关于建设施工合同的相关探讨.doc

从建设单位角度对建设施工合同相关问题的探讨在房地产行业激烈发展的今天，建设施工合同是房地产开发经营过程中所有施工合同的宪法，它对房地产开发至关重要。笔者姑且站在房地产开发商的角度，即建设单位的角度，对施工合同中的相关问题进行探讨。一、关于垫资问题的分析在房地长开发中，由施工单位垫资进行施工那是层出不穷，屡禁不绝，而且在国际上，施工方垫资进行承包施工那是很正常的现象。但是拘囿于我国国情，对于这种现象，政府有关部门发出不少规章，严禁施工单位带资承包施工项目。那么，问题由然而来。对于施工单位和建设单位订立的垫资建设施工合同的效力问题？！无效？还是有效？笔者认为，此合同有效。理由一：合同法实施后，判断合同是否有效的法律依据就是合同法，看协议是否违反了法律和行政法规（对于垫资问题而言）。目前我国对于垫资的规定多是国务院部委的规章，其效力属于部门规章，当然不能作为判断合同有效与否的法律依据。理由二：也有部分人，认为垫资违反了非金融机构之间不得金融的法律规定。但是笔者认为，非经融机构之间严禁借贷，是我国特有规定，随着我国金融业的发展，金融业的与世界接轨，这条土政策会随之废除、失效。再者，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，可以看出，人民法院对于垫资问题是予以法律承认的。综上可以得出结论，垫资的建设施工合同依法有效。二、关于“阴阳合同”和工程款支付的相关问题探讨“阳合同”是指承包人在中标之后，承发包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“阴合同”则是在签订“阳合同”后，由承发包双方另行签订的补充合同。“阴合同”是在发包人处于绝对优势地位的情况下而与承包人签订的不平等的合同，“阴合同”当中所约定的计价、结算、付款方式与“阳合同”会有非常大的差别。签订“阴阳”的做法是建筑市场上存在多年的一种不成文的“游戏规则”，违反这一“规则”就有可能出局。那么对于阴阳合同的效力如何？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。于是，就有许多人提出如此看法：阴合同无效。笔者，对此有不同看法。目前，对于阴阳合同做出法律规定的也只有最高人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，笔者就从此司法解释入手进行相关法律探讨。此司法解释的第二十一只是说，把阳合同作为结算工程款的根据，并没有说阴合同无效。笔者认为，对于阴合同中除工程款结算以外的条款对于发包方、承包方有效，发包方、承包方应当履行其承担的权利义务。不过，建设单位更应该在合同实际履行中，牢牢掌握主动权。笔者认为，最关键的还是从付款角度抓住施工方。首先，在招投标时，要求施工单位交纳履约保证金，并约定履约保证金在五大责任主体验收合格之后再无息退还给施工单位。其次，约定按工程形象进度支付工程款，并且至到主体完工前，累计支付工程款不应超过合同价款的80%。第三，对于建设施工过程中的工程签证的工程款，在当期应付工程款中不应结算支付，而应在最后工程竣工并验收合格之后才结算付款。第四，最后预留工程结算款的5%作为工程质保金。说白了，就是通过财务、付款，始终扣押住施工单位的一笔工程款，从而站住主导地位，掌握主动权，从而避免意外情况的发生。三、关于工期问题的相关探讨工期对于房地产开发商来说至关重要，它影响到房地产商的现金流。笔者认为，对于工期应注意以下几个方面：第一，工期在合同上如此表述：协议工期总日历天数：_日历天（大写：_日历天，含国家法定节假日）。第二，开工日期：以发包人或总监理工程师签发的开工令为准。第三，竣工日期：发包人或总监理工程师签发的开工令确定的开工日起的第_（大写：_）日历天。如施工过程中发生协议约定的工期顺延情况，则竣工日期为发包人或总监理工程师发出的开工令之日起的第_(大写:_)日历天加签证顺延工期。 第四，开工证问题。大家都知道，这个玩意儿，许多时候那是相当难办，但是建设施工也不能等。因此，笔者建议在合同中也得约定清楚：施工许可证由承包方负责办理。本补充协议签订后，发包人以临时开工通知书的形式，书面通知承包人开工的具体日期（此日期为计算本协议工期的起始日期），承包人明白并完全理解前期开工属非正常状况下的开工，待正式开工手续完备后，由总监理工程师补发正式开工令，在此期间出现的因政府相关职能部门执法、检查等因素导致的现场停工、工效降低、罚款等所有不利因素造成的额外支出，承包人不得主张向发包人支付，由承包人自行承担。在此过程中，双方应积极配合，将不利因素降至最低。第五，实际竣工日期。工程竣工经五大责任主体验收合格之日为实际竣工日期。第六，约定对逾期的惩罚措施。第七，对工期顺延的从严把握。第八，对于发包方拖延支付应付款项30日之内，约定承包方不得停止施工，并要求工期顺延。四、关于工程质量的相关探讨目前建筑市场来说，由于引进了监理制度，工程质量的问题不大。不过，工程质量问题仍然值得人们注意。笔者就此，简单的写上几句。第一，对于主要材料，可以发包方提供，如果让承包方提供，也要约定厂家、约定品牌，定厂定价，并要求提供样品。第二，对于承包方提供的其他材料设备，要注重进场时的验收工作，并要求提供样品。第三，对于关键工程，要求施工单位提供样板工程。第四，对于隐蔽工程的加强验收工作。第五，设备安装工程注意设备的安装调试工作。第六，对于工程质量不合格约定整改、返工、惩罚措施。第七，注意施工单位对工程质量的保修义务的实际履行的约定。第八，发包方要注重工程质量的检查和验收工作。第九，对于工程变更签证的从严把握。五、其他方面探讨第一，特殊约定：承包人无条件接受土方开挖、边坡支护等施工单位提供的现有施工作业面、场地、施工环境；第二，承包方的项目部主要组成人员（项目经理、常驻项目经理、技术负责人、专职安全员、安装工程项目经理、现场财务人员）必须是承包单位在编人员，否则视为转包，承包方承担相应的违约责任。第三，承包方范围内的与地方政府、社会等外部关系有关的协调和处理均有承包方自行负责解决，发包方提供协助。第四，