，从而股东大会与公司日常经营相隔离。公司治理模式逐渐由股东会中心主义转变为董事会中心主义。但由于大股东通常利用自己在股权上的优势和控制地位，越过董事会强行任命经理、决策公司事务，甚至有的大股东控制董事会，直接决定董事的任免，使董事会成为自己利益的代言人。股权异常集中在少数大股东手中，以1997 年6 月至1999 年5 月期间发行上市的全部222 家上市公司作为调查样本显示：有120 家公司的大股东持股比例超过50%，而大股东持股比例不足30% 的仅有31 家，占13.96%【2】。尤其在我国，上市公司主要是原国有企业转制而来，国有股“一股独大”现象普遍存在，大股东通过股东大会决议操纵董事会侵害了中小股东的利益时有发生。引进独立董事后，便有利于对执行董事进行一定程度的制衡与约束【3】。因此，只有引进独立董事制度，才能对多数 “一股独大”的上市公司进行有效遏制，保护好中小股东的利益。2.有利于加强董事会的决策职能，遏制内部人控制的局面在我国公司治理结构中，董事会是公司常设最高决策机构，在公司中具有极其重要的地位。而董事的素质和董事会的构成决定了董事会功能能否得到有效发挥。我国不少上市公司董事会却都存在董事会成员不独立、结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题。对大股东指挥下的执行董事权力滥用没有形成有效的制约机制，不参与经营的公司其他董事，因为没有足够的信息和手段，无法对执行董事的行为进行约束。因此，引进独立董事后，便有利于对执行董事进行一定程度的制衡与约束。由于独立董事具有独立性和专家性特点，引进独立董事制度将在一定程度上改善我国董事会的结构，提高董事会的素质，保证董事会决策的科学性。3.有利于填补监事会不监事空洞，加强监督职能在我国上市公司“一股独大”的现实条件下，控股股东实际上控制了股东大会、董事会及监事会，监事会几乎不可能做出独立于董事会和经理层之外的独立判断。再加上监事会成员普遍文化素质不高，专业性差等特点决定了监事会并不能发挥其应有的监督职能。从实践中看，虽然这几年股市不断爆出黑幕，但我国数量已经超过千家的上市公司所披露的公告中迄今还没有发现一家具独立性、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告，这是一个非常不正常的现象【4】。为了填补监事会不监事的缺陷，我国有必要引入独立董事制度，借助独立董事客观、独立的身份，克服监事会的先天性缺陷，增强监督机构的监督职能和效果。建议在“独立董事制度的概念”和“我国引进独立董事制度的必要性”中间增添一部分“建立独立董事制度的作用或意义”，从而为“我国引进独立董事制度的必要性”提供理论依据。二、我国独立董事制度的立法现状及其主要存在的问题（一）我国独立董事制度的立法现状基于完善我国公司治理结构，健全董事会功能，对“一股独大”现状的进行有效遏制。我国逐步开始引进外国的独立董事制度。在1997 年证监会发布的上市公司章程指引中明确规定,上市公司可以根据需要设立独立董事。2001 年8 月16 日，中国证监会又专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，该指导意见对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。此后又相继出台了一些指导意见，在 2006 年1月1 日起实施的新公司法第一百二十三条明确规定，上市公司必须设立独立董事，至此独立董事制度正式确立了自己的法律地位。虽然独立董事制度已经引进了十多年，取得了一定的进展，完善了我国上市公司的公司治理结构，对一股独大也起到约束作用，并在一定程度上保护了投资者尤其是中小股东的利益。但是由于我国引入独立董事制度的背景与美国法独立董事制度的背景存在很大差异，再加上引入时间较短，目前我国的独立董事制度运行中还是存在许多问题亟待完善。（二）我国独立董事制度主要存在的问题1.独立董事制度与我国监事会制度的冲突问题由于我国公司采取的是“二元制”的公司治理结构，在股东大会之下设置监事会与董事会形成公司的内部监督机制。但是监事会与独立董事在具体执行中，两者之间存在着一定的职能重叠和冲突。我国公司法第126条规定，监事会行使的职权包括检查公司的财务，对董事经理执行公司事务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督等。由此可见监事会主要职能一是监督公司财务，二是监督董事与经理层的行为。而中国上市公司治理准则赋予大部分由独立董事组成的审计委员会类似于监事会的财务监督权。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加监督成本，阻碍公司经营效率的提高，而且可能还将抵消仅存的监督绩效。【5】由于两者在职权上存在如此接近，界限不清容易导致两者相互推诿，出现两者都可以管但两者都不管的怪现象。2.独立董事的任职条件的问题我国法律关于独立董事的任职条件的规定比较分散，主要有我国新公司法第147条规定一般董事任职的消极条件，还有证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(简称指导意见)第3、4条明确规定独立董事的任职条件，要求独立董事必须具备相应的专业知识和经验外, 还要求其具备“独立性”, 并且规定了7 类人员不得担任独立董事。从内容和形式上看起来还算比较全面完备，但还存在以下问题：在不得是公司聘员上，指导意见仅规定公司现有高级管理人员或雇员及过去一年内担任公司高级管理人员或雇员的人任独立董事，与国外独立董事任职条件相比，一年的回避时间明显过短，不利于保证其独立性。指导意见中要求独立董事“确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”， 这一规定明显过于笼统，只是一个原则性的规定，并不能确保独立董事花费足够的时间精力去履行自己的职责。而且指导意见规定的“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”，独立董事在多家公司过多的兼职会导致一位独立董事身兼数职，在每间公司可以分配的时间真的是捉襟见肘，再加上上市公司提供的信息不完整等，独立董事要履行好自身的职责可谓是难上加难。3.独立董事的选任制度问题在独立董事提名方面指导意见中规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1% 以上的股东都可以提出独立董事候选人，再经股东大会选举决定最终人选。但我国目前上市公司中绝大多数是国企，大股东控制现象极其严重，即使指导意见明确规定“单独或者合并持有上市公司已发行股份1% 以上的股东都可以提出独立董事候选人”，但是在我国现实中，占1%以上股份的中小股东是很少的，再加上“一股独大”的大股东操纵董事会现象，董事会、监事会和股东大会基本被控股股东即大股东控制，独立董事实际上是由大股东或者大股东控制的董事会、监事会提名产生的，中小股东现实中还是没机会选举出自己的独立董事来履行职责，导致很多中小股东对选任独立董事缺乏积极性甚至放弃行使参与权。因此，这样的选任产生机制只会导致了独立董事不“独立”，“花瓶”董事比比皆是。4.独立董事的激励机制不健全问题在我国，独立董事获取报酬的方式较为单一。中国证监会在指导意见中规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”此规定将独立董事的报酬决定权交由股东大会决定，让控股股东控制着独立董事的薪酬，这容易影响独立董事发挥其独立性。另一方面大部分上市公司都是支付独立董事固定报酬，但存在着报酬较低和报酬与其工作效果相脱钩的现象，严重挫伤了独立董事的积极性。5.独立董事的归责和免责机制还不健全的问题上市公司治理准则和指导意见在规定独立董事如何行使权力的同时, 却无与之相对应的法律责任的规定。只是原则性地规定: “独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”, “董事应根据公司和股东的最大利益, 诚信、勤勉地履行职责并公平地对待所有股东”。独立董事违反诚信义务，往往只是受到证券监管部门的罚款或警告处罚。即便董事因虚假陈述被追究民事责任，震慑力也是相当有限的。根据有权必有责，约束机制的缺失将会导致独立董事躲避责任或视而不见，不作为现象容易出现。在免责机制上，指导意见只有在第7条第6款简单地提及,“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度, 以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”据美国幸福杂志1993年对500家大公司的501位独立董事的调查结果显示，有50%的独立董事曾在任期内被提起诉讼【6】。由于免责机制上的缺失，难免独立董事在工作时患得患失，在领取较低薪酬时却承担着巨大的风险，这种极不合理的风险承担机制下并不利于独立董事放开手脚对公司业务进行全面监督管理。另外，在我国还存在“一股独大，缺乏制衡机制，致使独立董事的作用难以发挥的现象。”三、完善我国独立董事制度的几点对策与建议针对我国独立董事制度存在的主要问题，从法律的角度现提出以下几点对策与建议：（一）协调好独立董事和监事会之间的关系，加强独立董事的监督作用独立董事与监事会在职权范围上既存在交叉与重叠,也存在不少差异。笔者认为独立董事与监事会是可以并存，两者可以发挥各方的监督作用。监事会以经常性监督、事后性监督、外部监督为主，独立董事则直接参与决策、检查决策程序的合法性、合规性;所以独立董事是以事前监督、内部监督、与决策过程密切结合监督。新公司法明确规定了监事会的职权、选任人数、任职条件，但在独立董事的任职条件、人数、职权等方面却在公司法上无相关规定，立法应当明确界定二者的监督内容、监督手段和监督方式，明晰双方的职能，合理分配公司的监督权力资源，使之相互配合，既防止独立董事制度对监事会制度的“架空”，又防止出现多人监督实际上无人监督而阻碍公司经营决策的现象，共同发挥监督作用。（二）完善独立董事任职条件，确保独立董事有足够的时间精力完成工作虽然指导意见关于独立董事任职条件的规定从内容和形式上看起来还算比较全面完备，但与国外独立董事任职条件相比，公司聘员一年的回避时间明显过短，不利于保证其独立性，笔者认为为了更好地保证独立董事的独立性与无关联性，在新公司法未来规定独立董事任职条件时应该把一年改为三年更为合理。还有指导意见规定独立董事最多可以在5家上市公司兼职，笔者认为，独立董事履行自己的职责需要投入一定的时间精力，过多同时在多家上市公司兼职并不利于独立董事更好的履行其职责，所以笔者认为理应将5家降低为3家，这样用法律强制性的规定有利于确保独立董事有足够的时间精力完成工作。此外，指导意见中要求独立董事“确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”，这一规定明显过于笼统，缺乏可操作性，根据调查独立董事一年平均花费两个月以上的时间才能保证独立董事更好地履行公司给予的任务，所以法律应该规定独立董事在公司的最低服务时间应该限定在两个月以上。只有这样，才能确保独立董事按质按量完成公司的任务，履行好其职责。（三）改进现行的独立董事选任制度，提高独立董事的独立性独立董事的独立性是独立董事制度的生命,是独立董事发挥其职能的前提与基础。如果独立董事失去其独立性,就等同于形同虚设。然而解决独立董事独立性的重中之重就是改进现有的独立董事的产生机制。现行的选任程序导致了独立董事实际上是由大股东或者大股东控制的董事会、监事会提名产生的，中小股东权益难以得到保护。笔者认为为了完善独立董事的产生机制，确保独立董事的独立性。首先，公司法今后修改时应该将独立董事的选任程序以法律的形式规定下来。其次，笔者认为，初次设立独立董事制度应由拥有董事会席位之外的其他所有股东提名，不应由具有支配地位的大股东提名，更不应由董事会和总经理等公司经营层提名，按照“头数主义”原则而非按照“资本多数决”原则决定独立董事的人选，并通过股东大会按照累计投票制选举产生。当股份公司设立后，在公司董事会中必须下设专门的独立董事提名委员会并由其专门负责独立董事的提名工作。独立董事提名委员会的成员都应该是独立董事，这才能在很大程度上确保了独立董事的选任不受外界控制，确保独立董事的独立性。（四）采取以薪酬激励与名誉激励相结合的模式建立合理的激励机制由于独立董事获取报酬的方式单一并且存在着报酬较低和报酬与其工作效果相脱钩的现象，严重挫伤了独立董事的积极性。笔者认为在薪酬上不能规定过高，因为如果薪酬过于丰厚的话独立董事可能为了保住薪水而容易丧失独立性。但如果薪酬过低的话可能会挫伤独立董事工作的积极性，笔者认为应设专门的组织管理独立董事的薪酬, 上市公司只需要定期缴纳一定的金额, 独立董事不直接从上市公司那领取薪酬。这样的做法就能够很好地保证了独立董事的独立性。而且在激励机制中除了薪酬激励之外还可以采取名誉激励机制，担任独立董事的人员往往都是著名律师、会计师、或者其他公司的CEO等，这些人员比较重视其名誉，笔者认为应建立独立董事协会类似于律师协会这些自律协会并对独立董事的工作业绩进行定期评估，规范独立董事的执业行为。往往在评估中表现优异的独立董事获得更高的声誉，更有利于其以后从事独立董事工作。笔者建议我国在今后修改公司法或证券法时应建立相应独立董事激励法律制度对独立董事薪酬机制运作进行明确规定，为独立董事的激励机制提供法律依据。（五）从立法上进一步健全独立董事义务与责任，建立独立董事的约束机制根据有权必有责的原则，上市公司治理准则和指导意见在规定独立董事如何行使权力的同时, 却无与之相对应的法律责任的明确规定，这不能不说这是一个法律漏洞，理应尽快进一步健全独立董事义务与责任。笔者认为，在建立相应的激励机制的情况下，应该建立一套与激励机制相配套的归责与免责机制。应该通过在适当的时候修改公司法或证券法, 明确规范独立董事的法律责任, 要按照可能发生的不同情况, 将法律责任详细规范到行政、民事或刑事责任。此外，还要为降低独立董事在正常履行职责时可能引致的风险，提高独立董事的工作的积极性，建议独立董事制度借鉴我国证券律师的责任保险法律制度建立相应的独立董事责任保险制度。关于独立董事的保险费承担，当独立董事违反注意义务时,美国采用公司90，个人10的方法【7】。笔者认为对于保险费的承担独立董事更宜采用灵活的做法，可以采取以一般董事的费用分担比例为基准，在这一幅度内可以由投保人与保险公司自由协商确定。另外，“改变我国一股独大的现象，建立合理的股权结构”和“从法律、制度上强化独立董事的运作机制”也有利于我国独立董事制度的完善。四、结语建立独立董事制度是完善我国上市公司治理机制的重大举措，有利于健全董事会功能，对“一股独大”现状的进行有效遏制，从根源上解决由内部人控制，并有助于公司治理结构的更合理化。但与英美等发达国家相比, 我国的独立董事制度由于引进时间还比较短，再加上特殊的上市公司治理环境，暂时还不是很成熟，其在运行过程中还存在着许多问题，在此基础上提出了完善我国独立董事的选任、激励、约束和免责等相关机制的一些建议。只有完善独立董事法律环境和社会环境，对其不断地进行探索和研究，确保独立董事的独立性，只有这样才能更好地发挥独立董事的作用，推动公司治理结构的进一步改革。注 释1张开平.英美公司董事法律制度研究M.北京:法律出版社,1998.l-3.2 李东明,邓世强.董事会结构调查J.资本市场.1999年(12）.3滨田道代,吴志攀.公司治理与资本市场监管-比较与借鉴M.北京：北京大学出版社,2003.2484郭强.独立董事制度与公司化中国/article/default.asp?id=88345顾功耘、罗培