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浅论劳动合同法实施与企业解除劳动合同带来的挑战及对策开诚律师事务所 欧阳升摘要：通过分析劳动合同法实施造成企业解除劳动合同时企业人力资源管理面临诸多新的挑战，将影响企业的生存和发展，逐项分析引起难题的原因提出企业管理人员可以采取的防范措施。关键词：劳动合同法 企业解除劳动合同 人力资源管理 挑战及对策经济学家、诺贝尔经济学奖得主西奥多?舒尔茨研究指出：人力资本的投入对经济增长的作用，远比物质资本的增加重要得多。企业员工是企业最可宝贵的资产，因此企业资源管理的核心是人力资源管理，而在我国，长期以来企业解聘员工自由度很大，国家对劳动力市场管制较松。企业较为随意地解除劳动合同等已成为一个长期的普遍现象，新的劳动合同法对于企业解除劳动合同时员工利益的维护做出了重大修改，大大增加了企业解聘成本，增加了用工难度，就传统的企业人力资源管理模式提出重大挑战。现就劳动合同法实施所造成的企业解聘带来新的挑战及对策分别论述如下：1、解除劳动合同的给企业人力资源管理带来的挑战1）、劳动合同法实施造成企业解除劳动合同时经济成本增加劳动合同法在第46条规定了七种情况，单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条（劳动者可以解除劳动合同的情形）规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第40条（用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形）规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定（经济性裁减人员的情形）解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（劳动合同期满）终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项（单位破产）、第五项规定（单位被吊销营业执照、关闭、撤销或提前解散的）终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。明确增加了企业的聘用员工的成本，其中规定明确显示即使企业按合同履行了自己的全部义务，但只要是与其员工不再续订或订立无固定期限合同都要必须支付经济补偿金。这明显造成企业解除劳动合同时的经济成本增加。而且严格规定了劳动及休息时间，劳动安全及职业病保障，细化加班薪酬及加班限制，以及违反上述规定的相应的赔偿机制及处罚机制。而在当前，我国大部分中小企业及一部分大型企业均属于劳动力密集型企业，利润率低下，传统的管理模式以雇用低廉劳动力，自由的用工制度为盈利基础。在新的法律面前其经济负担大大加剧，用工自由明显受限，其生存前景，发展前景面临很大的风险。这也成了摆在管理层面前一道棘手的难题。2）、劳动合同法实施造成企业员工管理新的难题劳动合同法在一定程度上体现了强制雇佣员工的情形，即企业因为劳动合同法的实施，致使扩大签订无固定期限劳动合同的范围，劳动合同法第14条规定了应当订立无固定期限劳动合同的几种情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位的劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项（患病或因公负伤辞退）、第二项（不能胜任辞退）规定的情形，续订劳动合同的。以及用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这几种情况除非员工自己放弃，否则企业就只能与员工共订立无固定期限劳动合同 ，这种单方面权力的赋予使得企业用工自主权受很大的限制，这对市场经济模式下企业，尤其需要经常保持员工流动性的科技型企业或者创新性企业来说是一大新的挑战。3）、劳动合同法对于正常解雇员工的经济补偿及违法处罚力度加大使得企业对于员工管理的制度设计，工作分析，工作计划带来新的难题，原有的设计要求可能与现行的法律制度有明显的冲突，致使企业的经济成本增加及法律风险增大，原有的工作计划安排已不能执行或者没有可行性。4）、企业因为经济效益的原因裁员将非常困难。劳动合同法增加了企业的社会责任，对企业破产、重组、转产 和技术变革中所需裁员的情形下，要求企业优先留用订立较长期限的固定期限劳动合同者、无固定期限劳动合同者、家庭无其他就业人员、有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者。 这在很大程度上限制了企业依靠裁员获得经济效益的能力，而企业经营宗旨就是以赢利为目的，其裁员的选择标准是劳动能力及生产效率而不是谁更需要这份工作，这就出现了企业精神与法律精神的冲突。更为矛盾的是，在现实当中的情况恰恰是较长期限劳动合同者、无固定期限劳动合同者由于其知识层次和年龄等原因，其劳动能力及生产效率并不是很高，往往成为被裁员的对象；而家庭无其他就业人员和有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者，往往因为其负担重，缺少时间、经费或精力去提高自己也往往成为企业优先裁员的对象；对于不能适应企业技术变革的人员，更是早就被纳入到被裁减人员队伍之中。而这种优先留用制事实上已经是把很大一部分社会责任强加到企业身上，因此企业管理层如何在新的法律下进行社会责任和企业宗旨的平衡也成为一个新的难题。5）、劳动合同法涉及职工薪酬的内容增加，薪酬制度成为新的薪酬管理难题。工资的构成相当复杂，一个企业为了保持对员工的激励，确需有浮动性质的工资，如绩效工资、奖金等，这与应当明确告知员工其薪酬内容在管理策略上有冲突，明确告知及普遍推行，那么就会涉及到企业机密泄露等问题，这又是一个难题。劳动合同法规定劳动合同双方协商一致解除和劳动合同到期终止企业都需要需支付补偿金，使得在绝大部分情况企业都面临着经济补偿金的支出，财务成本扩大，财务预算和实际支出存在差异，那么如何进行各种薪酬组合才能既能满足企业财务平衡，而又使得当期激励政策效果不减，且又能保持长久激励？成为企业管理者面临的一道难题。 劳动合同法在第24条 对竞业限制做出了在竞业期限内按月支付补偿金、并且限制期限不得超过两年的规定，那么企业的竞业限制是有成本的，并且即使愿意支付成本限制期限也不能超过两年，这使得企业长期战略规划及商业、科技机密外泄的风险不能消除。那么该如何进行新的薪酬管理，能留住那些重要人才，避免竞业限制的损失，其薪酬分配制度将成企业高管们面临的一个挑战。6）、企业对职工管理制度及考核制度适应劳动合同法的要求，将增加企业管理制度制定提出更高要求。劳动合同法要求企业在解除劳动关系时需要证明劳动者违反工作单位规章制度、不能胜任工作并且必须经培训或调岗后仍不能胜任工作的才可以解聘，那么就给企业的绩效考核工作提出了更高的要求，因为笼统的、原则性的结果很难被当作证据使用。另一方面在员工不能胜任的情况下，企业也不能直接解聘，而是需要对其进行培训或更为调整，这就需要绩效考核工作更加细化，要求考核结果能够尽可能的反映出员工的弱项，以针对性培训，而节省培训经费。再者，按原劳动法制定的考核制度可能在劳动合同法的环境下失去了合法性。比如市场竞争机制下大力推行的末位淘汰制，劳动合同法无规定在末位的可以解聘，因为排在末位并不意味着不能胜任工作。 7）、员工违约与企业违约责任不对等，使得企业管理者面临难题。企业员工违约赔偿范围缩小，规定只有专业技术培训允许约定违约金。据劳动合同法在第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。很明显这些培训必须是专项的，并且培训性质必须是专业技术培训，而一些提高劳动者通用技能（比如团队协调能力、沟通能力等的培训是不能约定违约金的，而这些基本能力恰恰却又是很重要的。这就给企业人力资源管理者出了难题，企业无法通过法律来维护自己的这些权利。而且，试用期内培训的劳动者在试用期离开企业也无权追偿经济损失。2、针对劳动合同法的实施，企业的应当提出对策劳动合同法的实施使原有的企业用工环境发生了重大变化，解聘职员难度加大，成本增加，部分职员不能解聘，那么企业应当如何应对才能在新的条件下更好的维护自己的利益，成为每企业高层管理者必须思考的问题。但是任何一个难题都不能指望一步成功，这需要全面系统的应对，因此对于劳动合同的解除给企业造成的经济损失与各种风险，企业都要从人力资源管理的全过程进行改进和应对。1）、做好人力资源规划工作。劳动合同法环境下，解除企业与职工劳动合同变得更加困难了，成本更大，企业不仅承担举证责任，还需要支付补偿金 ，因此从源头上遏制变得更加重要了。、企业管理者们在人力资源规划当中要从人力资源数量和结构两个方面对人力资源进行规划。总量预测 ：人力资源总量规划当中，重点需做好需求预测和供给预测。在需求预测时要以企业的战略为基础，进行总需求量的分析。据分析结果安排员工的招聘、解聘的具体事宜。进行人力资源的供给预测时，要从企业人力资源供给内、两方面分析。来指导招聘方案及薪酬奖励制度。结构预测 ：在进行人力资源结构规划时依然需要以企业战略目标为基础，使人才结构与企业战略相匹配。精英人才，基础人才，冗余人员，不可解聘人员等的系统分析及合理配置是人力资源管理的重要规划内容。、做好劳动合同的时间规划。劳动合同时间上的规划是人力资源管理的落实面，劳动合同法在劳动合同期限方面特别是无固定期限劳动合同方面做了较多规定，劳动合同期限管理 从两点上需要注意：第一，固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同要合理搭配。固定期限劳动合同：是企业最常使用的一种劳动合同，期限灵活。一般来说，劳动力市场供给越大的人员的劳动合同期限可以越短，因为企业再次招人相对要容易些。要注意，因为连续两次订立固定期限合同，如果员工要求企业就必须与其订立无固定期限合同。企业生产经营连续性要求越高，劳动合同期限要越长。保密性越强、技术越复杂，劳动合同的期限要越长。无固定期限劳动合同：这种劳动合同适合于企业的核心骨干，因为这种员工往往具有稀缺性，很难在市场上找到；他们对企业的核心机密了解较多，一旦流失对企业将是潜在的风险，因为竞业限制最多不能超过两年。第二，了解法定需签固定劳动合同的情形，以避免“强制雇用”。掌握了法定需签无固定期限合同的情形，需要对员工进行分类管理，并做好劳动合同期限的预警机制，即使根据企业的战略和当前经营状况做出人员调整。2 ）、做好招聘管理。招聘工作是企业从源头把住入口关，最大限度的降低解聘成本和员工离职风险的首要环节。企业应当从以下4个环节做好招聘管理工作。第一，招聘信息的发布 要注意劳动合同法增加了告知义务，否则将可能因为欺诈原因 和违反劳动合同法第8条的规定而面临着劳动合同无效的可能。劳动合同法也把反歧视作为规范的要点。因此在招聘条件的发布中，企业要特别注意不要写入针对某一群体的特殊规定，否则将被认为构成雇工歧视。第二，因此企业要根据自己的实力和经营性质进行简历筛选。企业确实实力不强并且面临着较大的经营风险最好还是不要选取那些上有老下有小的家庭无其他就业人员的应聘者，以防企业在发生经营危机时害己又误人。第三，面试阶段是一个双向了解的阶段，由于劳动合同法规定了企业的主动告知义务，而未要求劳动者主动告知，因此面试成为企业了解劳动者信息的最佳时机，在面试过程当中企业要做好书面记录，并且在面试结束后要求求职者签字并将记录存档，以便于在受到劳动者欺诈时更易于举证。另外要特别注意劳动合同法要求招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同并且给其他用人单位造成损失的企业，承担连带赔偿责任 。因此企业在招聘中一定要问清楚求职者是否还与其他单位存在尚未解除或者终止劳动合同，并且书面签字证明，以防后期不必要的纠纷。第四，录用阶段，企业面临着举证责任，如果没有书面的录用条件，有纠纷时司法机关往往就将招聘条件视为录用条件，这对企业来讲是很不利的，因此企业一定要将录用条件以书面形式保存下来。3）、建立离职管理规章制度体系。完善的内部规章制度，将有助于为合同解除提供依据而不必求助于模糊的劳动纪律。建立内部的工作表现管理制度以及程序。很多非法的合同解除归结于缺乏工作表现管理制度，致使企业可能面临称他的某个员工不能胜任工作，但他却不能拿出支持解除合同的证据。良好的工作表现管理制度，将促进经理对于工作表现进行过程管理，合同解除更可能有合理的文件支持。我国法律未对人力资源管理规章制度生效要件做出明文规定，根据现行法律法规、司法解释及基本法理，企业制定离职管理规章制度须符合以下条件：必须合法，包括内容合法和程序合法。不得违反劳动合同和集体合同的约定。若企业与员工的劳动合同中就离职有相关的权利与义务约定，应按其执行。企业不可通过规章制度在员工离职时增加员工的义务，除非员工认可，否则无效。要向员工公示，未经公示而在员工离职时才交予员工阅知的规章制度，对员工不具有约束力。4）、 改进绩效考核制度。劳动合同法对企业解除劳动合同关系做出了严格的规定，因此绩效考核制度成为企业单方解除劳动合同关系最好的工具。绩效考核制度必须以企业的具体实际为出发点，没有固定模式，但仍有以下几点需要注意： 第一，末位淘汰制难以合法 所谓末位淘汰制是对绩效排名中处于末位的员工给与开除处分的一种绩效考核制度。但是排在末位的员工并不一定就是不能胜任的，因此它有违劳动合同法第四十条第二款 不能胜任接触劳动合同的规定，所以必须对末位淘汰制进行变革。 第二，规章制度应计量细化和量化，并且适度从严。按照劳动合同法，企业解聘员工要求企业必须能够证明员工有重大过失或不能胜任，如果企业规章不足够明细，企业将面临举证不能而败诉。适度从严是为了给企业更多员工管理的自主权，由于法律不能十分具体细化，只能做一个原则性的说明，因此适度从严的规章制度给企业是否追究员工的工作责任和是否进行解聘提供了依据。另外，对于选择对不能胜任的员工进行培训的企业来说，详细具体的绩效考核可以使企业明确，员工的弱项究竟在哪里，以便做出有针对性的培训安排。 第三，绩效目标设定必须要与员工进行充分沟通。一方面可以让员工参与到目标的设定中来，可以减少执行当中的敌对情绪并且使员工感到自己被尊重而使目标能贯彻下去；另一方面，在劳动争议处理当中，企业可以首先证明自己已将工作目标告知员工。 第四，企业规章制度订立和更改应当与职工代表大会讨论和协商，并且将结果进行公示，最好保留会议记录来固定证据 。5）、 改革薪酬制度。薪酬是人力资源管理的核心内容之一，也是劳动合同法所要重点规范的。在薪酬制度再设计中需要重点注意的有以下3方面： 第一，同工同酬的体现。第二，薪酬内容应当多样，及细化规定，明确奖罚细节，新的劳动合同法在劳动合同中的告知义务 、劳动合同变更中的协商义务 、劳动关系的解除中的补偿责任等方面对企业有较多的约束，因此企业有必要增加薪酬的内容，给企业自己增加更多的操作空间。 第三，优化薪酬结构 ，在员工薪酬设计中增加必要的奖励、利润分享和股票期权计划以提高员工的忠诚感和主人翁意识，激励员工的工作热情。6）、 完善培训制度。劳动合同法的第22条对因培训而产生的违约金做出了规定，只是对原单位的直接经济损失的赔偿，而不能赔偿机会成本损失，因此企业为减少直接或间接、经济或非经济损失，需要对培训制度进行变革： 第一，减少试用期期间员工的培训，因为试用期内员工辞职不需要支付培训费用的。 第二，在培训内容的设置上应当以专业技术培训为主，而尽量减少员工通用技能和基本素质的培训。因为劳动合同法只规定劳动者对专业技术培训支付违约金，而通用技能和素质培训（如团队合作、领导能力）不需支付违约金，尽管通用技能和基本素质是其他任何技能的基础。 第三，注重的收集证据。劳动合同法规定企业对服务期的约定不仅要具备专业技术培训要件，而且还要具备提供专项培训费用要件，因此在保留培训报销单据的同时还需特别注明费用的来源是否为法定提取的职业培训经费。7）、 加强商业秘密管理。在劳动合同法环境下员工流动更加容易，因此企业对自身商业秘密的管理难度加大。在法律语境下企业在以下方面需要注意： 第一，脱密期不可使用。所谓脱密期是指企业在员工离职前一段时间，将员工调往其他岗位，以便企业对其所涉及的商业秘密采取保密措施。但在新的劳动合同法条件下调整劳动者的岗位需要进行劳动合同的变更，因此脱密协议不可使用。 第二，签订劳动合同时，企业必须与员工签订保密协议和竞业限制协议，否则企业就不能要求员工履行保密义务和竞业限制义务。在竞业限制协议中，企业可以约定员工违约时既要承担违约金又要承担赔偿金，因为将来一旦员工违约行为发生，企业即使没有损失也可以追究员工的违约责任。 第三，对于商业秘密的内容进行界定。界定商业秘密的意义在于商业秘密的存在是保密协议和竞业禁止协议订立的前提。在实践中究竟哪些是“不为公众所熟悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性病经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息”常常成为争论的焦点，因此企业最好对重要信息采取以文件袋形式固定保密措施，哪怕是一个印章都对今后的举证十分有利。有利于在保密协议和竞业限制协议中约定。 第四，针对企业实际情况选择与员工签订保密协议或竞业限制协议或两者都签。对于员工违约举证较为容易，因为员工是否在竞争对手处工作或自己开办企业从事竞业很容易判定。 第五，泄露商业秘密的违约行为往往还伴随着侵权行为，企业可以本着利益最大化原则，选择其中一个追究其责任。 第六，追究新用工单位的连带责任。新的劳动合同法在第九十一条中规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。这一条不仅是增加企业招工的风险与责任，同时也是对企业权利的保护。最后，做好知识管理工作，这也是保护商业秘密的最根本的措施，因为法律只是维护利益的最后一道防线。企业可以采取：a.细化工作，降低个人工作的完整性，以防止生产流程类型的秘密流出。b.降低企业秘密的人身依附性，即要求管理人员、高级技术人员定期总结工作经验并将其放入企业数据库中，将先进管理经验、操作办法程序化、规范化、制度化。C.在人员晋升中可参考其对下级的指导程度，以促进优秀者主动对知识的传播。d.进行股权激励，使员工的利益和企业的利益紧紧的联系在一起。8)、离职工作交接事务处理要点 .员工离职时需将其负责的工作事项向企业做一交接，对此，员工所在的工作部门应认真处理。要求一方面企业在办理员工入职手续时即应要求提供并核实清楚员工的相关证件材料，以备追查员工线索；另一方面，在日常管理中应建立起相关工作制度与物品管理制度，对于办公物品的管理与使用实行可行的登记备案；第三，企业应掌握一定的技巧，分析员工的离职心理，找到员工离职的动机，若因企业