预期违约与不安抗辩权之比较研究毕业论文.doc

毕 业 论 文课题名称 预期违约与不安抗辩权之比较究 学 院 人文学院 专 业 法 学 班 级 2009级1班 指导教师 戴国勇 学生姓名 王晓琳 学生学号 0804014115 佳木斯大学目 录摘要IAbstract前言1一、预期违约制度的发展与形成2二、不安抗辩权的法律渊源3三、预期违约的含义、分类、特点及其构成要件4（一）预期违约的含义4（二）明示预期违约的构成要件5（三）默示预期违约的构成要件5（四）预期违约的特点6四、不安抗辩权的含义和构成要件6（一）不安抗辩权的含义6（二）不安抗辩权的构成要件6五、不安抗辩权与预期违约的区别7（一）预期违约和不安抗辩权都是对合同的违反7（二）二者产生的前提不同8（三）适用事不同8（四）在过错是否为构成要件上不同8 （五）法律救济不同9六、预期违约与不安抗辩权的比较9 （一）明示预期违约和不安抗辩权的比较9（二）默示预期违约和不安抗辩权的比较9 七、预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷10八、预期违约与不安抗辩权的完善13结论 17注释 18参考文献 19附录一 20附录二 23致谢 25摘 要在市场经济蓬勃发展的今天，契约自由越来越呼吁诚实信用原则的强化。但受各种客观因素的影响违约还是不可避免的，违约责任也是合同法不可缺少的内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证，是市场经济顺利发展的客观要求，也是立法者的一个重要的任务。我国吸收大陆法系的不安抗辩权，又借鉴了英美法系的预期违约，最终确立了自己的与两大法系皆不同的制度模式。合同法在108条和68、69条规定了我们自己的预期违约与不安抗辩权，但由于认识上的局限，这种借鉴却导致预期违约制度传统的优势被削弱以及与不安抗辩权在使用上的冲突。这里仅就违约制度中的预期违约与不安抗辩权加以比较，找出二者的相同之处与不同之处。学界关于预期违约规则与不安抗辩权的争论由来已久。以往的研究侧重于分析二者的区别，探讨二者如何取舍。随着经济的发展，研究的深入，尤其是在两大法系日益融合的大潮流的推动下，对二者的讨论更关注于二者的整合协调发展。本文综合运用历史分析方法，比较方法以及语义分析方法对预期违约规则与不安抗辩权进行分析完善。关键词：预期违约;不安抗辩权;合同法AbstractWith the booming development of market economy, freedom of contract is appeal to consolidate principle of good faith more .It is impossible to prevent the breach of contract from all kinds of objective factor. Liability for breach of contract is a necessary part of the law of contract .The contract can be perform smoothly only when we have a perfect breach of contract. Its an objective need for the shape up of market economy, and also a main task for the legislator. Anticipatory breach of contract and unstable counter-argument right are the traditional system belonging respectively to Anglo-American law and continental law. By borrowing from it and obsorbing ,the Law of Contract stipulates ourselves anticipatory breach of contract and unstable counter-argument right in No.108,68and 69 articles of law .but because of the limitation is understanding, the action of using others experience leads to the fact that the traditional superiority of anticipatory breach of contract system has been weakened and leads to the conflicts in application with the unstable counter-argument right . We only do a compare of this two points and find out the common part and the different part.Key words: anticipatory breach ；unstable counter-argument right; the Low of Contract 前 言我国合同法在第68条、第69条中规定了不安抗辩权制度及其效力，同时又在第94条、第108条规定了预期违约制度及其效力。这两种制度分别起源于大陆法系和英美法系。其目的是为了防止一方违约给另一方造成损失时提供救济，二者在各自的法律体系、法律意识、逻辑思维方式、司法程序中实现了立法目的。预期违约理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响，联合国国际货物买卖合同公约和99年新颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）都在不同程度吸纳了该理论。合同法兼采两大法系，预期违约制度和不安抗辩权都可以在合同法中找到位置，但其规定与公约、大陆法、英美法都不同，而且未达到融会贯通，浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸多方面还存在着这样或那样的问题。我国合同法的此种立法体例是创新抑或败笔，值得研究预期违约和不安抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。将二者比较加以研究，有助于取长补短，完善我国立法一、 预期违约制度的发展与形成预期违约制度产生具有一定的经济根源。在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一方任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。” 即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在 法律的经济分析一书中指出：“违约的补救应以效率为其追求的主要目标”。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”他认为在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。 虽然违约行为违反了古典的约定理论，而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即：“纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。”这正是普通法的契约法。 据此经济分析法学派学者指出：合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段”。经济分析法学的核心思想是：法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。“法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源” 的制度才是高效益的制度。由此可见，预期违约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德拉图尔一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告(雇主)通知受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以起诉，而不用等到6月1日再起诉，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。在该案中被告于婚前向原告许诺，婚后将一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿 .这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立美国法学会和美国法委会起草并推广采用的统一商法典第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的合同法重述 （第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在中国现行的合同法第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了中国预期违约制度的确立二、 不安抗辩权的法律渊源不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，德国民法典第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因”学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。法国民法典第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法第3条、意大利民法第1469条、奥地利民法第105条、中国台湾省民法第265条等都对不安抗辩权有所规定。从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理。在现行合同法实施之前，我国的民法通则、原技术合同法、经济合同法等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原涉外经济合同法第17条有类似不安抗辩权的规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行合同法通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。三、 预期违约的含义、分类、特点及其构成要件（一）预期违约的含义预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制度。预期违约在传统英美法体系中形成了明示预期违约和默示预期违约两种形态。（二）明示预期违约的构成要件所谓明示预期违约1，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。构成明示预期违约，应具备如下条件：1、 合同必须合法有效。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。 2、 明示预期违约的提出必须在合同有效成立后，到合同履行期届至前这段时间内。3、 明示预期违约必须明确肯定地向对方提出违约的表示。明确的意思表示，表明预期违约方的预期违约意图是明确的，而不是含糊不清的。如果他仅仅表示缺乏支付能力、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。肯定的意思表示表明这种表示是最终的表示。4、 必须表示不履行合同的主要义务。预期违约方表示不履行合同的主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。5、 明示预期违约无正当理由。这里所指的无正当理由指的是预期违约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。（三）默示预期违约的构成要件所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：1、 合同必须合法有效。2、 一方当事人的预见必须在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。3、 预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。4、 一方当事人的预见必须是合理的。5、 对方没有明确表示其将来不会或不能履行。6、 被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。（四）预期违约的特点 预期违约具有如下特点：1、预期违约是在履行期到来之前的违约。 2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。 3、预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。一般来说，实际违约通常会造成非违约方的期待利益的损失，如一方亟待原材料投入生产，因对方到期不交付产品使其不能按时投入生产，而造成获取利益的损失。而就预期违约来说，一般造成的是信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用等，因此在损害赔偿的范围上是各不相同的。四、不安抗辩权的含义和构成要件(一) 不安抗辩权的含义不安抗辩权是起源于大陆法系的一项法律制度，是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务的可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先为给付义务2。不安抗辩权又称拒绝权，也有的学者称之为保证履行抗辩权。不安抗辩权属抗辩权的一种，具有从属抗辩权和一时抗辩权的性质。由于不安抗辩权可使先履行方中止履行，一旦对方提出担保，则应继续依约履行，不安抗辩权随之消灭，故其具有留置担保的性质。（二）不安抗辩权的构成要件不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：1、 须因双务合同共负债务。在双务合同中，一方当事人的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，一方当事人承担债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付。不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用，这一点各大陆法系国家规定是一致的。2、 须当事人一方应向他方先为给付。双务合同在履行上有两种义务：一是同时履行主义，一是异时给付主义。同时履行主义为原则，异时给付主义为例外。同时履行主义适用同时履行抗辩权，异时给付主义适用不安抗辩权。3、 须他方之财产于订约后明显减少。他方的财产明显减少时，不安抗辩权才能适用。但财产的明显减少应从何时开始计算，有两种不同的主张：一是须于订约后财产明显减少，若订约时财产已明显减少，则不论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权，这是因为如果在订约时他方之财产已明显减少，当事人可援用民法关于因错误、欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。德国等国家采纳了此规定;二是订约时财产已明显减少，而当事人非因过失不知道此种情况，则当事人可享有不安抗辩权。奥地利民法采纳了此种规定：“必须先为给付之当事人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞，而此项情况于订约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证前，暂缓给付。”34、 须因财产的减少而难为对待给付。如果他方的给付与财产有关，当然应符合这一适用条件;但如果他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用不安抗辩权，这是因为行为、工作成果或智力成果的难为对待给付，往往与义务人的财产状况是否恶化无关，这时就不能再以财产的减少为其适用条件。例如歌星订约后嗓音沙哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显减少。台湾学者在论及这一问题时曾明确指出：“危害对待给付之恶化之事实要件，非直接关于相对人之财产者，仍可类推适用民法第265条之规定”。另外，是否赋予先为给付义务人不安抗辩权，主要是看相对人的客观状况是否危及先为给付义务人的对待给付请求权，至于其主观上是否过错，在所不问。4五、不安抗辩权与预期违约的区别从前面叙述的预期违约的概念、种类、构成要件以及不安抗辩权的概念、要件我们可以发现，预期违约与不安抗辩权都是在合同的履行中运用的一项法律制度；都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。但是我们应当区分二者的区别，这对于司法实践中确定违约责任或保护当事人合法权益具有重要意义。根据前面的对比，我们可以看出，不安抗辩权与预期违约从功能上而言是相对应的，但是二者仍然存在着较大的区别：（一）预期违约和不安抗辩权都是对合同的违反。预期违约与违约的最大不同之处就在于预期违约是在合同履行期届满之前就对合同的违反，这时合同双方的债权债务并未形成，因此并不是对已经形成的权利义务的违反，因此而形成的责任是对期待利益的一种补救而不是针对现存利益的损害而言的。而不安抗辩权是法律规定在符合规定条件的情况下，合同的一方在债务已经形成时赋予该方不履行合同的义务的一种权利，先履行合同的已经有了履行合同的一种义务，但由于市场交易安全以及诚实信用的考虑，法律赋予了先履行合同的一方中止履行的权利， 但其这种债务其实已经形成，合同相对方的权利已不仅仅停留在期待利益上了。（二）二者产生的前提不同不安抗辩权只能产生于有先后履行顺序的双务合同中，如果在合同中没有先后的履行顺序，双方同时履行的话，那一方就不能因对方的财产状况恶化而取得不安抗辩权，只能产生对方的违约责任。而后者不论有无履行顺序的双务合同中均可产生，英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。（三）适用事不同不安抗辩权是由于对方当事人的经济财产状况恶化、商业信誉不好或对方有转移财产等逃避债务的现象，基于交易安全的考虑而形成的中止交易的权利；如上所述，预期违约则是因为对方明示或默示以后将不再遵守约定而产生的违约责任。（四）在过错是否为构成要件上不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确的向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，大陆法系认为，不安抗辩权的成立对方主观上存在过错，至于由于何种原因所起，在所不问。我国合同法第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题，与大陆法理论一致；而在第69条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。（五）法律救济不同 当发生预期违约的情形时，守约的一方可以要求对方承担违约的责任，他既可以要求对方承担合同约定的违约责任，也可以要求继续履行合同或提起违约之诉。5与预期违约不同，英美法系认为：不安抗辩权使得不履行合同义务的一方可以要求对方提供担保，再此期间内不守约一方享有法律规定的权利不履行合同的义务，当对方不能提供担保时，他有权解除合同并请求损害赔偿。我国明显地受到英美法系之预期违约规则的影响。六、预期违约与不安抗辩权的比较预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度；都是为善意签约人提供的一种自我保护的措施，二者从宏观意义上看都具有维护社会经济秩序的功能。下面分类加以比较论述。（一）明示预期违约和不安抗辩权的比较明示预期违约制度主要是涉及不安抗辩制度所不能包容的内容，即不安抗辩的适用条件之一是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞，而明示预期违约则是一方无正当理由明确肯定地向另一方表示其将不履行或不能履行合同的主要义务。由此可以得出结论：由于明示预期违约所涉及的范围既不为不安抗辩制度所包含，又不为履行拒绝（本文所指履行拒绝是指在合同履行期到来后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务）所包含，因此这一范围是大陆法系国家法律调整的一块盲区。但令人欣慰的是，这一点在我国新的合同立法中已予以补正。 （二）默示预期违约和不安抗辩权的比较 履行期届满之前这段时间内，一方发现另一方有届时不会或不能履约的危险，而后者并无明确表示，两者都可以暂时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分保证。然而两者也有以下重大区别：1、前提条件不同。即行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。 2、行使权力主体不同。即行使不安抗辩权的主体仅为一方，具有特定性。即有先为履行合同义务的一方，而合同任何一方都可以提出预期违约。3、行使权利所依据的原因不同。即行使不安抗辩权的根据是他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞。而默示预期违约不限于此，所依据的理由主要有以下三种：首先，债务人的经济状况不佳，没有能力履约;其次，商业信用不佳，有不能履约的危险；第三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。4、法律救济方法不同。即行使不安抗辩权的债务人可以中止自己的对待给付，但若对方不提供履约保证，债权人可否解除合同，法律没有规定。默示预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同。5、过错是否为构成要件不同。即不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，而默示预期违约的成立要求违约方主观上有过错。 从以上比较可以看出，默示预期违约规则基本上克服了不安抗辩制度的缺陷，显然是优于不安抗辩制度的。而不安抗辩制度也为预期违约规则的完善提供借鉴，即过错不应成为默示预期违约的构成要件。总的来说，预期违约制度与不安抗辩权制度相比，无论在适用范围、适用主体、法律救济途径还是在实际操作上，都优于不安抗辩权，而且我国目前在实际中也存在预期违约的情形，其范围已超过了不安抗辩权的行使范围。七、预期违约与不安抗辩权制度存在的缺陷（一）预期违约制度的缺憾 合同法第108条规定；“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以自履行期满前要求其承担违约责任。”这条规定可看做是我国法律中的预期违约制度，按照英美法的划分标准，其不仅包括明示预期违约，也包括默示预期违约。但从内容上看，我国的预期违约制度与英美法的预期违约制度有所不同。首先，我国合同法中的默示预期违约只规定了一种情况即“以自己的行为表明不履行合同义务”，而英美法则通过行为人根据“合理理由”进行预见和判断，有多种认定对方当事人违约的情况，如商业信用不佳、经济状况不佳等。其次，我国的预期违约制度按照合同法第108条的规定，预期违约的后果只是“在履行期限届满前承担违约责任，”而违约责任根据合同法第七章所列的各种责任形式，没有包括默示预期违约所独有的救济措施：即行为人预见到对方不会或不能履行合同时，可单方由中止履行合同，要求对方提供履约担保，并在对方不能提供相应担保的合同期限后，解除合同。笔者认为，这种对传统预期违约制度的变通，大大影响了我们引进预期违约制度的初衷，即保证合同交易的公平性、效益性和安全性。首先。默示违约的使用范围受到了限制。合同双方的当事人不仅期望对方将届时履约，而且期望对方在履行期限到来前将不会做任何实质上有损于这种期望的事情。在充满经营风险的市场经济情况下，引发未来实际违约的危险是客观存在的，而且这种可能性巨大，绝不止“以自己的行为表明不履行合同义务”一种，而因经济状况不佳、商业信用不佳等状况导致将来不能履约的风险，比“以自己的行为表明不履行合同义务”更有过之而不及。有的人可能会认为，对于前者所带来的风险，我们可以通过履行不安抗辩权、同时履行抗辩权加以解决，新合同法也是这样规定的，但正如我们在前面对比预期违约和不安抗辩权是所提到的，不安抗辩权的使用有其前提条件，须是先履行义务的一方才可能提起，后履行义务的一方当事人即使眼看对方信誉逐渐扫地、债台逐渐高筑无法履行合同，也只能等待履行期限的到来，而不能及时要求对方提供担保或解除合同请求赔偿。同时履行抗辩权也只能解决当对方不履行合同时自己也不履行的安全问题，当事人所期待的超出合同利益之外的更深层的利益却的不到保护，抗辩权利人也不能因此解除合同，重新选择交易机会。显然,合同法做这样的规定削弱了预期违约制度的效力，不能周密的保护权利人的利益。其次，预期违约制度的效益原则没有得到充分发挥。传统预期违约制度的优越性主要体现在其救济方式上，当一方当事人有预期违约表现时，对方当事人可以采取迅速有效的措施，制止情况的恶化，比如他可以要求预期违约方当事人即使提供充分履约的保证，或者立即解除合同，请求损害赔偿，然后与第三方订立补救性合同，及时化解交易过程中的风险，最大限度的保护自身利益，这样做的结果会使当事人的损失降到最低点，从而有效的避免社会资源的浪费。5但是这种优越性在我们的合同法中却看不到。关于预期违约的救济手段在合同法第108条中仅简单的规定为“在履行期届满前要求其承担违约责任，但这种违约责任到底是什么，却没有明确的解释，我们只能按照推理认定应当是合同法第七章所列的各种违约形式，可这些责任形式中能够适用的大概只有请求损害赔偿这一种，而没有像英美法那样当事人可以及时中止履行，要求对方提供履行担保，或者立即解除合同，请求损害赔偿等积极主动的方式，这不能不说是合同法在预期违约制度方面的缺憾，最终将导致整个预期违约制度的作用难以发挥。（一）不安抗辩权制度存在的不足首先，合同法规定先履行一方可以直接行使不安抗辩权的救济方式而不必待后履行一方的给付请求。笔者认为，不安抗辩权制度，本身就是一种对当事人在履行合同过程中所生担忧进行保护的法律制度。其根本不在于不安抗辩权人在合同对方当人发生对待给付困难时中止甚至是解除合同，而是期望对方在延期履行期间提高实力或获得帮助，从而提高其履约能力，以维护合同安全。因此有学者称不安抗辩权是商战中的正当防卫。而合同法的这一规定不仅违反了抗辩权的应有之义，也背离了大陆法系不安抗辩权的理念。6不安抗辩权作为抗辩权的一种，应是权利人用以对抗他人的请求权的权利，其作用在于防，而非在于攻。只有在先履行义务一方到期不履行义务，且后履行一方要求其履行时，先履行一方才能通过不安抗辩权对抗后履行一方的请求。如果后履行一方并未提出请求，则先履行一方不能也无须主张不安抗辩。因此在先履行一方对后履行一方具有不为对待履行的危险时，不能直接提 y) . , w4 V出不安抗辩权的救济请求，只有在后履行一方提出给付请求时才能行使延期履行的抗辩权。其次，合同法中不安抗辩权行使条件的放宽。从合同法的立法基础来看，先行给付或提供担保毕竟不是后履行义务一方当事人的合同义务，把它加于后履行一方当事人本身就欠公允。而合同法第68条明确规定，只要后履行一方当事人有下列情形之一:经营状况严重恶化;转移财产，抽逃资金，以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，则先履行一方当事人就可以行使不安抗辩权中止履行。笔者认为财产发生恶化的一方当事人，恢复正常的鉴权的行使，最终都必然导致合同的解除，这是与合伺订立的目的相悖的。传统大陆法系民法对不安抗辩权规定的极为严格，均以后履行义务一方财产和能力严重恶化为条件，且这种恶化不能归责于后履行义务一方。而我国合同法不仅放宽了对财产恶化程度的限制，而且连经营状况的恶化，转移财产，抽逃资金，丧失商业信誉等也涵概其中。7固然，当事人丧失履行债务的能力，往往是由于经营状况发生严重恶化造成的，但当事人经营状况严重恶化，却并不必然导致其丧失履行债务的能力。如此规定，必然导致实践中不安抗辩权的滥用。此外，我国合同法第108条又规定了预期违约制度，预期违约制度中的默视毁约行为是一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务，另一方当事人可以不必等到对方实际违约而直接要求对方承担违约责任。这种由当事人主观过错行为造成不能实际履行合同而给对方当事人的救济权利与不安抗辩权的可归责于后履行一方的原因发生重合，即后履行一方转移财产，可能导致履行能力恶化，产生先履行义务一方的安抗辩权，同时也意味着其“以自己的行为表明不履行合同义务”构成预期违约。同一法律事实适用不同条文，产生的法律后果不同，这种不安抗辩权和预期违约在适用范围上重叠，给实际中的法律适用造成很大的混乱。第三，权利人举证责任过重。就举证责任而言，$ G1 g* u; C: p) a我国合同法的要求是相当严格的，行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的。但与英美法系的默视预期违约规则和大陆法系的不8 V6 E, a! b! v* j: H% o安抗辩权允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法要求的是“确切证据”，而通过正规渠道获得“确切证据”是非常困难的。后履行一方以逃避债务为目的而转移财产，抽逃资金，往往带有极大的隐蔽性，先履行方要准确无误的举证该资金转于何处，实为对先履行方的不当制约，且债务人的经营状况是否严重恶化，商业信誉是否丧失，债务人一般很难全面了解。因此，不允许当事人有较低限度的主观判断，虽可避免当事人不安抗辩权的不当行使或滥用，但也几乎剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，有违设立不安抗辩权的初衷。八、预期违约与不安抗辩权的完善（一）预期违约的完善合并第九十四条和第一百零八条的有关规定，将之与实际违约相区别，放在第六章“合同的权利义务中止”里予以规定。最重要的是借鉴英美等国的做法，将预期违约进行分类，即明示预期违约和默示预期违约，规定不同的认定标准、构成要件、效力和救济措施，以此让当事人明确不同的预期违约所产生的后果，更有利于司法机关的实践操作。如前所述，我国合同法同时采纳了源于不同法系但有诸多重合之处的不安抗辩权与预期违约制度，在移植过程中未能很好地解决它们的配合协调问题，这就给如何妥善适用这两种制度带来了相当的难度。对此问题，学者们看法各异。但毫无疑问，预期违约制度具有不安抗辩权制度无可比拟的优势。首先，预期违约制度比不安抗辩权制度更能体现合同法上的公平原则。如在是否以过错为要件的认定上，传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产有明显减少并有难为给付之虞即可。我国合同法相关规定也没有提到过错因素，而预期违约则以过错为构成要件之一；在运用的主体上，法国民法典只将不安抗辩权赋予买卖合同中的卖方，德国民法典则将之赋予双务合同中有为给付义务的一方。这种主体的狭窄性不仅使得大多数合同当事人的权利得不到保护，更是限制了另一方当事人平等的权利。预期违约制度则平等地赋予合同当事人双方以预期违约救济权，更加注重合同双方的利益平衡和权利平等。8其次，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。如不安抗辩权只赋予有限合同（仅指双务合同）类型中的一方当事人，而预期违约救济权赋予任何合同的双方当事人。另外，在确定构成预期违约的法定事由上通常有三：对方当事人履行能力明显减弱、对方当事人履约信用有严重缺陷以及在履约的过程中有其他违约行为。而传统的关于不安抗辩权的法定事由具有惟一性，如德国民法典第321条仅指“他方财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞”。9 第三，不安抗辩权是防御性质的权利，不具有任何主动性。因为抗辩权行使的时间只能是在其履行期到来以后被请求履行合同的时候；其行使的方式只是在受到请求权的攻击时加以拒绝。而预期违约制度中，一方当事人只要有确凿证据推定另一方可能发生违约情形，便可主动积极行使预期违约救济权。两者的性质有显著差别。由此可见，借鉴英美法系与大陆法系两种制度的最佳结合是：以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。对明示预期违约，应增添“无正当理由”和“明确肯定地向另一方当事人表示”两个构成要件，赋予债权人解除合同和要求损害赔偿的权利。对默示预期违约，增添“当事人一方有确切证据”为构成要件，并要求债权人承担通知和谨慎两项义务。通知是指当事人一方推定对方预期违约而解除合同时，应立即通知对方当事人；谨慎是指当事人一方应慎重地利用预期违约救济权，如无确切证据证明预期违约的发生而单方面解除合同，造成损害时应承担损害赔偿责任。10同时，应将是否提供履约担保作为认定默示预期违约的一个标准。美国学者怀特曾提出：要求提供履约保证是在“涉及哪一方当事人预先违约时公正解决纠纷的法律措施”。预见的一方要求对方作出履约保证，起到了证实自己的判断是否准确的作用，同时也是证实对方是否构成毁约的重要措施。可见，单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方已构成默示预期违约。总之，只有完善预期违约制度，才能使之与缔约过失责任制度、实际违约责任制度一起构成完善、齐备的合同责任制度，才能更好地促进合同法的发展。（二）不安抗辩权的完善我国合同法关于不安抗辩权制度的规定存在缺陷，使合同法本身的规定发生冲突，给司法实践及理论教学带来诸多问题。为此，笔者提出如下建议: 首先，保持抗辩权本身的属性，即只能在请求权发生时行使。从权利的角度讲，不安抗辩权本身只是一种拒绝履行权，从而达到避免履行无法得到回报的效果，而我国合同法第68条规定，先履行债务的当事人，有确切证据证明对方达到法定情形，即可中止履行或解除合同，仅从这一般规定来看，赋予当事人的似乎像是解除权而非抗辩权。笔者认为，既然是合同履行中的抗辩权，就应当恢复其应有之义。建议把后履行一方的给付请求作为不安抗辩权行使的前提。 d; Y) c8 m2 + q) l4 ( K N! P: g- O其次，进一步界定不安抗辩权的适用范围，划清不安抗辩权与预期违约制度的界限，避免同一法律事实的不同规定。笔者认为合同法第68条转移财产，抽逃资金以逃避债务的情形属于行为人以自己行为表明不履行合同的默示违约行为，应将其纳人预期违约的适用范围。另外把合同法68条第四款内容修改为“有丧失或可能丧失履行债务能力的其他不可归责于当事人的客观情形”。即将那些故意毁弃之外原因造成的合同不能或不会履行的客观清形归纳到不安抗辩权中，把故意毁约行为纳入预期违约的范围。11+ S5 A6 x2 h& u% 8 V9 % B h9 L4 m$ J5 a1 J g- _ n+ P第三，适当降低权利人举证责任的标准。如果权利人只是行使中止履行权，应当根据对方的客观情况来判断是否存在显然不能履行其大部分重要义务的事实，如对方因发生火灾等事故已暂停生产，并将肯定不能按时履行交货义务或不能履行全部交货义务，此时，权利人即可行使不安抗辩权，中止履行自己的对待给付义务;12如权利人要直接解除合同，则要求其应当明显看出当事人将根本违反合同。此外，由于确切证据的不易取得，在要求行使权利一方负举证责任的同时，也应要求侵害方负一定的反证义务。如权利人有理由认为对方届时将不能或不会履行，且提供对方停止支付到期债务，并呈连续状态或失去信用等有关证据，若对方不能反证自己具有履约能力或信用良好，即可推定权利人举证无误，行使不安抗辩权理由成立，权利人即可行使不安抗辩权以保护自己的合同权利。13结 论总之，我国现行立法对预期违约和不安抗辩权的规定，体现了两大法系相融的趋势，是立法上的一大突破和进步。但我国现行立法对预期违约的规定过于笼统，使人很难将其与“不安抗辩权”区分开来。从立法体例上看，我国现行立法的规定继承了大陆法系的“不安抗辩权”制度，辅以“预期违约”制度作为补充，实际上与国际公约也有着一定的距离，增加了法官运用的难度。本篇论文针对我国在预期违约和不安抗辩权制度方面存在的缺陷，提出改善意见.即合并第九十四条和第一百零八条的有关规定，将之与实际违约相区别，放在第六章“合同的权利义务中止”里予以规定。最重要的是借鉴英美等国的做法，将预期违约进行分类，即明示预期违约和默示预期违约，规定不同的认定标准、构成要件、效力和救济措施，以此让当事人明确不同的预期违约所产生的后果，更有利于司法机关的实践操作。注 释1 王利明.预期违约制度若干问题研究.载政法论坛，1995：43-492 郑玉波.论抗辩权.载民法问题研究（四），1986，（5）：43-493 李军.默示预期违约与不安抗辩权制度法系适应性之探讨.政法论坛,2004：87-904 张璐.不安抗辩权与预期违约之比较.理论界,2005:89-935 袁晓波.浅析我国合同法中的预期违约制度.哈尔滨学院学报,2006,9(7):134-1356 吴志忠.对完善我国预期违约制度的建议.载商法研究.人民法院出版社,2000,4(1):79-807 杨永清.预期违约规则研究.载梁慧星主编民商法论丛1990:8-138 刘凯湘、聂孝红.论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷.载法学杂志,2000,(4):54-569 王利明、姚辉.完善我国违约责任制度十论.载中国社会科学,1995,(5):157-15810 郭燕技.预期违约与不安抗辩权之比较研究.载于法律适用,2001,(2):47-4811 杨永清.预期违约规则研究.载于民商法论丛第3卷.法律出版社1995,(10):88-9212 赵明.我国违约责任制度的新发展.载于辽宁行政学院学报,2006：425-42813 王泽鉴.债法旅理.中国政法大学出版社,2001:193-19414 江钟奇.预期违约的法律价值及其经济分析.载于