论意思表示与法律行为.doc

意思表示与法律行为的关系，一直得不到统一的认识，无论是在理论法学界还是在立法学界，都存在一定的认识分歧，且这种分歧并没有随着岁月的推移而逐渐被淡化，相反仍是学者们热衷于研究与讨论的主题。客观上也反映了意思表示与法律行为这两大概念的魅力与价值。 一、 意思表示 （一） 意思表示的概念 是 意思表示作为一个法律术语， 18 世纪德国学者沃尔夫在 （ 自然法论 jusnature）一书中最早提出并阐述其概念。后来这一概念为德国民法典及其继受者所普遍接受。虽然是一个普遍接受的概念，但学者对意思表示的认识却不尽相同。 德国当代学者卡尔拉伦茨认为“意思表示是指表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思某项特定的法律后果应该发生效力。”台湾学者王泽鉴认为“意思表示是指将企图发生一定私法上的效果的意思表示于外部的 行为。” 我国大陆学者梁慧星和王利明也采同样的观点。虽然学者言辞表达不尽相同，但基本内容是一致的。即表意人将自己内心形成的意在设定、变更或消灭私法权利义务的意志通过可被认知的方式表达于外，以便其内心的意愿变为现实。作为行为人实现私法自治的工具，意思表示是表意人将内心自由形成的意思表达于外部以发生私法上的效果的行为。可见： 1、意思表示是人的行为，是能引起权利义务的产生、变更或消灭的法律事实的一种，是权利义务与主体相结合的媒介，是当事人形成法律关系的主要途径。 德卡尔拉伦茨.德国民法通论（下册）王晓晔译M.北京：法律出版社，2003.451. 王泽鉴.民法通则（增订版）M. 北京：中国政法大学出版社，2003.35. 2、意思表示需将内心自由形成的意思表达于外部，以便当事人和社会知晓。因此，意思表示由内心意志和表示行为两个基本的要素构成。从社会意义上说，没有无意思的表示，也没有无表示的意思，二者缺一不可。 3、意思表示旨在发生私法上的效果。法律行为的功能在于实现私法自治，意思表示所表示的意思是体现为民法效果的意思，不具有私法效果意思的宣示不是意思表示。因而，意思表示所涉及的意思仅是私法效果意思。 （二）意思表示的构成要素 意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素，它与法律行为的成立要件有相同的意义。关于意思表示的构成要素问题，虽然各国民法典都未就此作出规定，纯属学术理论问题，但此理论问题对实践上认定意思表示是否成立及已成立的意思表示与表意人的真意是否一致，具有重要指导意义，因此对这一问题有研究的必要。 意思表示概念意味着，法律交易参与人或交易人欲设立一定法律关系的主观想法的外在表达或宣示。自然地，它就应有两个最基本的要素，即意思本身和意思的表达，其中前者是实质要素，因为没有意思，也就没有所谓意思的表示。我国有的民法学者从意思表示的概念的角度研究意思表示的构成：意思表示是把旨在产生一定效果的内心意思发表出来的行为，这说明（1）意思表示是某种行为；（2）该行为发表了（旨在产生一定效果的）内心意思；（3）意思表示主要由（内心）意思表示行为构成。通过对意思表示形成过程的分析，也就可以确定意思表示的动态构成要素。意思与表示行为并非天然一体密不可分，可以说意思与表示相互区分恰恰是法律对待此问题的独特技术和选择。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。 1目的意思 目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素。它是意思表示成立不可缺少的要素，是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示或民事法律行为。依此，遗产分配份额规定不明确的遗嘱文件、交易标的物约定不完整的合同文件等均不构成法律行为中的意思表示，此类遗嘱或合同应视为尚未成立。仅有法律行为外观而不具备内容要素的“合法表示行为”不仅无法实际履行，而且其设立法律关系的意图也不可能明确。从实践来看，不同意思表示行为之间的差别主要在于目的意思内容，而非效果意思或表示行为。 2效果意思 效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称效力意思。具备效果意思意味着行为人在从意思表示时意识到并且追求设立、变更或终止具体民事法律关系的后果，它反映了意思表示行为或法律行为区别于其他表示行为或民事约定的基本特征。在意思表示中，表意人在内心先有期望发生某种法律效果的意思，此项效果包括获得财产上、身份上或精神上的法律利益，如买受人期望获得财产所有权，出卖人期望获得价金，购票人期望欣赏音乐会，演出人期望获得报酬等。行为人的期望必须具有法律意义，才有效果意思，不具有设立法律关系意图的家庭协议、社交性约定、交易意向约定或者依国际商业惯例必须经确认书确认的商业协议不构成法律行为。效果意思是意思表示的基础，它促使意思表示的形成，最后实现民事法律行为的效果。 3表示行为 所谓表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，而无法取得法律效果。因此，仅处于内心意思状态的设权内容和法律关系意图不构成意思表示或法律行为；行为人内在意思与外在表示不一致，无法为外界客观理解的表意行为也不构成行为人所想象的法律行为。可见，表示行为是意思表示不可缺少的客观要件。按照多数学者的意见， （1） 它至少应包括以下两点：表示行为仅为有意志的自主行为，它必须是出于本人自主意识，故在无意识或精神错乱中的动作，不能认为表示行为。（2）表示行为的外部表现必须足以使外界客观识别。因此，未表现内在意思或者无法为外界客观理解的行为不属于表示行为，不成立行为人预想的意思表示。 表示行为除当事人间有特别约定外，应按照社会上一般表达方式或某一行业、某一地区习惯上的表达方式表达，否则难以推断其内心的目的意思，不发生表示行为的效力。例如我国民法通则第 56 条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”在理论上，它具体表现为以下几种形式：（1）明示，即直接以言语或文字将交易意思予以表达，从而使意思表示受领人直接从表示中获知意思内容。这种表示只需以普通的语言和文字清楚地完成意思表达即可；（2）默示，即含蓄或间接表达意思的方式，包括推断表示和沉默。推断表示是指可以从某些特定行为中推断出某种意思的表示，故又称推断行为或推断表示。在特定情境下与其它情况相联系，人们可以从一个行为中得出一个确定的意义或结论，从而明确其中的意思。例如租赁合同期限届满，承租人继续交付租金并被出租人接受，便可以推知其表示要延展租赁期间。沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为，通常以法律规定或者约定为限。如我国民法通则第 66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；合同法第 47 条第 2 款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；继承法第 25 条第 2 款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。 二、法律行为 （一）法律行为概念 法律行为是在民法和民法学中有重要地位的制度，它统辖着合同、遗嘱、婚姻法等法律制度中具体的设权行为规则，形成民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。 从意思表示和法律行为关系的角度，法律行为的概念主要有以下几类： 1、等同说。法律行为的集大成者萨维尼曾在现代罗马法体系一书中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。在他看来意思表示和法律行为是同义语。德国民法典采纳了他的观点，德国民法典“总则编”第三章“法律行为”跳跃式地混用这两个概念，说明法律行和与意思表示这两个概念的区别是微乎其微的。德国民法典立法理由书更是明确地指出：“法律行为是指私人旨在引起某种法律效果的意思表示，此种法律后果之所以得依法产生，皆因行为人希翼其发生。”这也充分证明了意思是法律行为的本质这一论点。 2、意思表示要素说。随着学者研究的深入以及社会需要，意思表示的统治地位逐渐地被法律行为所代替。意思表示虽然仍是法律行为的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的是法律行为而非意思表示。法律行为因此多用来作为当事人自由引起法律关系产生、变更和消灭的原因之一，而意思表示只是行为人内心意思的外在表现而 迪特尔梅迪库斯.德国民法总论 M.北京：法律出版社，2000，142-143.已。我国大陆学者对法律行为的界定指出：“法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的谌莘尚男形薄?3、是合法行为说。民法通则第 54 条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。因此有人将民事法律行为的概念归为合法行为。 法律行为概念源自德国，在翻译和继受的过程中，人们对法律行为概念的理解出现了很大偏差，造成了我国学者对法律行为内涵认识的诸多分歧。需要说明的有以下几点： 首先，法律行为必须以意思表示为其核心要素。意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。甚至在早期，德国学者根本不区分意思表示和法律行为，可见意思表示对于法律行为的重要性。简而言之，无意思表示则无法律行为。 其次，法律行为旨在发生私法上的效果。法律行为的本质为私法自治，基于保持法律行为概念的尊严和维护其私法自治理念，法律行为所引起的法律后果必须在私法上才有意义。凡是允许私法自治的领域才适用法律行为，因此，法律行为在民法中具体有物权行为，债权行为，婚姻行为和遗嘱行为。它有别于事实行为，事实行为是法律行为之外的依法律的规定或某种事实而非依当事人的意志而产生一定的法律后果，因此事实行为更多体现了立法者的意志而无私人意志的适用空间。 第三，合法性要件并不影响法律行为是否存在而只对法律行为的效力有影响。只要具备了意思表示要件，行为人内心追求的特定效果就有了实现的可能， 张俊浩.民法学原理（修订第三版上册）M .北京：中国政法大学出版社，219-220.法律行为也就具备了最基本的内容。至于这种法律效果是否发生效力则取决于法律对该意思表示的评价“法律行为有效，非由法律行为合法所致，而是直接源于行为人的违反强行规范而产生效力瑕疵时才有意义”。 综上所述，法律行为是以意思表示为要素，并依该意思而发生私法上效果的法律事实。 （二）法律行为的成立和生效 我国民法通则并不区分法律行为的成立和生效而统称为法律行为的有效，而传统民法理论认为法律行为的成立和有效并不相同。法律行为的成立是指法律对于一项法律行为之事实存在的确认，法律行为成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一项法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为；而法律行为的生效则是法律按照一定的标准与尺度对私人成立的法律行为进行评价后的肯定性结论。 在何种情况下法律行为成立呢一般情况下，意思表示是法律行为成立的唯一要件。从二者的概念可以看出，意思表示是表意人将内心自由形成的意思表达于外部以发生私法上的效果的行为；而法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示而发生私法上效果的法律事实。因此明确了意思表示之后，法律行为的内容便确定了，此时法律行为就已经确定地存在，意思表示本身便获得了独立的意义。 关于法律行为的生效要件，各国立法和学理均有一定差别，考察德国、法国和我国民法的有关规定，总结如下：法律行为的生效要件主要有，第一，当事人 朱庆育.意思表示与法律行为 J.比较法研究，20041具备相应的行为能力。第二，意思表示真实。第三，不违反法律的强行性规定和公序良俗。第四，标的确定和可能。第五，在特定情况下，应当符合法定形式。 三、意思表示与法律行为成立的关系 如前所述，法律行为的成立和生效是有区别的，法律行为的成立是指某一项法律行为是否已经存在，而法律行为的生效则是法律对当事人行为的肯定性评价。只有生效的法律行为才能得到法律的承认和保护，而法律行为的生效又是以法律行为的成立为基础的，因而，法律行为成立是当事人设立法律行为的第一步。而设立法律行为必须通过意思表示这一核心要素。可以说意思表示，法律行为成立，法律行为生效是一个符合逻辑的完整链条。意思表示是这个链条的最初起点，对法律行为的成立和生效有着重要的影响。但是，由于法律行为形态的多样性，意思表示在法律行为成立中的作用和地位是不同的。在有的法律行为中意思表示等同于法律行为，有的法律行为中意思表示仅是法律行为的构成要素之一。但是有一点是肯定的，即意思表示是法律行为的必备要素，并不存在所谓没有意思表示的法律行为。 （一）单方诺成法律行为 在单方诺成法律行为只需一项意思表示即可成立法律行为。此时，意思表示和法律行为的区分没有意义。即在单方诺成法律行为，意思表示与法律行为是等同的。也可以说，在单方诺成法律行为中，意思表示即法律行为。这一法律行为在我国现行法中的体现是合同法第 186 条。该条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得任意撤销。”因此只要当事人做出了以上的承诺就发生法律上的效力，而且承诺本身（意思表示）就是一个完整的受法律保护的法律行为，则无需对方或者第三方的同意。 （二） 双方或多方诺成法律行为 双方或者多方法律行为，是指必须由两个或多个意思表示才能成立法律行为。它和单方法律行为的最大区别在于，仅当事人一方的意思表示尚不足以发生当事人预期的法律后果，对方或者第三方的承认或同意是该法律行为发生的基本条件。其中最为典型的是“要约-承诺”理论。要约人向受要约人发出要约后对相对人并没有实质的拘束力，而对方当事人对要约人的要约完全承认（作出承诺）之后则双方成立合同法律关系，当事人完全可能依各自的意思实现预期的效果。此时，须双方或多方意思表示一致才构成法律行为。合同法第 14 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺， ” 要约人即受该意思表示约束。 合同法第 44 条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。另外，合同法第8 条第 2 款规定“依法成立的合同，受法律保护”。 （三） 要物行为 要物行为又称实践行为，是指除意思表示之外还要有物的交付才能成立的法律行为。民法理论称之为法律行为的事实构成问题。例如我国合同法上的保管合同，借用合同，借贷合同，定金合同均是典型的要物行为。 董安生认为，法律行为的本质不在于事实构成，而在于意思表示，要物行为或实践行为仅仅是法律行为中的某种特殊现象，从此类事实构成行为中不可能抽象出对一切法律行为均具有意义的基本要素，并且此种现象在很大程度上掩盖了法律行为的本质。而要物行为之所以存在，应该说很大程度上是因为历史道德的因素。例如，民间的借贷、借用，一般情况下是无偿的，而且具有互助的性质，而对方并无相应义务，故若达成协议就给借用人以法律约束，便与这些行为的基础不符。因此，将之定为要物法律行为，即只有交付才成立，不交付标的物不成立法律行为，从而免除了出借人仅仅因许诺而产生的义务，符合无偿且互助的道德基础。“但是从现代民法的实践来看，要物的法律行为本身具有湮灭当事人义务的作用。在双务合同中，如果将一方当事人交付标的物的行为纳入合同构成要件，该合同将形成单务合同，它仅能为另一方当事人创设义务；在单务赠与合同中也存在相同的情况。”基于以上原因，有学者建议：“财产性的契约均应诺成化，保留要物契约此种法制史上的残留物实无必要”。我国合同法第 186条的规定便体现了这种趋势。该条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。 根据以上分析，我国目前应将要物行为看作是法律行为的特殊情况，要物行为中的交付应该是特殊法律行为的成立要件而并非法律行为的特殊成立要件，而这种情况的产生多是基于立法的考量和道德因素的影响。 （四）要式行为 要式行为指意思表示须依一定形式或在意思表示之外尚须履行一定形式的法律行为。我国现行法中的法定形式包括书面形式、登记形式、公证形式等等。如前所述，法律行为是以发生私法上效果为目的的，当事人的意志是法律行为的核心要素。“法定形式的目的是为了达到法律政策的保护：首先，警告当事人避免仓促、草率决定；其次，有为证据或内容明确之目的，有助于确定法律行为是否成立及其内容；再次，确保法律关系的公开性；第四，促进一定的债权的流通性。”既然法定形式有如此重要的作用，那么法定形式是否应当成为法律行为之构成部分呢？ 朱庆育.意思表示与法律行为 J .比较法研究，20041 . 同上 王泽鉴.民法总则（增订版）M北京：中国政法大学出版社，2001304-305 现代民法理论认为：法律行为以不要式为原则，意思表示的方法完全由当事人自由决定，法律限定某些法律行为必须履行法定形式只是例外情形，而且是以一种事后保护性的方式。私法自治的要求是：意思表示一经作出，法律行为即已成立，如果不存在效力阻却因素，法律效力随之产生。在此意义上说，法定形式虽然能够影响某些法律行为的效力，但法律行为的效力并非法定形式所赋予，法定形式只是起到影响法律行为效力的作用，而不是法律行为的构成部分。因此，法律行为的形式要件是对法律行为的生效控制要件而非成立要件。 综上所述，只要是法律行为，就必须以意思表示为其必备要素。在单方诺成法律行为意思表示是该法律行为成立的唯一要素；在双方诺成法律行为，必须具备两个意思表示才能成立法律行为；要物行为只是法律行为的特殊情形，意思表示依然是该行为的核心；而要式行为中的特定形式只是为了实现法律政策的保护，是对法律行为的事后控制而不是法律行为的构成部分；因此，有意思表示才可能