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非法流动论文赔偿责任制度论文简析我国劳动者非法流动赔偿责任制度的合理构建摘 要：理念的选择决定制度的内容与构成。我国现行非法流动赔偿责任制度以债权人利益保护为本位，忽视了劳资双方的不平等性，因而无法展示劳动法抑强扶弱的个性和追求实质公平的功能。我国应当转换理念，以劳动者利益保护为指向来重构非法流动赔偿责任制度，以按份之债替代连带之债，合理发挥过错在责任分配中的作用，并将劳动者与新用人单位的赔偿责任限定在直接损失的范围内。关键词：非法流动；赔偿责任；理念转换；制度构建劳动者非法流动系指劳动者在未与原用人单位解除或终止劳动合同的情况下又受雇于新用人单位。此种情形具有两个特征：其一，劳动者尚未解除或终止与原用人单位的劳动合同，但事实上已经停止为其提供劳动；其二，劳动者与新用人单位订立了劳动合同并开始实际履行。劳动者非法流动是市场经济条件下劳动力流动无序化的反映，它不仅妨碍原用人单位生产经营的顺利进行，还会引发企业之间对人力资源的恶性竞争，因而理应受到法律的规范与调整。鉴于劳动行为的不可强制性，法律规范非法流动的方式只能是责令实施此种行为的劳动者及新用人单位对原用人单位之损失承担赔偿责任。我国劳动法律虽然对该赔偿责任作出了规定并形成了相应的制度，但该制度无论是在构建理念还是在具体规则上都需要进行进一步的研究。本文对此略陈管见，祈求方家批评指正。一、我国劳动者非法流动赔偿责任制度的嬗变从结构上剖析，劳动者非法流动赔偿责任同时涉及三方主体、两个法律关系。三方主体分别为：原用人单位、劳动者和新用人单位。两个法律关系包括：其一，以原用人单位为债权人、劳动者和新用人单位为债务人的外部法律关系，在这一关系中，债权人和两个债务人的地位是恒定的，两个债务人应共同对债权人之损失负赔偿责任；其二，以劳动者为一方、新用人单位为另一方的内部法律关系，双方在共同对外承担赔偿责任后，尚需在内部进行责任份额的划分。非法流动赔偿责任制度之设计就是要解决三方主体权利义务的配置问题，立法理念的选择将决定该制度的内容与构成。理念是制度构建的指导思想，具体到非法流动赔偿责任制度，有两种理念可供选择：一是以债权人利益为本位，偏重于保护债权人的利益；二是以劳动者利益为本位，偏重于保护劳动者的利益。在此问题上，我国劳动法律经历了一个在两种理念之间左右摇摆的过程。（一）劳动法及其配套法规对劳动者非法流动赔偿责任制度的规定与理念选择劳动者的非法流动与劳动合同制的确立具有紧密的内在联系。只有在劳动合同制下，劳动合同与劳动关系才获得了形式与内容的统一，劳动合同的订立、解除与终止才具有了形成或终结劳动关系的实际意义，进而才会产生未解除或终止劳动合同的劳动者又受雇于他人的非法流动问题。改革开放以来，随着我国劳动用工体制的转型，劳动合同制的覆盖面不断扩大。1995年劳动法专列“劳动合同”一章，规定所有企业不分性质一律实行劳动合同制，自此，劳动合同真正成为我国法定的用工形式。劳动法第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”该规定在表面上是为违规招用劳动者的用人单位配置相应的法律责任，其真实目的是为了规范劳动者的流动行为并为司法裁判提供依据。依此规定，劳动者非法流动导致原用人单位损失的，原用人单位系赔偿权利人即债权人，劳动者是当然的赔偿义务人，新用人单位因与劳动者的非法流动具有结果上的牵连关系而被课以连带赔偿责任。但是，劳动法第99条仅明确了劳动者与新用人单位共同责任的性质，并未规定这两个主体承担对外责任的范围及内部责任的份额，致使实践中产生的相关纠纷无法得到妥善处理。鉴于此，原国家劳动部于1995年发布的违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（简称赔偿办法）在坚持连带责任的前提下对劳动法有关非法流动赔偿责任的规定作了两点补充：（1）对内划分了共同义务人的赔偿比例。赔偿办法第六条第一款规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。”显然，该规定意在使劳动者承担次要（较轻的）赔偿责任而使新用人单位承担主要（较重的）赔偿责任。（2）对外限定了共同义务人的赔偿范围。赔偿办法第六条第一款还规定劳动者与新用人单位赔偿下列损失：对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失；因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。据此，除劳动者非法流动引发的商业秘密侵权纠纷外，其他情况下原用人单位均不享有对间接损失的求偿权，即原则上义务人的赔偿责任仅限于直接损失。赔偿办法在性质上属于部门规章，但因其是对劳动法的补充且与劳动法几乎同时颁布实施，故而可以将其与劳动法在内容上视为一体。该办法在对外赔偿范围及对内赔偿份额上对劳动者进行了较大幅度的倾斜，鲜明地体现了其保护弱者的要旨。（二）劳动合同法对劳动者非法流动赔偿责任制度的规定与理念选择2008年劳动合同法在保护劳动者利益方面进行了一系列制度创新，但其对非法流动赔偿责任的规定与劳动法及其配套法规相比却不能不说是令人遗憾的倒退。该法第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”从字面上理解，该规定与劳动法第99条之规定几乎毫无二致，随之产生的一个重要问题是：原国家劳动部颁布的赔偿办法是否仍有法律效力？从法规范的适用规则来看，劳动法是旧法，劳动合同法是新法，依新法优于旧法之法理，自然应适用劳动合同法的规定。劳动法是一般法，而劳动合同法是特别法，依特别法优于一般法之法理，无疑也应适用劳动合同法的规定。但劳动合同法并未将赔偿办法第六条吸纳进去，国务院颁布的劳动合同法实施条例亦未涉及赔偿办法的效力问题。因此可以说：劳动合同法实施后，赔偿办法已无适用之余地，劳动合同法第91条已成为劳动者非法流动情况下义务人承担赔偿责任的主要依据。解读劳动合同法第91条之规定，不难看出，我国劳动者非法流动赔偿责任制度的立法理念已经悄然改变，即从劳动者利益保护本位滑向了债权人利益保护本位，劳动合同法的相关制度构建明显说明了这一点。我国现行非法流动赔偿责任制度有三个特点：（1）在责任性质上坚持连带责任。即劳动者和新用人单位作为共同义务人，均有赔偿债权人部分或全部损失的义务，债权人可以请求任何一个义务人赔偿其全部或部分损失，义务人承担的责任超出其份额范围的有权要求其他义务人偿还其应当分担的部分。众所周知，连带责任制度的价值取向在于保障权利人的权利得到完全、有效的实现。（2）在归责原则上适用严格责任。即只要用人单位招用了未解除或终止劳动合同的劳动者且造成了原用人单位的经济损失，则无论该结果系谁的过错所致，义务人均应承担赔偿责任，债权人无须证明义务人有过错，义务人也不能以无过错为由提出抗辩而使其责任得到减免。此种归责原则无疑对债权人的救济最为有利。（3）在赔偿范围上实行完全赔偿。依法理，在法律未特别规定义务人的赔偿范围时，义务人应当承担完全赔偿责任（既赔偿直接损失，又赔偿间接损失）。劳动合同法未明确非法流动情况下劳动者与新用人单位的赔偿范围，这清楚地表明了立法者充分补偿债权人即受害者的意图，彰显了债权人利益保护的立法重心。二、我国劳动者非法流动赔偿责任制度的理念错位及立法缺陷（一）理念错位如前所述，我国劳动合同法是以债权人（原用人单位）利益保护为本位来构建非法流动赔偿责任制度的，如此并不符合劳动立法的目的要求。“劳动法是保护劳工之法，确保劳动者在劳动关系中的权利与人格实现，是现代劳动法的神圣使命。”我国劳动法第一条即表明该法的宗旨是：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，促进社会进步与经济发展。劳动合同法第一条也开宗明义地指出：制定本法是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益。劳动立法的目的不仅明确了劳动立法的方向和目标，对劳动立法具有提纲挈领的导向作用，而且决定劳动立法的架构与内容。劳动者非法流动赔偿责任制度作为劳动法的组成部分，无疑应为实现劳动立法目的作出努力。立法者本应站在劳动者利益保护的立场上进行制度设计，结果却站在了债权人利益保护的立场上，实际上就是发生了立法理念上的偏差与错位。笔者认为：劳动合同法在构建非法流动赔偿责任制度时，应在满足债权人利益保护需要的前提下尽可能地照顾劳动者的利益，不能因为要保护债权人的利益就忘记了自己的使命。（二）立法缺陷理念的错位必然导致制度构建的缺陷。我国劳动者非法流动赔偿责任的立法缺陷主要表现在：1连带责任违背了劳动立法区别对待的原则劳动者在原劳动合同未解除或终止时又与新用人单位缔结劳动合同并向其提供劳动，固然应与新用人单位一起对原用人单位之损失负责，但劳动关系的不平等性决定了法律必须区别对待劳动者与新用人单位的赔偿责任，即通过适当弱化劳动者的责任或强化新用人单位的责任来矫正二者业已失衡的利益关系。倘若我们据此对我国劳动法中的非法流动赔偿责任制度进行考量，即会发现其中连带责任之规定有悖于区别对待的劳动立法旨趣。首先，连带责任未体现劳动者与用人单位在物质利益属性上的不同。在现代社会，劳动者与用人单位均借助劳动关系来追求和实现其物质利益。在性质上，“用人单位的物质利益是经营利益，劳动者的物质利益则体现为一种生存利益。用人单位的物质利益实质上是资本的收益，是一种纯粹的经济利益；劳动者的物质利益则是劳动力付出的回报，是生存与发展的物质保证”。劳动者与新用人单位在物质利益上既有一致性，也有矛盾性。就非法流动赔偿责任而言，劳动者与新用人单位在对外责任的承担上是一致的，在内部责任的分配上则是矛盾的，而一旦劳动者的生存利益与新用人单位的经营利益发生冲突，法律就应适当加大对劳动者利益的保护力度，以体现对弱者生存的关心与呵护，因为“生存是人类的第一公理，生存利益是一切利益的基础，高于一切利益”。现行劳动法中的连带责任却将劳动者的生存利益与用人单位的经营利益平等对待，恰恰是将不同属性的利益混在了一起。其次，连带责任未体现劳动者与用人单位在获利程度上的区别。“获得利益者，应负担责任，系正义的要求”，义务人承担的责任与其获利程度相一致是法律正义的应有之义。劳动者之所以实施非法流动行为，无疑是为利益所驱使，但其与新用人单位的获利程度有很大差别。劳动者获得的仅是工作环境的改善、薪酬的增加，新用人单位获得的则是劳动者的技术、管理及创新能力；劳动者获得的利益是显性的、可计量的，新用人单位获得的利益则是潜在的、不可计量的，其价值远远超过了劳动者所获利益；此外，劳动者创造的利润大部分也将归属于新用人单位。劳动法有关连带责任之规定未对上述因素进行斟酌、考虑，显然有违公平正义之法律精神。再次，连带责任未表明劳动者与用人单位在责任消化能力上的差异。劳动者的赔偿责任必须由自己承受，其本身没有任何消化责任的能力；新用人单位则可以将赔偿责任计入其经营成本，通过保险制度或价格机制将责任分散给社会。现行劳动法有关劳动者和新用人单位承担连带责任的规定根本未表明此两种主体在责任消化能力上的差异，必然会使人们对这一规定的公平性提出质疑。最后，连带责任未显示劳动者与用人单位在经济实力上的强弱对比。劳动者与新用人单位经济实力的差距是不言而喻的，这种差距是劳动法律制度构建中必须考量的因素之一，它常常迫使立法者出于促进实质公平的愿望而对劳动者采取倾斜性保护措施。非法流动赔偿责任制度的设计自然亦应考虑这一因素，但其中连带责任之规定在责任承担方面却将劳动者与新用人单位置于完全相同的境地，无疑背离了劳动立法的本意。2严格归责排除了过错在责任分配中的作用劳动合同法将严格责任原则导入劳动者非法流动赔偿责任制度中，从而否定了过错在责任分配中的作用，由此会导致以下不公平的情形。（1）在外部责任分配中不适当地加重了共同义务人的赔偿责任。现实中，对于劳动者非法流动之发生，原用人单位并非绝对无辜。一些用人单位在劳动者依法行使辞职权时出于强行留人之目的而拒绝为其办理解约手续，或无根据地提出高额索赔，致使劳动者不得不一走了之。在此情形下，过错主要在原用人单位，法院应相应地减轻非法流动劳动者作为共同义务人的赔偿责任，否则不仅使无辜者（劳动者）遭受损失，而且使违法者（原用人单位）获得不当利益，实际上是对违法行为的纵容与支持。（2）在内部责任分配中不适当地加重了劳动者的赔偿责任。现实中，一些劳动者非法流动现象与新用人单位不无关系。有些用人单位为增强竞争力而千方百计招揽人才，一些劳动者甚至是在用人单位的引诱、鼓动下实施了非法流动行为。在此情形下，令劳动者连带承担或均等承担原用人单位之损失显然过于苛刻。综上，过错应是劳动者非法流动赔偿责任的构成要件之一，劳动合同法未将之纳入非法流动赔偿责任制度的设计中会在相当程度上减损其规范非法流动行为的实际效能。3完全赔偿人为地扩大了义务人的赔偿范围我国劳动者非法流动赔偿责任制度遵循完全赔偿的原则，将原用人单位的直接损失与间接损失一起纳入了义务人的赔偿范围。但笔者认为，将间接损失纳入赔偿范围之依据并不充分，原因在于：（1）现代生产经营活动是一个环环相扣的流程，劳动者仅在其中一个环节或一个岗位上提供劳动，而间接损失是原用人单位某项生产经营活动的纯收益，这种纯收益因多种生产要素凝聚而成，很难将其与劳动者的非法流动联系在一起，也无法从技术层面界定其损失。（2）在劳动者非法流动的情况下，原用人单位有义务及时采取措施来填补岗位空缺，防止经济损失发生。原用人单位未及时采取措施或采取措施不适当的，对由此造成的损失应自负其责。但是，劳动合同法未像赔偿办法那样将间接损失排除在非法流动赔偿范围之外，如此在实践中常常会误导受害人与法官，使其将一些似是而非的因素计入“间接损失”并强加于义务人，从而人为地扩大了包括劳动者在内的赔偿义务人的责任范围。三、我国劳动者非法流动赔偿责任制度的理念转换与合理构建我国现行劳动者非法流动赔偿责任制度以债权人利益保护为本位，忽视了劳资双方的不平等性，根本无法展示劳动法抑强扶弱的个性与功能。鉴于此，应当转换理念，以劳动者利益保护为指向来重构非法流动赔偿责任制度。由于非法流动赔偿责任制度同时牵动原用人单位、劳动者和新用人单位三方主体的利益，所以立法者对劳动者利益保护理念的贯彻应当受到利益平衡原则的约束，即在进行制度设计时既要重点保护劳动者利益，又不能无原则地损害、牺牲其他两方主体的利益，换言之，对劳动者利益的保护应局限在适度的范围内。在制度构建的方法上，既要吸取原国家劳动部颁布的赔偿办法中的合理成分，又要实现一定程度的超越与创新。笔者认为，我国对劳动者非法流动赔偿责任制度的重构应做到以下三点，方能使其达到公平与合理。（一）以按份之债替代连带之债所谓按份之债，是指两个或两个以上的当事人各自按照一定的份额（等份或不等份）享有债权、承担债务的债，在本文的语境下，就是要令非法流动劳动者与新用人单位依法定份额对原用人单位之损失承担赔偿责任。至于两者的责任份额如何划分，笔者认为，可参照原国家劳动部颁布的赔偿办法第六条之规定，令劳动者在不超过赔偿总额30%、新用人单位在不低于赔偿总额70%的范围内承担赔偿责任。令劳动者承担一定比例的赔偿责任无疑具有督促其自觉规范流动行为的意义。需要说明的是，法律只是划定了劳动者承担赔偿责任的上线而未划定下线，因而在法定比例内，新用人单位出于增进劳资和谐的目的，自愿降低或免除劳动者赔偿份额的，自当允许。与赔偿办法关于劳动者与新用人单位责任份额之规定不同，笔者所说的责任份额以按份之债为适用的前提，而赔偿办法规定的责任份额以连带之债为依存的基础，这是二者的本质区别。以按份之债替代连带之债的理由是：（1）按份之债能充分体现劳动者与新用人单位在利益属性、获利程度、经济实力及责任消化能力上的差异，更贴近劳动立法的本质。（2）按份之债基本上涵盖了连带之债的功能。按份之债虽不及连带之债效力强大，但也满足了保障债权人利益实现的需要。在按份之债中，劳动者的赔偿份额可由新用人单位自愿承担，就此而言，连带之债具有一定的保护劳动者利益的功能。（3）按份之债具有连带之债所不具备的制度优势。其一，按份之债对劳动者利益的保护更为彻底。在连带之债中，新用人单位在履行了全部债务后可以向劳动者追偿，若双方无特别约定，劳动者即应承担50%的赔偿份额。按份之债则将劳动者的赔偿份额限定在30%以内，显然更为彻底地保护了劳动者的利益。其二，按份之债有助于减轻当事人的诉累。依连带之债，劳动者和新用人单位对外赔偿后随之就会发生内部追偿纠纷，即其有可能面临前后连接的两场诉讼；但依按份之债，法院经一次审理即可终局性地确定劳动者与新用人单位的责任比例，从而有效地减轻了当事人的诉累。其三，按份之债有利于增进劳动者与新用人单位的和谐关系。依连带之债，义务人享有内部追偿权，此权利一旦行使，无论结果如何，都会在某种程度上破坏连带义务人之间的信任关系。而按份之债一开始就明确了两个义务人的责任份额，新用人单位可自愿代劳动者履行债务，这无疑会拉近双方的感情距离。（二）合理发挥过错在责任分配中的作用（1）将过错作为确定义务人对外赔偿责任之依据。劳动合同法第50条规定：用人单位应在解除或终止劳动合同时向劳动者出具证明书作为双方解除与终止劳动合同的证据。据此，当劳动者依法行使解除或终止劳动合同权而原用人单位无正当理由拒绝为其出具证明书时，可认定原用人单位为主要过错方并否定或部分否定其赔偿请求；反之，劳动者和新用人单位是主要过错方，应承担主要责任。在这里，原用人单位之过错程度是决定义务人赔偿数额高低的因素之一。（2）将过错作为确定义务人内部赔偿份额之依据。法院应依事实确定劳动者与新用人单位的过错