知识产权的私权属性和私权公权化论文.doc

知识产权的私权属性和私权公权化论文 一、从宏观角度看“私权公权化” “私法公法化”这一说法自上世纪进入我国并普遍为我国学者所接受,早在1920年,江庸先生主持北洋政府法律修裁定工作时就有论述:其论述道:“与其说是公法化,不如说其对私权的认识终于发展成了一个庞大的,完整的体系。”因此,我们必须正视,在我国法学界一种片面强调“私法社会化”的论调正在形成,其突出特点为,不再将私权的保护和私权的社会化限制看作是可沟通的统一体,大体来看,笔者认为产生以上观念的原因应考虑以下两个方面: (一)将私权从复杂的私权结构中剥离出来单独讨论 “私权”一词至少应有两种含义,一种指私权和与私权相对应的义务。二是单独地指系全系统中的权利。但是,作为权利的私权并非孤立地存在,其本身只是一种建构的产物,而通过法律承认而形成的权利不可能独立地存在,而是必然与义务相关联,那些所谓的各式各样的对私权的限制,并不是一味的对权利的限制,其只是一种新的义务得到了陈述,并最终纳入私权结构的活动。更何况,有关私权公权的区分非常重要,二者之间并不周延。最终我们只会发现,这种建构的私权公权,只不过是某个整体的不同侧面。 从这个意义来讲,这种“公法化”的趋势,如果放在整个权利学的发展史上来看的话,将其视为权利学说的深化更为合适。 (二)权利的“属性”应该取决于权利的基本内容 公权和私权的区分最早可以追溯到罗马法。市民享有一种专属性的权利即市民权,其内容包括公权与私权。后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论,但其分类标准不一。其主要观点有利益说、关系说和法律说。此外,学者还把公权分为国家公权和公民公权。无论按照何种分类,笔者都认为应该把握最为核心的两点:即权利的产生方式和内容。权利的属性,取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式,因此,仅仅强调国家(公法)对私权的限制,并不能内化的改变权利的性质,其本质属性也不可能变成公私混杂的产物。综上来看,私权公权化的观点片面的将私权从其理论架构中抽离出来,没有从整体宏观上看待其受到限制的本质,权利属性应该取决于权利的基本内容。 二、微观角度之最特殊的权利-知识产权 (一)知识产权之私权属性 知识产权之所以在知识产权协定里被宣称为私权,主要是源于发达国家与发展中国家之间的一种利益博弈。 从条文的本身意蕴来看,知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。我们可以认为,权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据,而私权的神圣性则为其提供了基本理念。而提到知识产权的私权属性,就不得不提到知识产权本身所具有的专有性和无形性。正是因为知识产权的利益具有排他性(非源于天然占有)和无形财产权的特征,才体现了其权利实现的目的,即是使权利人的个人利益不断趋近于社会利益。 (二)知识产权之限制等于“私权公权化” 我国曾在相当一段时间里认为知识产权不具有私权性,理由在于权利人不可能脱离社会资源而独自发明。此说法虽早已被学界抛弃,但其内涵上有一些方面值得我们反思,即知识产权的客体作为创新性智力成果,代表着在这个时期这个领域上人类的最高智慧代表,对社会共同体的发展有着决定性的作用,这从根本上决定了其在权利内容上就必须充分顾及社会公共利益。因此,笔者认为对社会利益的平衡源于知识产权的价值意义,并不能因此认定其等同于“私权公权化”.实际上,知识产权的法定时间性,合理使用,权利用尽,法定许可等都是对知识产权特定经济利益的限制,但绝不可能因此而改变知识产权的基本属性。 事实上,知识产权制度从产生之初直到发展至今,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。因此便得出知识产权因此就被“公权化”了的结论是没有道理的。 (三)公共利益陷阱之-平衡还是解构 必须注意的是,近年来公共利益之于知识产权的矛盾已经愈演愈烈了。事实上,社会公共利益往往存有这假借其名行一己之私的状况,这种情况下公共利益显然已经成为了陷阱。导致的直接后果便是,公共利益大多变成了坑害知识产权权利人,阻碍创新与技术进步的陷阱。因此,在真正的利益平衡与实质性解构知识产权制度的抉择之中,我们需要的显然是前者。利益的平衡是人类共同利益的反映,知识产权法所强调的利益平衡,实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。出于公共利益