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第一章：国际私法概论 第一节国际私法的调整对象 一、国际民商事关系（涉外民商事关系，简称国际或涉外民事关系） （一）概念三要素 1民事关系的主体一方是外国的自然人、法人、无国籍人或国家。 2民事关系的客体是位于外国的物。 3产生、变更或消灭民事关系的事实发生在国外。 在法律关系的主体、客体和内容三要素中只要有一个因素和外国有联系即为涉外民事关系。 （二）以具体案例分析三要素说是否科学 二、法律冲突及其产生的原因 （一）法律冲突的类型 积极冲突与消极冲突 （二）国际私法中法律冲突的概念 1法律冲突（conflictoflaws）是指由于各国法律规定的不同所产生的法律适用上的冲突。 2法律适用上的冲突实质上是外国法律的域外效力（域内效力）与内国法律的域内效力（域外效力）之间的冲突。 （三）法律冲突产生的原因和条件 1涉外民事关系的大量出现。 2各国法律对同一问题的规定不同。 3主权国家赋予外国人在内国平等的民事权利地位并在一定条件下承认外国法的域外效力。 三、解决法律冲突的两种方式：冲突法方法、实体法方法及两者比较 （一）冲突法途径。通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。 （二）实体法途径。通过国际条约制定统一实体规范直接适用于有关民事关系，从而消除法律冲突。 第二节国际私法的范围和体系 一、国际私法的范围 国际私法的范围有两种含义： 调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整。 国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成。 （一）在国际私法范围上的不同主张 1、英美普通法系国家 涉外民事案件的管辖权问题 法律冲突问题 外国法院判决的承认和执行问题 2、大陆法系国家 法国：国籍和外国人民事法律地位问题（权利主体）、法律冲突问题（权利的行使）、管辖权冲突问题（权利的承认） 德国：法律冲突问题 3、日本 法律冲突问题 外国人民事法律地位问题 国籍问题（仅限于国籍冲突） 涉外诉讼程序问题 后三个问题是否属于国际私法的范围在日本仍存在着争议。 4、中国 （1）法律冲突。 （2）法律冲突、管辖权、外国法院判决的承认和执行。 （3）法律冲突；外国人民事法律地位、国籍与住所；国际民事诉讼程序（管辖权；域外送达、取证；裁决、判决的承认与执行。） （4）外国人民事法律地位、法律冲突、国际民事诉讼程序。（外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范） （5）除上述（4）以外，还包括国内立法中专门适用于涉外民事关系的实体规范。 （二）有关国际私法范围争议的焦点： 1、外国人民事法律地位规范是规定在内国的外国的自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的规范。 2、冲突规范是指明某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。是国际私法特有的规范。又被称为“国际私法规则”。 3、统一实体规范是指国际条约和国际惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范。 （三）关于国际私法范围问题的总结性观点 二、国际私法体系 （一）从内容上划分的立法体系 （二）从形式上划分的立法体系 第三节国际私法的渊源 一、国内法渊源 （一）国内立法 1、最早的表现形式，最主要的渊源。 2、国内立法的表现方式 散见式 专编、专章式 法典式 3、几个标志性的立法： 最早的法典式立法：1896年的德国民法施行法； （二）国内判例 1、国内判例是司法文书，不具有成文法的效力，所谓判例法是指一些有代表性的、权威的判决，经过汇集和整理，对以后案件的审理具有法律上的效力。 2、表现形式是学术机构整理的判例汇编。例如：美国的冲突法重述，英国的法律冲突法。 3、作为渊源的原因：英美法系国家在冲突法上全部都是判例法；判例法可以补充立法之不足。 4、中国不承认判例渊源。但是司法解释是中国国际私法的渊源 二、国际法渊源 （一）国际条约 国际私法中的三类条约： 1、冲突法条约，海牙国际私法会议制定了30多个冲突法条约，中国没有参加。 2、统一实体法条约，主要是商事条约，中国参加的很多，国际私法主要研究其适用问题。 3、关于程序的条约：1965年的送达公约；1970年的取证公约；1958年的承认和执行仲裁裁决的公约。中国均是成员国。 条约的适用： 1、条约的适用有两种方式：吸纳（直接）和转化（间接）。 2、中国宪法没有规定条约的适用问题，所以不能得出结论，凡是中国参加的条约都直接适用。 3、依照民法通则的规定（第142条），中国缔结或参加的民商事条约在中国可以直接适用，并且优先适用。 例如，1980年联合国国际货物销售合同公约在中国可以直接适用。 4、WTO协议在中国不能直接适用，而是转化为国内法适用。 中国没有参加的民商事条约，在中国可否直接适用？ 问题：当事人选择适用的是一个中国未参加的国际条约，例如1924年的海牙规则，可否适用？ （二）国际惯例 国际惯例是在国际交往中，经过反复实践逐步形成的具有确定内容的我世人所共知的行为规则。 强制性惯例任意性惯例 国际惯例适用的条件： 1、中国法律没有规定； 2、参加的国际条约未规定； 3、任意性惯例需有当事人的选择； 4、其适用不得违背我国的社会公共利益。 国际惯例是补缺适用。 三、学说、一般法律原则是否属于国际私法的渊源问题 一、国际私法学说是否是国际私法的渊源？ 学说在早期是渊源，但19世纪之后主要是指导作用。 二、一般法律原则是否是国际私法的渊源？ 中国承认在缺乏规则的情况下，一般法律原则可以做国际私法的渊源。 第四节国际私法的基本原则 一、国家主权独立原则 二、平等互利原则 三、保护弱者原则 四、维护和促进国际民商交往发展的原则 第五节、国际私法与邻近部门法的关系 一、国际私法的名称（“一门从书名页就有争论的法律学科”德卡恩） 1、法则区别说（theoryofstatutes） 2、冲突法/法律冲突法（conflictoflaws） 3、私国际法（privateinternationallaw） 4、国际私法（internationalprivatelaw） 5、涉外私法（foreignprivatelaw） 外国法适用论（applicationofforeignlaw 二、国际私法的性质 （一）国际私法是国内法还是国际法的问题。 关于国际私法性质的不同看法 国际法论（国际法学派） 国内法论（国内法学派） 二元论或综合论 主张国际私法是国际法的理由： （1）国际私法产生于国际社会。 （2）国际私法所调整的社会关系已超出一国范围而具有国际性。 （3）国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源。 （4）许多国际私法的原则和制度与国际公法是一致的。 主张国际私法是国内法的理由： （1）国际私法调整的对象是民事关系，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。 （2）国际私法的渊源主要是国内立法和国内判例。 （3）国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决。 （3）国际私法是程序法还是实体法？ 三、国际私法的定义 1、外国学者对国际私法所下的定义 国际私法是处理涉外民事案件、解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。（戚希尔戴西） 冲突法是一国私法中处理含有涉外因素案件的那部分法律。（莫里斯） 国际私法是在国际社会的各种关系中，只适用于私人的规则的总称。法国 2、中国学者的定义 在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民事关系，解决应当适用哪国法律的法律。（李浩培） 国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。（统编教材） 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（韩德培主编） 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。（李双元）四、国际私法与邻近部门法的关系 （1）国际私法与国际公法 （2）国际私法与国内民法 （3）国际私法与区际私法 （4）国际私法与国际经济法作业讨论辅导：1、判断国际民商事法律关系的三要素标准是否存在缺陷？2、如何理解国际私法两种调整方法之间的关系？3、对国际私法范围的观点。4、国际公约和国际惯例在中国的适用。习题：一、选择题（一）单项选择题1国际私法主要解决的法律冲突是（ ）A区际法律冲突 B时际法律冲突 C人际法律冲突 D不同国家之间的法律冲突 2国际私法中最古老的调整方法是（ ）A统一实体规范调整 B冲突规范调整 C直接调整 D直接适用的法律调整 3国际私法的间接调整方法，是通过借助（ ）来实现的 A国际统一实体规范 B冲突规范 C国际民事诉讼规范 D国际商事仲裁规范 4在国际私法范围问题上，主张国际私法为冲突法的国家主要是（ ）A欧洲大陆法系B德日法系C拉美国家D英美普通法系5我国法院审理涉外民事案件时，如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理民事案件没有相应的规定时，法院可以（ ）A驳回起诉 B适用与案件相关的外国法律C适用国际惯例 D以权威学者的学说为依据6国际私法最早最主要的法律渊源是（ ）A国内立法 B国际惯例 C国际公约 D国内判例 （二）多项选择题1指出下列社会关系哪些属国际私法调整（ ）A合同关系 B继承关系 C税收关系 D婚姻关系 2如果下列诉讼案件在我国法院审理，其中构成涉外民事法律关系的有（ ）A我国两卡车在俄罗斯相撞而产生的赔偿责任关系 B中国公民和韩国公民之间的婚姻关系 C中国公民和日本公民之间关于位于东京的不动产继承关系 D发生在泰国的犯罪行为，其结果在我国产生，从而引起的对犯罪嫌疑人的刑事责任的追究 3国际私法的范围可包括下列规范（ ）A冲突规范 B外国人民事法律地位规范 C统一实体规范 D国际民事诉讼程序规范 4统一实体规范是指在（ ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。A国内立法 B国内判例 C国际条约 D国际惯例5国际私法的渊源有：（ ）A国际条约B国际惯例C国内立法D国内判例6有关国际惯例的正确说法是（ ）A在实践中反复适用，有确定的内容B是任意性规范而非强制性规范C具有强制性D在当事人选择适用的情况下对当事人具有强制性二、判断题1对同一涉外民事关系，与该涉外民事案件关系相关的国家法律规定完全相同，这种情况下也会产生法律冲突。（ ）2德国、日本国际私法学者认为国际私法规范仅仅包括冲突规范，英美法系国家的国际私法学者认为国际私法不仅要解决涉外民事关系中的法律冲突问题，而且要解决涉外民事案件的司法管辖权问题和对外国法院判决的承认与执行问题。（ ）3一国关于外国人民事法律地位的规范虽然属于实体法的范围，但由于它是涉及民事关系发生法律冲突的前提，故应属于国际私法的重要内容之一。（ ）4国际私法的一个重要目的，就是对于同一案件无论在哪个国家的法院提出诉讼，都会适用相同的法律并得出相同的判决结果，从而避免“挑选法院”的产生。（ ）三、应用题1试述法律冲突及其产生的原因。2什么是国际民事法律冲突？其解决的途径有哪些？3试述国际私法的概念与范围。4结合个人的学习谈谈对于国际私法学的认识。第二章：冲突法的理论发展史第一节国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus1314-1357） 3、内容 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。4、意义 5、缺陷 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。 （二）法国的法则区别说 1、杜摩兰（CharlesDumoulin1500-1566） 代表作：巴黎习惯法评述 主要贡献：提出了“意思自治”原则 契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。 夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。 2、达让特莱（DArgentre1519-1590） 代表作：布列塔尼习惯法释义 观点：强调法律严格的属地性。 一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。 二者的结合构成了法国法则区别说的内容，杜摩兰创立了意思自治原则，达让特莱的理念是：法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法只是一种例外。 （三）国际礼让说 1、代表人物保罗.伏特父子、尤利克.胡伯（1636-1694） 2、内容胡伯三原则（见39页） 3、意义 （1）提出了“国际礼让”的观念。 （2）在国家主权和国家利益的基础上考虑适用外国法的问题。 胡伯的观点： 1、每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外无效； 2、凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民； 3、主权国家对另一个国家已在国内实施的法律，出于礼让，可以在内国承认其效力。 代表人物 斯托雷（JosephStory1779-1845）英、美国际私法学的奠基人。 代表作：冲突法评论 观点： 继承了荷兰学派的国际礼让说，认为“国际礼让”是国内法的规定而不是习惯国际法强加给国家的一种义务。 意义：抛弃了传统的法则区别说的三分法，通过大量的判例分析，总结出各种不同的民事关系，并根据民事关系的性质确定应适用的法律。对以后的国际私法学者影响很大。 （四）法律关系本座说 1、代表人物萨维尼（Savigny1779-1861） 2、代表作：现代罗马法体系 3、意义 （1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。 （2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。 4、内容 （1）、每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律； （2）、人住所 物物的所在地 债两个：合同缔结地和履行地 继承住所地 程序法院地 5、“法律关系”与“法律”之间是“自由投归”。 比尔理论传统国际私法中一个不可忽略的学说 （五）既得权说 1、代表人物戴西（Dicey1835-1922） 2、代表作：法律冲突论 3、核心内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。 4、意义:既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。 （六）本地法说（theDoctrineofLocalLaw） 1、代表人物库克（Cook1873-1943） 2、代表作冲突法的逻辑与法律基础1942 3、内容 （1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。 （2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 4、意义 批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。 5、缺陷 （1）该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要的。实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。 （2）该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。只能说是一种适用外国法的方法。 （七）结果选择说（ResultSelectingPrinciples） 1、代表作：法律选择问题评论1933 法律选择程序1965 2、内容 （1）以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以达到结果的公正。 （2）区分“真实冲突”（一个以上州存在利益）与“虚假冲突”（一个州存在利益），并对此提出了解决方法。 a涉外民商事法律关系两个或多个国家的法律 b承认外国法的域外效力（平等地对待内外国法） c法律冲突（虚假冲突） d利益或结果冲突（真实冲突） e法律选择方法（规则） f准据法（适用的实体法） 3、意义 （1）揭示了法律冲突实质上存在真实冲突与虚假冲突，使人们能够辨别虚假冲突。 （2）追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。 4、缺陷 （1）何谓结果公正？没有统一的标准。 （2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。 （八）政府利益分析说（theDoctrineofGovernmentalInterestsAnalysis） 1、代表作冲突法论文选集1663 2、内容 （1）法院在面临适用不同法律时，应当考查各州（国家）法律所体现出的政策，查明相关州从实施这些政策中所能得到的利益； （2）如果法院发现某州有利益，而其他州没有利益，那么这里体现出的法律冲突只是“虚假冲突”，因而只适用对该案有利益的州的法律； （3）如果法院发现两个州都有利益，存在“真实冲突”，需要重新进行分析，查明哪个利益更重要； （4）如果发现利益冲突无法避免，适用法院地法； （5）在法院国无利益，而其他州有不可避免的利益冲突，适用法院地法。 3、意义 该说揭示了法律冲突实质上是国家之间的利益冲突，通过分析法律背后的利益和政策决定应适用的法律已被美国部分司法判例所接受。 4、缺陷 全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造成对国际私法的全面否定。 （九）里斯与第二次冲突法重述 1、主持编篡冲突法重述（第二次）共423条 以“最密切联系说”取代“既得权说”作为理论基础。 2、内容 冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。 确定最密切联系原则应考虑的因素 a州际和国际的交往； b法院地的有关政策； c其他利益州的政策及利益； d正当期望的保护； e特别法律所含的基本政策； f结果的确定性、可预见性和同一性； g法律易于确定和适用。 第二节国际私法立法史 一、国际私法的国内立法史 二、国际私法的国际立法史 （一）国际私法的统一化 冲突法、管辖权、判决与仲裁裁决的承认与执行、实体私法 （二）国际私法统一化在立法上的表现 （三）实现国际私法统一化的国际组织及其成就 A、联合国 1、联合国直属机构 联合国国际法委员会 联合国国际贸易法委员会 2、联合国专门机构 国际劳工组织、世界知识产权组织 国际民航组织、国际海事组织 B、国际统一私法学会 从事可以实现统一领域的实体法规则的起草。如买卖、运输、仲裁、民事责任等领域。 C、海牙国际私法会议 最有成效的、影响最大的组织。从事法律冲突和管辖权冲突规则的起草。 D、美洲国家组织 E、欧洲共同体与欧洲理事会 F、国际商会 G、国际法学会 第三节我国国际私法的历史 一、我国国际私法立法史 二、我国国际私法学说史作业讨论辅导：1、思考国际私法理论发展的内在联系。2、法则区别说和法律关系本座说的区别。3、最密切联系原则对法律关系本座说有那些发展。4、考察我国国际私法的发展。习题：一、选择题（一）单项选择题1下面哪一学说的出现，标志着国际私法学的诞生。( )A法国的法则区别说B意大利的法则区别说C荷兰的国际礼让说D既得权说2法则区别说是（ ）提出来的。A巴托鲁斯B杜摩兰C戴西D库克3国际私法中的“公共秩序”概念最早在“法则区别说”中已有萌芽，而当时对这种被拒绝适用的外法域法律一般称为（ ）A公共政策B公安制度C“令人厌恶的法则”D善良风俗4萨维尼的国际私法理论主要体现在他于1849年出版的( )A论债权B论冲突法C现代罗马法体系第一卷D现代罗马法体系第八卷5在国际私法中，将公共秩序作为基本原则的学说是（ ）A巴托鲁斯的“法则区别说” B萨维尼的“法律关系本座说”C孟西尼的“国籍主义”原则D杜摩林的“意思自治”原则6对英国国际私法作出最大贡献，并且提出既得权说的英国著名学者为 （ ）A戴西B切西尔C萨维尼D柯里7“结果选择说”是由哪一位学者提出的（ ）A美国的卡弗斯 B美国的库克 C英国的莫里斯 D德国的萨维尼8进行法律选择时，必须了解和分析法律背后的政策与精神，倡导此种做法的学说是( )A结果选择说B国际礼让说C政府利益分析说D本地法说9主持编篡以“最密切联系原则”为理论基础的美国第二次冲突法重述的学者是（ ）A斯托雷 B比尔 C里斯 D富德10旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织是（ ）。A联合国国际法委员会B海牙国际私法会议C联合国国际贸易法委员会D国际统一私法协会（二）多项选择题1下列有关萨维尼的法律关系本座说，表述正确的有（ ）A萨维尼从普遍主义国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身性质的固有的“本座”所在地方的法律B萨维尼从特殊主义国家主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身性质的固有的“本座”所在地方的法律C萨维尼认为物权的本座法必定是物之所在地法D萨维尼主张，婚姻的本座法应是作为一家之长的夫之住所地法2以下哪些方面可以代表当前国际私法立法趋势的发展（ ）A最密切联系原则被广泛运用B增加连结点的数量C选择性冲突规范普遍采用D保护弱者利益原则的运用E对冲突规范予以软化处理F形式要件与实质要件分离而适用不同法律适用规则二、判断题1美国的卡弗斯提出的“规则选择方式”又可称为“结果选择方法”。（ ）三、应用题1请从内容方面，评析法则区别说与法律关系本座说。2简述国际礼让说。3简述既得权说在国际私法上的影响。第三章：国际私法的主体国际私法研究主体的特殊角度 第一节、外国人民事法律地位 外国人民事法律地位是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态。是外国人在内国从事民事活动的前提。 一、国民待遇制度 （一）概述（NationalTreatment） 国民待遇是指给予外国人和本国人大体相同的民事待遇，即在同等条件下外国人和本国人享有的权利和承担的义务相同。 法国民法典第11条：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。” （二）特点 1、国民待遇是一种互惠的待遇。这种互惠并非一定要在条约和法律中作出规定。 2、国民待遇制度适用范围逐渐扩大。从自然人到法人 3、在国民待遇制度中，内国人与外国人的权利并非完全相同。 4、对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法。 5、从法律渊源上讲，国民待遇可以是条约条款或国内法条款。 （三）中国的国民待遇制度 1、现状 在民事权利方面给予国民待遇，但在商事领域不给予国民待遇。 参加WTO之后，对投资领域方面法律法规的修改。 2、缺陷 （1）超国民待遇 （2）次国民待遇 二、最惠国待遇制度 （一）概念 1、最惠国待遇（Most-favouredNationTreatment）是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。 “施惠国给予受惠国或与其有确定关系的人或物的待遇。”（国际法委员会） 2、类型： 有条件的最惠国待遇 无条件的最惠国待遇（普遍采用） （二）特点（与国民待遇比较） 1、规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础，但国民待遇既可规定在条约中也可规定在国内立法中。 2、目的不同。最惠国待遇使一国境内的外国人处于平等地位，国民待遇使外国人与内国人民事地位相等。 3、待遇标准不同。最惠国待遇以第三国的待遇为标准，国民待遇以本国国民的待遇为标准。 4、自动享有，不需要公示或履行任何手续。 5、通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享有的待遇来加以体现。 6、该制度的适用范围主要有：p123 （三）例外（一般情况下） 1、一国给予邻国的特权与优惠。 2、边境贸易和运输方面的优惠。 3、有特殊关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。 4、经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。 在具体条约中还会有特别的例外。例如，WTO中的例外。 （四）中国的最惠国待遇 从单边到多边： 入世前，双边的最惠国待遇制度。投资保护协定中的制度。 入世后，除双边的以外，多边的最惠国待遇制度。 1、多边性 2、广泛性 3、主动性 4、制度化 三、优惠待遇 优惠待遇（PreferentialTreatment）是指一国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。 范围限制在具体事项上。 通过国内立法或国际条约直接给予外国人 普遍优惠待遇（普惠制）是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。 第二节自然人 一、自然人（NaturalPerson）的国籍 国籍是指一个人作为某一国家的公民或国民而隶属于该国的一种法律上的身份。 国籍本身属于公法研究的范畴，国际私法主要研究国籍的冲突问题。 1、确定涉外因素。国籍是确定一个民事关系是否构成涉外民事关系的先决条件。因为区别一个人是否为外国人的标志是国籍。 2、系属的需要。国际私法中的许多涉外民事关系是由当事人的本国法来调整的，本国法就是当事人的国籍所属国法。 3、行使管辖权的需要。国籍是国家对某些涉外民事案件行使管辖权的依据。也是各国国民在国际交往中受本国司法保护的依据。 二、自然人的住所（Domicile）： 住所的种类： 1、原始住所：出生时的住所。 2、选择住所：因自主选择而取得的住所。 3、法定住所：依法律规定而取得的住所。 三、自然人国籍、住所冲突产生的原因及其解决（国际、国内） （一）国籍的冲突 1、表现形式 （1）国籍的积极冲突 一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍或多重国籍。 （2）国籍的消极冲突 一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍。 2、产生原因 （1）生来冲突一个人一出生就具有双重国籍或无国籍。 血统原则与出生地原则的冲突 日本夫妇在美国生一子女。双重国籍 美国夫妇在日本生一子女，且定居在日本不曾在美国领土内居住。无国籍 （2）传来冲突因亲属关系或归化原因而引起的国籍冲突。 3、国籍冲突的解决 （1）、国籍积极冲突的解决 一个人同时具有内国国籍和外国国籍，按照内国国籍优先的原则，以内国法作为当事人的本国法。 当事人所具有的国籍均为外国国籍时，如何确定本国法。 以最后取得的国籍为优先。 以当事人住所或惯常居所所在地国籍为优先 以与当事人有最密切联系国家的国籍为优先。（实际国籍） （2）、国籍消极冲突的解决 以当事人住所所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。 中国的规定 解释181、182条 1、中国不承认中国人具有双重国籍。因此，对我国法院来说，不存在中国公民国籍冲突的法律适用问题。 2、对外国人国籍的积极冲突，适用住所地法或最密切联系原则。 3、对无国籍人的消极冲突，依住所。 居住国（定居国） 住所地（仅仅在此条款中指的是：经常居住地） （二）住所的冲突 1、住所的积极冲突:指一个人同时具有两个或两个以上的住所。 2、住所的消极冲突:一个人无任何法律意义上的住所。 3、住所冲突的解决 （1）、住所积极冲突的解决 一个人同时具有内国住所和外国住所时，以内国住所为优先。 一个人在两个外国有住所。 以最后取得的住所为优先。 以与当事人有最密切联系的住所为优先。 （2）、住所消极冲突的解决 以居所代替住所，如无居所，以当事人现在所在地作为住所地。 中国的规定： 民法通则第15条： “公民以其户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” 民法通则解释第183条： “当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。” 说明： 1、积极冲突有几个住所的，适用最密切联系原则。 实践中，如果当事人其中一个住所在中国境内，根据法院地法决定住所的原则，我国法院一般实行法院地法优先的做法，以其在中国境内的住所为住所。 如果当事人具有的住所都是外国住所，依最密切联系原则来确定。 2、消极冲突住所不明，不能确定，依经常居住地为住所。 3、经常居住地惯常居所地，但此表述不规范。 第三节、法人 一、法人（legalperson）国籍的确定 （一）为什么要确定法人的国籍： 投资人 登记注册地 机构所在地 营业地 如果以上四个因素都在中国，A公司是中国公司。但如果四个因素分别和不同的国家有联系，那么，A公司属于哪国公司呢？A公司的国籍如何确定？ （二）如何确定法人的国籍 1、法人成立地说（登记地说、设立地说） 理由：法人只有经过成立地国家的批准才能成为法律上的主体。 优点：。标志明确，容易辨认；有利于对法人国籍的变更和撤销等问题的监督管理 弊端：为当事人规避法律提供了便利；隐蔽公司的实际控制人。（“公司面纱”） 2、法人住所地说 理由：法人的住所通常是指法人的机构所在地或营业中心所在地。是法人实际行为的发生地。 弊端：何为法人的住所，国际上不统一；虚设住所规避法律。 3、法人设立人国籍说（资本控制说、实际控制说） 理由：法人由设立人建立，法人的权利实际上是由组成法人的自然人所拥有。 弊端：控制法人的股东经常变动；股东国籍不同，以哪一个股东的国籍确定法人的国籍；股份公司确定起来更难。 4、准据法说：法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。 5、复合标准说：将法人的住所与法人的登记注册地结合起来确定法人的国籍。 二、法人住所的确定标准 （一）研究法人住所冲突的原因：许多国家以法人的住所地法为属人法。 （二）确定原则： 1、主事务所/管理中心所在地说：管理中心是法人的首脑机构，决定法人的大政方针。但可能出现规避法律。法人在内国经营，但机构在境外。 2、营业中心所在地说：法人的住所应是法人实际从事经营活动的所在地。法人的营业地比较稳定，不会因法人规避法律而经常变动。 3、法人住所依章程之规定说：法人在登记时，通常在其章程中明确指明其住所。 （三）法人住所的冲突： 例如，一个主事务所在日本的法人在埃及设立营业中心开展活动。 日本：以主事务所所在地为法人的住所， 埃及：以营业中心所在地为法人的住所， 结论：日本和埃及都认为该法人在自己国家境内有住所。产生住所冲突。 法人住所冲突的解决：一般依“内国标准” 1、任何法人，只要依内国标准在内国有住所，内国便只确定其在内国的住所，而对在外国依外国法而取得的住所不予确认； 2、法人在内国无住所，在两个以上外国有住所时，内国仍然依照自己的标准来判定该法人的住所在哪个国家。 上述例子：同时在日本和埃及都有住所的法人，我国依“办事机构”这一标准，认定其住所在日本。 三、我国关于法人国籍、住所、营业所确定的立法规定 四、外国法人的认许制度 外国法人要在内国进行民事活动，必须得到内国的认可。 外国法人的认可，是指内国在法律上承认外国法人的主体资格，并允许其在内国许可的范围内进行民事活动。 （一）对外国法人主体资格的认可 内国依一定的方式承认外国法人在内国具有民事主体资格。 1、这种认可是对已存在的外国法人的法律人格的确认，而不是重新赋予外国法人以法律人格。 2、内国对外国法人主体资格进行认可时，首先，应审查外国法人是否存在（依法人的属人法），其次，在查明之后，再依内国法律或条约决定是否允许外国法人在内国进行民事活动。 （二）认可方式： 1、特别认许制：内国采取特别批准程序对外国法人在内国的民事主体资格予以认定； 2、一般认许制：在外国有效成立的法人，只需在内国办理必要的登记手续，即可在内国取得民事主体资格。 3、相互认许制：依条约认可。 4、分别认可制：即内国针对不同限制的外国法人，分别采用不同的认可方式。如对外国商业性法人采用一般认可方式，对外国非商业性法人采用特别认可方式。 例如：日本民法典的36条（2）规定：“经批准的外国法人，享有在日本的同类法人的私权，但外国法人不能享有的权利以及法律或条约中有特别规定的，不在此限。” 第四节国家 外国国家在国际民事诉讼中的司法豁免权的问题。 一、国家作为国际私法主体的特殊性 1、国家具有主权者身份，决定其参加国际民商事活动的场合和范围十分有限。 2、国家参加国际民商事活动是以国家名义并由其授权的机关或负责人进行的。 3、以国库财产作为后盾，承担无限责任 4、国家在国际民事诉讼关系中享有国家及其财产豁免权 二、国家及其财产豁免权的理论与实践 是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国法院扣押或用于强制执行。 内容：司法管辖的豁免、诉讼程序的豁免、强制执行的豁免。 1、司法管辖的豁免 未经一国同意，法院不得受理以外国国家为被告或者以该外国家财产为诉讼标的的案件。 2、诉讼程序的豁免 未经一国同意，即使外国国家放弃管辖豁免，法院也不得对该外国国家及财产采取诉讼程序上的强制措施。 3、强制执行的豁免 即使国家放弃上述两项豁免，法院也不得根据判决对该国财产实行强制执行。 1、国家及其财产豁免权是由主权原则引申出来的。“平等者之间无管辖权” 2、国家及其财产豁免权是由西方国家的判例法形成的。 3、国家及其财产豁免权原则在西方国家权威学者的著作中得到承认。已成为公认的国际法原则。 争议焦点：对国家及其财产豁免权是否加以限制。 绝对豁免论与限制豁免论 1、绝对豁免论 国家无论从事何种行为均享有豁免权。 2、限制豁免论（职能豁免） 内容：主张把国家行为区分为主权行为与非主权行为，主权行为（公法行为）享有豁免权，非主权行为（私法行为）不享有豁免权。 区分主权行为与非主权行为的标准： （1）性质标准。（2）目的标准。（公共目的）（3）混合标准 限制豁免 产生与发展： 萌芽时期：20世纪50年代美国态度的改变。“泰特公函” 立法时期：20世纪70年代，西方国家的豁。豁免法。美国、英国、日本的“豁免法”；欧共体的“豁免公约”。 条约时期：20世纪未、21世纪初联合国的“豁免公约”。 表明：职能豁免在国际社会的被认可。 美国 三个发展阶段： 1、1812年“交易号案”1952年“泰特公函”绝对豁免时期。 2、1952年1976年外国主权豁免法：国务院与法院共同决定豁免的双轨制时期。 3、1976年至今：限制豁免时期。由法院独立解决主权豁免问题。 泰特公函列举的实行限制豁免的理由： 1、实行垄断贸易的国家越来越刻板地主张绝对豁免。 2、美国政府本身在美国法院不享有有关合同和侵权诉讼的豁免，而且美国不要求外国法院给予美国商船豁免。 3、外国政府大量从事经济活动，有必要形成一种使与外国政府做生意的个人能够诉诸法院已决定其权利的制度。 1976年外国主权豁免法 1、主体 （1）外国国家及其政治分支。 （2）外国国家机构或者媒介。任何外国公司或团体，只要其所有权权益50%以上为国家所有，应视为国家机构或者媒介。 2、外国主权豁免的一般例外 （1）放弃豁免。 （2）从事与美国有关的商业活动。认定是否商业活动以交易或行为的性质为标准。 （3）违反国际法取得的财产。在美国境内且与商业活动有关，或属于外国在美国从事商业活动的机构所有，或属于该机构的经营者所有。 （4）由于继承或遗赠取得的在美国的财产权利，或位于美国的不动产权利。 （5）与商务活动无关的侵权行为。在美国境内造成损失。不包括诬告、诽谤、契约权利引起的任何权利要求。 国家主动放弃豁免的方式： 在争议发生之前： （1）在合同订立时放弃。发行债券、贷款。 （2）在缔结条约时放弃。如油污损害公约 （3）明确规定某些实体不代表国家。国营企业 （4）根据对等原则不承认外国国家的豁免权。如前苏联 在争议发生之后： （1）明确放弃自己的管辖豁免。 （2）国家出庭应诉并未提起管辖权抗辩。 （3）国家主动到外国法庭提起诉讼。 三、中国关于国家及其财产豁免的理论与实践 1、理论上坚持豁免是一项国际法原则。 2、分情况区别对待： 国有企业经营的国家财产不享有豁免。 国家财产享有豁免。 国家领导人、外交代表等享有豁免。 3、积极参与豁免公约的制定，准备参加公约。 2003年8月4日：齐齐哈尔的“芥子气”中毒事件，受害人43人，李贵诊死亡。李贵诊死亡后，其亲属委托日本律师在日本东京法院提起诉讼。 本案的诉讼主体？ 本案是否可以在中国法院起诉？ 李贵诊的亲属为什么在日本法院诉讼？ 本案应适用何国法律？作业讨论辅导：1、