金钱债权强制执行立法中问题浅析.doc

内容摘要以偿债为目的的金钱债权强制执行是强制执行法的重中之重，笔者认为现行有关金钱债权强制执行法规中将查封与扣押、冻结和拍卖与变卖并列规定，但在程序、对象上区分不清的方式应有所改变；在查封（扣押）的效力上应明确其相对性，并根据物权公示的发展确定其时间效力；在拍卖的性质问题上，我国应确认为公法行为。最后论述了拍卖的法律效果。金钱债权是指以给付一定金钱为目的的债权，因其在日常生活中最普通、最频繁地发生，世界各国强制执行法中有关金钱债权的强制执行大都条文繁多，规定详细，但在我国民事执行法律规范中并未单独归类予以明确。现在正值制定新中国第一部强制执行法之际，研究立法、司法中的问题，分析比较外国相关立法经验，对我们的立法工作应当是有益的。本文就执行措施、查封（扣押）的效力、拍卖的性质和后果等几个问题进行论述，以期抛砖引玉。 目 录 一、执行措施4二、查封（扣押）的效力9三、强制拍卖的性质12四、拍卖的效果14一、执行措施金钱债权强制执行措施，包括临时性的限制处分措施和变价措施。我国民事诉讼法第223条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。我国民诉法有关强制执行的规定未区分动产和不动产，因而上述的财产包括动产和不动产。关于强制执行措施也是统合在一起的，包括查封与扣押、冻结和拍卖与变卖。但查封、扣押、冻结、拍卖、变卖的含义是什么？如何选择、取舍？则是我们在制定强制执行法时不容回避的问题。（一）查封与扣押、冻结查封与扣押、冻结均为临时性的执行措施，是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。关于其称谓，在清末颁布但未实施的强制执行律草案中统一称作扣押，其后的北洋军阀政府制定的查封不动产执行办法中称作查封，1940年国民党政府公布施行的强制执行法通称查封，但台湾地区现行的法律中还是有很多使用扣押一词的。另外，对冻结也有提及。这些称谓上的混乱在外国民事诉讼法或强制执行法的中译本中比比皆是，如英国有菲发令状，美国称为扣押和推定占有，德国民事诉讼法、法国民事诉讼法、日本民事执行法均称作扣押，当然也有称作查封的，如意大利民事诉讼法。我国民事诉讼法将查封与扣押、冻结并列规定，是基于以下认识：查封是对被申请执行人的财产贴上封条，就地封存，或易地封存，不准被执行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留，并移至其他场所，使被执行人不能占有，用于价值较高易于携带的小件物品。查封和扣押的主要区别在于是否移动财产。一般来说，扣押是不贴封条，易地进行；查封是加贴封条，就地进行13。冻结则是由人民法院向存有被申请执行人款项的银行、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位，发出协助执行通知书，不准被申请执行人提取和转移该项存款3。这种区分，在商品经济不发达、物权形式单一的时期有其合理性，可以做到泾渭分明。但就现在的情况分析，上述区分和适用就有些勉为其难了，原因在于：(1)可用于强制执行的财产种类逐渐增多，无形资产的比例增大，其中很多难以用查封或扣押来称呼。(2)随着物权变动登记要件主义适用范围的扩大，越来越多的限制处分措施主要是以协助执行、禁止有关管理机构办理权属变更手续的方式予以公示，如房地产、船舶、车辆、专利权、商标权、著作权中的财产部分、股权、债务人对第三人的债权等。加贴封条的公示作用在减弱，转移占有的必要性也在大打折扣。(3)就地进行和异地进行已难以区分查封和扣押，如扣押船舶是就地进行，查封动产也可以异地封存。(4)债务人对第三人的债权不仅是银行存款，还包括对其他第三人的到期债权、未到期的债权，这也不是原有的冻结概念可以涵盖的。笔者认为，将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用查封或者扣押一个概念，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的临时性执行措施。将查封或扣押作扩大解释，作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称，在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权，而且，采用单一的名称，顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流，也将给我国强制执行立法带来很大的便利。（二）强制拍卖与变卖我国立法对强制拍卖与变卖的界定，长期以来比较含糊。1986年的民法通则规定对抵押权和留置权的实现方式是变卖，1991年最高人民法院通过的关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法（试行）的若干问题意见，对破产企业的财产处理方式是变卖，变卖应公开进行，如采取公开拍卖方式（第59条）。1987年最高人民法院关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定第10条指出：变卖船舶用公开拍卖的方式进行，以底价以上的最高报价成交。这些规定对变卖的含义显然是广义的理解，即变卖是指在执行程序中对被申请人财产的强制出卖4。我国1991年的民事诉讼法（第223条）和1995年通过的担保法（第53条）把变卖和拍卖作为两个并列的概念，这些规定中的变卖应是狭义上的解释，即变卖是指人民法院将被执行人的财产委托有关单位代为出卖或收购2(P330)。在我国司法实践中，变卖是将作为执行对象的财产交给有关单位出卖或自行组织出卖，把所得价款偿付债权人。相对而言，拍卖概念比较准确。强制拍卖，是指法院将已经查封、扣押的被执行人的财产，在被执行人逾期不履行义务时，依法以公开竞争的方式出卖，用所得价款清偿给债权人的诉讼活动5。学者针对我国目前变卖和拍卖并用的司法实践，认为拍卖和变卖二者有着本质的区别，最为显著的不同点在于拍卖具有公开性和竞争性，是一种公开的竞卖活动6；而变卖有时可能发生某些故意压价或内部低价购买变卖物的弊端。还有一些学者就拍卖和变卖作了进一步区分，认为：拍卖可在财产执行地、执行法院或拍卖行进行，而变卖在信托等商业部门进行；拍卖必须事先对标的物估价，变卖则不以估价为条件；拍卖有严格的程序规定，变卖则无程序上的限定；拍卖时债权人债务人可以在场，而变卖则在不定的时间成交，上述人员不可能在场5。对于拍卖和变卖两种措施的适用场合，有的学者以为，变卖的物品一般是有市价的物品；而拍卖不仅适用确定市价的物品，而且对一些难以确定市价的物品也适用5。有的认为具备拍卖条件，应优先采用拍卖方式；尚不具备条件的，可采取变卖方式处理被执行人的财产7。也有的学者主张拍卖可适用于动产和不动产，变卖则一般适用于不动产。笔者主张不动产变价应采用拍卖的方式进行。首先，虽然民事诉讼法中未区分动产和不动产的执行措施，但从相关的法律规定和司法解释不难推定，不动产的出卖一般采用拍卖的方法。根据最高人民法院制定的关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的规定可知，船舶的执行采用拍卖的方式进行，而且我国1995年房地产法第46条规定，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿，可见，债务人不履行债务时，债权人诉请法院执行，其房地产抵押权的实现方式只是拍卖一种。而且，拍卖以公开招揽应买人竞买从而实现最高换价的程序和方式展开，具有公开竞争、机会均等、透明度高、法律约束力显著等特点，其作为一种古老而特殊的买卖方式，之所以能够在社会上存在和发展，并成为一种相当规范的制度，不仅在于它能够最大限度地实现流转财物的价值，而且它充分体现和适应商品流通及财产流转公平合理的客观要求。 不动产作为一种经济价值高的执行对象，更需要以审慎的态度对待，以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值，公平地保护债权人和债务人双方的利益，且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此，笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。对于动产的变价，因其种类繁多，有形或无形，价值可能极小等原因，单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则，因此，动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式，具体适用由执行法官裁量。综上所述，我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则，二者的不同之处在于：(1)拍卖是以公开竞价的方式，转让给最高应价者，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施；变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖，以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式；变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产；变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品，应当评估及确定保留价；变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行；变卖无此限制。 二、查封（扣押）的效力（一）查封效力的相对性关于查封的效力，我国民事诉讼法没有这方面的明确规定，仅在民事诉讼法第102条规定，对于隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，可以根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。依该条规定可推出，人民法院查封后，债务人对查封物的处分行为绝对无效。笔者认为，金钱债权是以实现执行标的物中内在的金钱价值，并由此使执行债权人的仅利得到满足为目的的。因此，作为金钱债权强制执行第一阶段的查封，为了在执行程序上确保该金钱价值，就必然地剥夺债务人对执行标的物的处分权。但这种禁止处分效力始终是为了在执行程序内确保以必要的金钱价值满足债权人的权利。因此，没有理由必须超越该目的而否定债务人处分的自由。在不动产执行的情况下，即使查封对第三人发生效力，而接受债务人转让标的不动产的受让人虽然不能提起主张所有权来排除执行程序，但如果以后执行程序被取消，或者撤回拍卖申请时，受让人理所当然能够主张完全的所有权。而且，因一个债权人的请求而开始的查封，在该债权人的权利得到满足后，被执行的财产还有剩余时，债务人还能够自由处分这一部分财产。从这个意义上说，查封后，债务人的处分行为并非绝对无效。如上所述，把查封的效力限定于确保债权人满足的目的，就是查封效力的相对性。因此，笔者也主张，违反处分禁止的处分行为并非绝对无效，只是相对无效。（二）查封（扣押）生效的时间我国关于查封生效的时间，无论学理上还是实务中一般都认为查封行为一经实施，即产生查封的效力。如前所述，各国大多实行不动产产权登记制度，不动产经查封后，应通知登记机关登记查封的事由，那么，究竟不动产产权登记对查封的效力有何影响呢？关于查封生效的时间，日本民事执行法第46条第1款规定：扣押的效力，从强制拍卖开始决定送达债务人时生效。但是，扣押在该开始决定送达前登记的，从登记时开始生效。并且，其民事执行法第48条规定：作出强制拍卖的开始决定后，裁判所书记官必须立刻委托与该开始决定有关之扣押的登记。从以上两条法律规定来看，日本法就扣押生效的时间，所持观点有所不同：一方面其拍卖开始决定认可扣押的效力，另一方面规定作为扣押效果的处分限制也应登记。我国台湾地区强制执行法第11条第2项规定：供强制执行之财产权，其取得、设定、丧失或变更，依法应登记者，为强制执行时，执行法院应即通知该管登记机关登记其事由。查封不动产后，应函该管地政机关登记以被查封的事由，禁止该不动产为移转或设定其他权利的行为。就上述立法规定，台湾学者认为，上述通知该管登记机关，登记其理由非强制性规定，仅仅是训示的规定而已，如果漏未办理，对查封的效力并没有影响8。综上所述，各国及地区的司法和学术界一般持以下观点，认为：查封的目的，在于限制债务人处分查封物，查封行为一经实施，即发生禁止处分的效力，即使未向登记机关办理登记也对处分的效力毫无妨碍，产权人于查封后登记前办理了权属变更登记也是无效的。笔者认为，民事执行法规定作为执行手段的执行行为的实体法效果时，实体法也具有作为一定基准的意义。实体法上有关不动产的处分非经登记不得对抗第三人，如果设想作为查封效果的处分限制，在未登记的情况下，也能对抗第三人的话，将难免使该不动产的实体法秩序发生混乱。因此，作为查封效果的处分限制也应登记。笔者认为，我国的民事强制执行法也应该规定对权属变更适用登记生效要件主义的不动产和动产的查封，应向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其进行查封登记，不得办理查封财产的抵押或转移过户手续，查封自协助执行通知书送达有关管理机关时生效。对不需登记即可转移产权的财产，查封自作出决定并为一定公示（如加贴封条、公告、转移占有等）时生效。 三、强制拍卖的性质拍卖的性质在理论上是一至关重要的问题，按法院拍卖的性质，因采公法说或私法说而法律上的效果相去甚远。其区别关系着第三人财产查封拍卖时，拍定人可否取得拍定物所有权的问题。同时牵涉到拍卖物真正所有权人应向何人主张其权利，应以何种法律关系请求保护的问题。还有执行债权人实体上的请求权实际上不存在时，查封拍卖的效力如何？拍定人、执行债权人和执行债务人三者之间的利益应如何在学理上加以调整？这些问题的解决以及学理上如何说明，必须先澄清法院拍卖的性质，然后才能建立前后一致的理论，不致使理论和实务脱节。拍卖的性质如何？各国立法有差异，学术界也有多种观点，可分为公法说、私法说及折衷说三种。所谓私法说，认为拍卖系私法行为，属于买卖契约的一种，或称是类似民法上的买卖910。一般认为，拍卖是以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则系买卖之承诺。其中以拍定人为买受人，没有争议，而关于何人为出卖人不无争议。有主张出卖人为债务人、债权人、担保物所有人或执行机关四种见解。私法说有其存在的背景，在早期的民事诉讼法学负有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行是私权的行使，拍卖在性质上自然也是私法行为，属于买卖的一种。采纳公法说学者认为，强制执行是公法行为，法院执行机关虽因债权人的发动，并为债权的满足为目的而进行强制执行程序，法院执行机关因受理债权人的强制执行声请，与执行债权人及执行债务人所发生的关系，并非一般私法上的委任关系，而是国家机关与人民间的公法关系。执行机关行使的是国家的公权力，这种公权力具体表现在强制执行上，即法院执行机关的查封权、变价权及分配价金的权力。拍卖就是法院变价权实现的方法，因此，法院拍卖的性质为公法行为。而折衷说正是为了调和公法说和私法说两者的冲突，认为拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质或效果。在学说上，三种学说各有见地；在实务上，各国也有不同的取舍。我国民事诉讼法学者认为强制执行的拍卖，拍卖后其买受人具有原始取得的效力1011，实务中一般也采公法说。笔者基于以下理由认为拍卖其实质上应是公法行为： 第一，公法说符合权利保护由自力救济向公力救济发展的规律。现代社会，国家成为强制执行的唯一主体行使强制执行权，是国家的司法机能，而非债权人授予权限，拍卖只是强制执行程序的一环，故拍卖是强制执行这种公权力的行使，理应属于公法行为。第二，拍卖的公信力说明拍卖是公法行为。国家强制执行是凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅应取信于一般人，而且必须能单独承担其拍卖效果。凡是因信赖法院拍卖行为的人，无论其为拍定人或一般人，均应受到公信力的保护。第三，采取公法说，有利于拍卖的进行。在公法说下，原则上拍定人不承受拍卖物的物上负担，因而易吸引应买人，否则，如采用私法说，拍定人须承受物上负担，应买人须考虑负担是否超过拍卖物价值，而缩减其参加应买的兴趣。第四，尽管拍卖在形式上与买卖近似，但是既然承认执行行为为公法行为，则拍卖理论上无法离开强制执行的法律关系。因此，私法说或折衷说仅从私人买卖的观点加以学理上的分析不免偏颇。 四、拍卖的效果拍定人于受领拍卖物或领得权利移转证书后，即可取得拍卖物所有权。但这种取得属于原始取得还是继受取得？有无瑕疵担保请求权？是否承受拍卖物的负担？有执行根据的实体权利若有欠缺时，拍定人是否仍取得拍卖物所有权？这些问题都关系到拍卖的法律效果，不仅影响拍定人取得的权利，对第三人存在于拍卖物上的权利也有影响。由于拍卖性质不同，因此，就拍卖的法律效果也有不同的看法：（一）拍定人系原始取得抑或继受取得拍卖物物权的取得，可分为原始取得和继受取得两种。私法说主张拍卖是私法上的买卖，在法律关系上，拍定人立于买受人地位，不论出卖人为何人，拍定人都系继受取得拍卖物所有权。根据无论何人，亦不能将大于自己所有之权利移转他人的原则，被继受人没有的权利，继受人不能取得，则拍卖物若非债务人所有，执行机关就不能将其所有权移转给拍定人。也就是说，若查封物非债务人所有，而为第三人所有时，即使查封及拍卖在执行手续上未违法或非无效，拍卖在理论上是欠缺实体基础的处分权的买卖，原则上，拍定人不能取得拍卖物所有权（动产适用即时取得可例外取得所有权）。在公法说下，一方面基于拍定人系因公法行为，由执行机关原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖的公信力效果，拍定人取得拍卖物的所有权属原始取得。在拍卖时，若确定拍定许可裁定未撤销时，纵然拍卖程序有瑕疵、执行债权不成立或消灭，拍定人所取得的所有权也不受影响，这就是拍卖的公信力效果。在公法说下，尤其重视拍卖的公信力效果。因为拍卖是公法行为，国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般人，而且须能单独负担其拍卖效果之责。既有公信力，则执行机关的拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为，因此，不论债权人的债权是否真的存在，也不问拍定人为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而原始取得拍卖物的所有权。（二）拍定人有无瑕疵担保请求权在买卖契约的效力上，为增进交易信用及保护交易安全，买受人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上的瑕疵，得请求出卖人负一定责任的权利。在私法说下，拍卖既是私法上买卖，则拍定人被他人追守所有权时，可行使权利瑕疵担保请求权或债务不履行之权利，以资救济。因为拍卖有公告程序，将拍卖物公开展出，故买受人就物的瑕疵能够知悉，除出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负担物的瑕疵担保责任。因此，通常拍定人仅有权利瑕疵担保请求权。在公法说下，拍卖是公法行为，非私法行为，自然无瑕疵担保责任可言。况且如前文所述，拍定人原始取得拍卖物所有权，其拍卖物上的瑕疵，尤其是权利瑕疵，不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，不发生权利瑕疵担保责任问题。而且，拍卖既已公示，也没有物的瑕疵担保可言，故拍定人无物的瑕疵担保请求权。（三）拍定人是否承受拍卖物之物上负担债务人对被查封的财产，不得于查封后为处分或设定负担。但是作为查封前所设定的负担，于查封后，仍应有效存在，但是否能有效存在于拍卖物上，不仅涉及设定负担而取得权利的权利人，也与拍定人的利益有关，而且，对拍卖到底是否容易进行及担保制度的机能都有影响。若肯定其仍有效存在，对原权利人有利，但对拍定人而言，因承受负担，则很不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，有碍拍卖的进行。私法学者认为，拍定人系继受取得所有权，按无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人的原则，被继受人的权利有负担，继受人理应继受该负担，应采移转主义。采公法说者认为，原始取得是独立的取得，原物权人对该物的权利义务均因取得人的原始取得而消灭，取得人无须继承其义务。在公法说下，拍定人既系原始取得拍卖物所有权，故拍卖物上原有的负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。（四）以无实体权利的执行根据所为拍卖的效果在现行强制执行制度下，审执分立，执行机关不能就执行当事人所发生的实体法上的争执进行审判，所以执行机关只能审查执行根据的证明文件，而不就执行根据所依据的实体权利进行调查，因而有可能造成没有实体权利的执行根据的拍卖。有的执行根据例如执行证书或准予拍卖抵押物及质物的裁定已经成立，但其实体上请求权并不存在。然而执行根据并不当然无效，债权人可以申请执行，执行机关也可予以执行，债务人得于执行终结前提出执行异议以资救济。若债务人未提出异议，或提出异议的过程中，强制执行程序已经终结，拍定人能否取得所有权？按私权说，拍卖是买卖，故只要拍卖有效，执行机关能移转标的物所有权，拍定人就能取得标的物所有权。尽管执行根据所依据的实体权利虽不存在，但执行基于有执行力的执行根据，除在执行程序中可采用不服的方法请求救济外，因执行合法，拍定人所取得的所有权不受影响。因此，债务人在拍卖程序外，主张执行债权不存在或已消灭，不能与拍定人所取得的所有权的效果相争执。在这种情形下，该拍卖在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上的根据。既然在强制执行法上合法，也就没有强制执行法上的瑕疵存在，因此这种执行行为有效。在公法说下，既然认为拍定人原始取得拍卖物所有权，故纵使执行债权不存在或消灭时，拍定人仍可取得拍卖物所有权，执行债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系，另向执行债权人请求偿还损失，不能因债权人的请求权不存在，其执行根据无依据而主张拍卖无效。 比较两种学说的不同法律效果，总体来说，采私法说者，认为拍卖是私法上的买卖，原则上视拍卖的法律效果与买卖的法律效果相同，注重保护第三人、拍卖物的真正所有人的利益。采公法学者，一般强调法院拍卖的公信力，认为法院拍卖使拍定人原始取得不动产所有权，更倾向于保护拍定人。但是，很有意思的一点是，采公法说或私法说的学者其观点并非截然不同，他们往往在一些问题上达成共识：其一，两种学说都承认法院拍卖的公信力。法院拍卖具有公信力，不仅法院执行机关威信确立，拍定人受到保障，而且强制执行秩序能够迅速进行，从而达到执行的目的。尤其在拍卖程序，有法院拍卖的公信力，才能消除应买人的顾忌心理，从而积极竞争应买，增加拍卖的售价，保护债权人的利益并减少债务人的损失，对执行当事人及法院的执行工作均有利，法院不能不赋予公信力。 其二，