论缔约过失责任 论文.doc

论缔约过失责任 1 论缔约过失责任论缔约过失责任 摘 要 自德国学者耶林提出缔约过失责任理论后 产生了极其深远的影响 许多民法学者对这 一理论作了完善和发展 大多数国家的立法和判例都采纳和借鉴了缔约过失责任制度 缔约过失责任 作为一种独立的请求权和债的发生原因 与不当得利 无因管理 侵权行为和合同共同构成债的体系 法律设定缔约过失责任旨在弥补违约责任和侵权责任调整范围以外的先合同义务的漏洞 我国合同法 中缔约过失责任制度已得到正式确立 这对于促成交易和维护交易安全具有重大的现实意义和实践意 义 本文首先从缔约过失责任的历史沿革进行了考察 比较世界各主要国家或地区相关理论和立法 摸索缔约过失责任的发展规律 其次又对缔约过失责任的概念进行分析 论述了其理论依据为诚实信 用原则 并对其构成要件进行了阐述和分析 对缔约过失责任与违约责任 侵权责任进行了比较分析 旨在从本质上准确把握缔约过失责任与违约责任 侵权责任的区别 然后又对缔约过失的赔偿范围 进行了分类研究 多角度 多方位理解和把握缔约过失责任 从而在实践中正确运用这一制度 在此 基础上 最后本文对我国缔约过失责任的立法现状进行反思 提出了进一步完善我国缔约过失责任的 立法设想和建议 即在合同法中应科学界定先合同义务 应明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范 畴 应恰当地界定缔约过失责任的赔偿范围等 关键词 缔约过失责任 诚实信用原则 损害赔偿 信赖利益 侵权责任 Discuss The Liabilities For Wrongs In Conclusion Of A Contract AbstractAbstract After Jhering the German scholar put forward the theories of liabilities for wrongs in conclusion of a contract it produced the very important and profound influence Many civil scholars made the theories more perfect and developed The majority of countries and regions in the world also adopted it As an independent claim and a reason for debt it makes up the system of obligation with officiousin termeddle unjust enrichment in flicted injuries and breach of contract together The aim of setting up the liabilities for wrongs in which can of a contract is to make up for the loopholes of the obligation in pre contract not be adjusted by liability for breach of contract and inflicted liability The system of liabilities for wrongs in conclusion of a contract has got the formality establishment in Laws of Contract of our country This has great realistic and practical meaning in promoting bargain and supporting the safety of trade First this essay investigates the history origin and compares the theories and the lawmaking in the main nations and regions in the world strives to grope for the developmental regulation Second this essay analyzes its concept discusses that its theoretical base is the principle of honest and reputation and explains its elements Then the essay also compares it to liability for breach of contract and liability for inflicted injuries The aim is to understand the essential differences between them Then 论缔约过失责任 2 the essay studies its Compensation scope analyzing the system from many angels which can make legislation carried out scientifically and correctly Finally the essay analyzes the lawmaking present of our country points out the flaws on the liabilities for wrongs in conclusion of a contract then for making the system in our country more perfect puts forward some suggests first the concept of pre contract obligations should be defined scientifically and clearly in the Law of Contract second the negligence should be brought into the subjective category of the liabilities for wrongs in conclusion of a contract third the indemnification scopes of the liabilities should be given in law items correctly and clearl KeyKey wordswords liabilities for wrongs in conclusion of a contract the principle of honest and reputation Damage compensation Trust interests liability of inflicted injuries 论缔约过失责任 3 引言引言 在传统的合同法中 合同当事人之间的权利义务关系仅仅存续于合同的成立到履行 完毕这一段时间 如果合同关系尚不存在或未成立 就无所谓违约责任可言 因此 在 合同因一方当事人缔约时的过失而给另一方当事人造成损害时 如何保护受损失的一方 当事人的利益 就成为违约责任不能解决的问题 缔约过失责任就是为了解决这一难题 而产生的 缔约过失责任起源于罗马法 德国于十九世纪六十年代开始有学者提出并受 到广泛重视 经过一百多年的发展 缔约过失责任理论对大陆法系国家的立法和判例产 生了深远影响 英美法系国家虽然没有产生缔约过失责任的一般性原则 但在众多判例 中引入了诚信义务这一原则 目前 我国正处于社会主义市场经济初期 许多法律和制度还不完善 市场上各种 投机行为 欺诈行为盛行 社会的信用体系还未建立起来 人们的诚信观念也还没有树 立起来 在这种市场中 交易秩序不健全 人们进行交易的风险很大 因此 建立缔约 过失责任 明确缔约双方在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的责任 对于增强市场 的诚信度 保护交易安全 保障无过错一方的必要利益等方面具有重要作用 一 缔约过失责任理论的起源以及对世界各国的立法 判例的影响 一 缔约过失责任理论的起源 缔约过失责任理论最早是由德国学者耶林于1861 年提出的 然而 这一理论的思想萌 芽却可追溯至罗马法时期 罗马法中有一买卖诉权制度用来保护信赖利益 1此外 罗马法 学家所提出的重大疏忽概念及一般注意的思想 还有关于欺诈 误解 错误等导致契约履 行不公 受损害方可以得到救济的思想 2均包含了缔约过失责任的观念 然则罗马契约制 度毕竟是产生于简单的商品经济中 契约行为的形式主义 不仅是早期罗马契约法的特点 而且也是贯穿罗马契约法的基本原则 未按规定的方式缔结的契约 不受法律保护 3因此 对于缔约过失责任理论 罗马法学家并未给予足够的重视 缔约过失责任理论真正产生是 在19 世纪中期的德国 那时 德国经济相当发达 交易频繁 德国普通法对交易双方所缔结 的契约严加保护 但对于契约无效所产生的损害 法律不予支持 4在传统的普通法理论中 1王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 1996 版 第 594 页 2王志武 缔约过失理论的历史研究与现实意义 贵州省政法干部管理学报 2000 年第 2 期 17 页 3郑云端 西方契约理论的起源 比较法研究 1997 年第1期26页 4刘得宽 民法诸问题与新展望 台北三民书局 1980 年版 第 427 页 论缔约过失责任 4 契约的责任是这样确定的 有了双方合意才能有契约 而有契约才有契约责任 即责任的产 生过程是 合意 契约 责任 因此 在契约未曾成立的缔约阶段中 因一方过失致另 一方信赖利益的损失是得不到赔偿的 这对于受损害一方明显不公 为了解决这一问题 周全保护缔约双方当事人的利益 德国著名法学家耶林在1861 年发表了 缔约过失责任 无效或未完成之契约中之损害赔偿问题 一文 将德国普通法法源之罗马法扩张解释 广 泛地承认信赖利益之赔偿 耶林的学说最终为1900 年 德国民法典 所采用 但是缔约 过失并未能作为一般原则加以规定 而只在因意思表示发生错误而撤销 第122 条第2 款 自始客观不能 第307 条 和无权代理 第179 条 的情况下 承认了缔约过失责任 并 且 在 德国民法典 上并无缔约过失的概念的界定 此后 缔约过失责任理论逐渐为世 界各国契约法学理论界及立法 司法判例所接纳 如我国台湾地区的民法就特殊情况规定 了缔约过失责任 日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论 而1940 年的 希腊民 法典 更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定 该法第197 条规定 从事缔约磋商行为之际 当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务 我国从立法上也采纳了缔约过失责任理论 我国 合同法 第42 条规定 当事人在订 立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合 同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 有其 他违背诚实信用原则的行为 二 缔约过失责任对世界各国的立法 判例的影响 耶林关于缔约过失的理论被誉为 法学上的发现 它将当事人之间的关系扩大到 合同缔结之际 在合同缔结过程中 当事人负有彼此照顾和相互注意的义务 违反该义 务即应承担相应的法律责任 这对于维护交易安全 强化当事人交易中的诚信观念 加 强当事人之间的协作 具有十分重要的意义 它对各国立法和判例产生了深远的影响 作为大陆法系重要分支的德国法系中各个国家和地区 如德国 日本 希腊 意大 利 我国台湾地区等 皆接受耶林的理论 并在法律上明文加以规定 特别规定或概括条 款 在 德国民法典 制定之际 学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论 最后在法 典中仅就表示错误的撤消 自始客观不能 无权代理的情况下做出规定 属特别规定 承认缔约过失责任 德国民法 第一草案的立法理由说明书明确指出 除上述法定情形 外 在缔约之际因过失不法侵害他人权益的 应属侵权行为还是对契约义务的违反 是 一个法律解释的问题 应由判例学说加以决定 事实上 经过判例学说百余年的运用 缔约过失己形成了精细 复杂 适用范围广泛的制度 建立了一般化的原则 正如德国 法学家拉伦兹指出 缔约过失责任 与其说建立在民法现行规定之上 毋宁认为系判例 学说为促进法律进步所创造之制度 经长久反复之适用 已为一般法律意识所接受 具 有习惯法之效力 5 论缔约过失责任 5 日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发 寻找缔约过失责任的 依据 以判例学说形式承认缔约过失责任理论 6希腊 意大利民法将缔约过失责任作为 一般原则加以规定 意大利民法典 第1337条规定了 谈判和契约前的责任 即 在谈判和缔结契约过程中 双方当事人应当根据诚信原则进行之 第1338条规定 知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方 则该方要为此就对方 在契约有效期内基于信赖 没有过错而遭受的损失承担赔偿责任 7我国台湾地区民法 修正前没有规定缔约过失责任的一般原则 而是仅就特定情况规定了缔约过失责任 1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定 契约未成立时 当事人为准备或商 议订立契约而有下列情形之一者 对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人 负赔偿责任 1 就订约有重要关系之事项 对他方之询问 恶意隐匿或为不真实之说明 2 知悉或持有他人之秘密 经他方明示应予保密 而因故意或重大过失泄露之者 3 其他显然违反诚实及信用方法者 可见 我国台湾地区民法在缔约过失责任上己完成 了特别规定到概括条款的转换 作为大陆法系另一分支的法国法系 如法国 比利时等因其侵权行为法采用概括原 则 学说上未接受耶林的理论 未将缔约过失责任纳入民法典中 遇到类似情况一般按 侵权法的原则处理 但近年来的司法实践表明 依合同法原则对契约无效或不成立时有 过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现 如对预备协议的保护即为实例 英美法系国家 如英国 美国 澳大利亚 加拿大等 没有缔约过失的概念 虽然 1933年曼斯菲德 Lord Mansfield 将诚信义务引入英美法中并获得广泛赞同 但英美法 一直未产生缔约过失的一般性原则 我国 民法通则 第61条第1款 合同法 第42条是关于缔约过失责任的一般性原 则的规定 是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴 二二 缔约过失责任的理论基础 缔约过失责任的理论基础 对理论基础的分析实际上要解决这样一个问题 承担了责任的一方当事人究竟违反了 何种义务 这种义务是基于何种法理所产生的 对于这一问题 在大陆法系中学者们历来 有颇多争议 形成了不同的学说 关于缔约过失给他人造成损害的请求权基础 学界主要 有以下四种观点 一 法律行为说 5王泽鉴 缔约上之过失 载 民法学说与判例研究 第 1 册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 89 页 6王泽鉴 缔约上之过失 载 民法学说与判例研究 第 1 册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 89 页 7王泽鉴 缔约上之过失 载 民法学说与判例研究 第 1 册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 82 页 论缔约过失责任 6 该说认为 当事人在缔约过程中的接触磋商行为本质上已构成一项法律行为 尽管 当事人意欲订立的契约后来并未成立 但该行为使得当事人间形成了一种 准备的法律 关系 此种法律关系具有 类似契约 的性质 而缔约过失责任不过是违反此法律关 系的后果 因此 缔约过失行为本质上应视为违反约定的 先契约义务 之违约行为 8该 说又可分为 目的契约说 和 默示缔结责任契约说 前者认为责任的基础在于其后 订立的契约 为耶林所倡导 后者认为当事人于缔约之际 默示缔结责任契约 双方之 间是一种合同关系 9德国最高法院在1911年12月17日判决的 软木地毯案 支持了这 种观点 该案基本案情为 顾客B去商店欲购买软木地毡 店员W取地毡时将另两轴地毡推 置一旁 不慎掉落 击中B及其旁边站立的孩子 致两人受伤 此时买卖尚未发生 法院 判决认为W与B已形成了一种为买卖而准备的法律关系 这种法律关系具有类似契约的性 质 称之为 默示的缔约责任契约 商店因违反该契约 自应负缔约上过失责任 法 律行为说的理论就是对前契约关系的分析 尽管对于这一关系的性质该派学者有着不同 的解释 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识 认为 论其性质及强度 超过一般侵权行为法上的注意义务 而与契约关系较为相近 适用契约法的原则 自较 符合当事人的利益状态 10 二 侵权行为说 该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为 它违反了不得侵害他人财产权益的 法定义务 并且完全符合侵权行为的一般构成要件 行为人依法承担的赔偿责任应属于 侵权责任 故 因缔约上过失致生损害 系属侵权行为法律规范的范畴 11此说在 德国民法典 制定后的十年内 曾占主导地位 并独领风骚 法国有不少学者援引 法国民法典 第1328条关于侵权行为的规定 任何行为致他人受到损害时 因其过错 致行为发生之人 应对该他人负赔偿责任 支持这一说法 Summers和Fried等美国学 者亦认为 法院援引 合同法重述 第90条判决要求承担赔偿责任的行为 因为并不存 在足以形成契约的允诺 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的赔偿 因此其性质为侵 权行为 12我国有学者亦称 以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况 也更符 合民法规则体系化的要求 13 三 法律规定说 此种学说为布洛克 Brock 所倡导 他认为 缔约过失责任的理论墓础是法律的直 接规定 缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 而缔约上过失责任则属违法责任 8王泽鉴 民法学说与判例研究 第1册 中国政法大学出版社1998年版 第81页 9李旭强 略论给约过失贵任制度的几个问题 载 吝应大学学报 2001年4月第19卷第2期 10王泽鉴 民法学说与判例研究 第1册 中国政法大学出版社1998年版 第85页 11王泽鉴 民法学说与判例研究 第 1 册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 80 页 12 美 贝勒斯 法律的原则 张文显等译 中国大百科全书出版社 1995 年版 第 187 页 13黄安生 民事法律行为 中国人民大学出版社 1994 年 6 月版 第 160 页 论缔约过失责任 7 中一种独立的类型 因为缔约过失行为所违反义务对一切人具有普遍意义 故不应视为 当事人约定义务 而应视为法定一般义务 这种义务并非当事人合意的结果 而是公平 正义观点以及习惯 道德和社会意志侵入契约的产物 对于缔约过失责任行为的法律控 制首先应采取 类推适用方法 类推适用侵权法与合同法 然后才能在侵权法与合同 法原有规则的墓础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理 德国最高 法院最初以 法律行为说 确定缔约过失责任 但后来认为理论根据不足 就采取类推 的办法 认为 德国民法典 中的有关规定也包括了一项基本法则 即因缔约上过失致 人损害 应负赔偿责任 承认了缔约过失责任的基础源于法律的直接规定 此说仍有人 提出异议 如德国学者拉伦茨 Larenz 认为 法律规定说的主张貌似公允 但并不现实 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 其适用范围又受限制 借总体 类推方法 试图发现一般法律原则 实难谓妥 14 四 诚实信用说 此说是目前德国流行的观点 也是我国理论界的通说 认为当事人为缔约而接触磋 商之际 已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系 基于这种关系 债务人 除给付义务外 还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务 即协助 通知 照顾 保 护 忠实等义务 缔约过失行为是对附随义务的违反 也就是对诚实信用原则的违反 因此 诚实信用原则是缔约过失责任的理论基础 综观上述四种学说 第一种 法律行为说 实际上是将缔约过失责任纳入一般违约 责任的体系 混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限 第二种 侵权行为说 的 优点在于将缔约过失纳入侵权行为简单明了 但是缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具 体权益 且侵权行为法有关免责 举证和时效的规定 使缔约过失责任的惩戒力度和保护 有效性大为降低 况且 缔约过失责任所保护的主要对象 信赖利益并非侵权行为法所 保护之对象 第三种 法律规定说 是将缔约过失责任的请求权看作是独立于侵权行为 违约行为 不当得利 无因管理之外的第五种债的请求权 这种请求权的取得源于法律的 直接规定 但是 当法律没有明文规定时 缔约过失责任的适用就有困难了 至于第四种 诚信原则说 反对者认为 诚实信用原则作为现代民法的一项基本原则 已成为各项 基本民事活动的重要准则 绝大多数民事违法行为均可以视为对诚实信用原则的坏 所以 以 诚实信用原则作为缔约过失责任的请求权基础 很难体现出缔约过失责任的请求权的特点 15而赞成者则认为在订立契约过程中 因一方当事人的过失而使契约不成立 无效或被撤 消并致对方当事人受害 此时由于在当事人间不存在合法有效的契约关系 受害人难以以 违约为由追究致害人的法律责任 但在当事人为缔约而进行磋商的过程中 双方当事人已 由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系 这种关系虽不以给付义务为 14王泽鉴 民法学说与判例研究 第 1 册 中国政法大学出版杜 1998 年版 第 80 页 15王利明 违约责任论 中国政法大学出版社1996年版 第605页 论缔约过失责任 8 内容 但依据诚实信用原则 当事人应负有相互协力 通知 说明 照顾 保护等附随义 务 16当事人若客观上违反上述先契约义务 且主观上存在过错 即应承担法律上的缔约过 失责任 此外 有学者认为第三种学说和第四种并无本质的差别 因为 缔约过失责任确 系法律直接规定的一种责任 而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用 笔者赞成此种 学说 诚然 单以诚实信用原则这一契约法中的 帝王条款 作为缔约过失责任的请求权 基础 的确很难体现出缔约过失责任的请求权的特点 但是 若在其中引入了先契约义务之 概念 则能很好地将缔约过失责任与违约责任和侵权责任相区别 体现出其产生于缔约阶 段的鲜明特点 而且 相比法律直接规定说 诚信原则说不但确认了缔约过失责任为法律 规定的一种独立的责任 而且指明了法律作出这种规定的根本原因 三 缔约过失责任的概念 构成要件三 缔约过失责任的概念 构成要件 一 缔约过失责任的概念 缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出的 但是关于缔约过失责任的概念 目前 法学理论界尚存在较大争议 并没有一个统一的定义 我国台湾民法学者梅仲协先生将 缔约过失责任概括为 当事人所欲订立之契约 其必要之点不合意者 则应负缔约过 失之责任 该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者 得请求相对人赔偿其消极利益 而且 于为缔结契约磋商行为之际 因过失致相对人损害时 应负损害赔偿之责任 纵 契约未成立亦然 17而另一学者王泽鉴先生则认为 缔约过失责任为 于缔约之际 尤 其是在缔约谈判过程中 一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时 应依契约法原 则 而非依侵权行为规定 负责 18刘得宽先生认为 缔约上的过失责任 指 在契约 缔结交涉开始以后 虽然犹未缔结完成 在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之 法定债务关系 若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 亦须以违反 债务为理由向对方负损害赔偿义务 19王利明先生指出 尽管这些观点各有其合理性 但由于第二种观点 未能区别违约责任和缔约责任 故不尽完善 第三种观点虽然指出 了缔约过失乃是违背了 以信赖关系为基础之法定债务关系 但又认为 须以违反债 务为理由向对方负损害赔偿义务 故未能表明缔约过失的独立存在价值 20因此 王利 明教授把缔约过失责任的概念定义为 是指在合同订立过程中 一方因违背其依据诚 实信用原则所应负的义务 而致另一方的信赖利益的损失 并应承担民事责任 21此外 16王泽鉴 民法学说与判例研究 台北三民书局 1980 年版 第 85 页 17转引自孙礼海 中华人民共和国合同法立法资料选 法律出版社 1999 年版 第 146 页 18转引自王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 1996 年版 第 597 页 19转引自王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 1996 年版 第 598 页 20王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 1996 年版 第 598 页 21王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 1996 年版 第 598 页 论缔约过失责任 9 也有人认为 缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任 而且包括 在合同成立后 出现可撤销合同 无效合同的情况下 其撤销或被宣布无效的原因是因 为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的 这也是缔约过失责任 22王利明先生 也表示了类似的观点 他认为 在合同订立的过程中 因一方故意欺诈 或意思表示不 真实 致使合同无效或被撤销 对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任 崔建 远先生也认为 缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事 责任 23 笔者认为 综合上述各家观点 根据我国 合同法 第42条以及有关的民事立法 缔约过失责任可以表述为 缔约过失责任指缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先 合同义务 导致合同不成立 无效或被撤销 或属合同有效 但缔约人违反缔约产生的 附随义务 造成缔约相对人损害 依法应承担的民事责任 缔约人违反先合同义务的行 为称为缔约过失行为 主观上的过错称为缔约上的过失 包括故意 应承担的民事责任 称为缔约过失责任 这一概念的核心内容是 违反先合同义务 这也是缔约过失责任 与其他民事责任 如违约责任 的主要区别所在 另外 将缔约过失行为对相对人所导致的 后果界定为 损害 而非单纯界定为 信赖利益损失 主要考虑到 尽管缔约过失行 为对缔约相对人造成的损失主要是信赖利益的损失 但并不仅仅限于信赖利益的损失 亦可能造成其固有利益的损失 因此 以 损害 这一称谓才可将其全部概括进去 二 缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任采取的是过错责任原则 所以其构成要件应当包括客观要件和主观要 件这两个方面 具体来说 缔约过失责任的构成要件有以下四个 1 1 当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为 当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为 先合同义务是指当事人在订立合同过程中负有的依据诚实信用原则所产生的附随义 务 也有人称为诚信义务 违反先合同义务的行为 称之为缔约过失行为 一般情况下 是不作为 如应尽协助 告知 照顾 保护义务而不进行协力 告知 照顾 保护 也可 以是作为 如泄露或不正当的使用他人的商业秘密等 违反先合同义务的行为发生在合同订立过程中 即合同缔结阶段 合同缔结阶段是 指一方发出要约 另一方做出承诺以前的阶段 即双方合意形成以前的阶段 在合同缔 结阶段 当事人之间负有诚信义务 因为在此阶段当事人之间己经具有某种订约上的联 系 为缔结合同一方实施了某种有法律意义的行为 如发生要约或要约邀请 并受该行 为的约束 而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖 也就是说当事人之间己 进行实际的接触 磋商 已由原来的普通关系进入到特殊的联系阶段 当事人之间可能 某种信赖关系 此时一方就应对另一方负有诚实信用原则所产生的义务 即互相协助 22转引自孙礼海 中华人民共和国合同法立法资料选 法律出版社 1999 年版 第 146 页 23崔建远 合同法 法律出版社 1999 年版 第 160 页 论缔约过失责任 10 告知 照顾 保护等义务 这种义务随着双方当事人的联系的密切而逐渐加深 当事人 一方如不履行这种义务 不仅会给他方产生损害 而且也会妨害社会经济秩序 所以 为了加强缔约当事人的责任心 防止当事人因故意或过失使合同不能成立或生效 维护 正常的经济秩序 法律要求当事人必须履行上述诚信义务 否则 就要承担缔约过失责 任 因此 缔约过失责任的第一个要件是要有缔约过失行为 2 2 违反先合同义务的当事人具有过错 违反先合同义务的当事人具有过错 缔约过失责任顾名思义 违反义务的当事人须具有过失 过失是构成缔约过失责任 的要件之一 什么是过失 一般认为 所谓过失是指行为人的一种主观心理状态 这实际 上是一种主观过失 但是缔约过失责任种所说的过失还包括客观的过失 所谓客观的过 失是指依据行为人的行为是否违反了某种行为标准来确定其是否具有过失 缔约上的过 失是指行为人的行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务 破坏了缔约关系 无论行 为人在实施违背诚信义务的行为时的心理状态是故意还是过失 都不影响缔约上过失的 成立 行为人都要承担缔约过失责任 因此 缔约过失制度采用的归责原则是过错责任 原则 当然 过错责任原则作为缔约过失的归责原则 同样也会有例外情况出现 但是 对于缔约过程中的无过错 失 责任 应以法律明文规定为限 除法律有例外规定外 缔 约过失责任应以过错为条件 3 3 造成他人信赖利益的损失 造成他人信赖利益的损失 民事责任一般以损害事实的存在为构成要件 损害事实的发生也是缔约过失责任的 构成要件之一 如果只有缔约过失行为 当事人也有过错 而没有损害事实的发生 也 不构成缔约过失责任 缔约上的损害通常指信赖利益的损失 缔约过失责任中所说的信 赖利益 就是指一方基于对另一方将与其订立合同的合理信赖所产生的利益 信赖利益 的损失 是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立和生效 导致信赖方所支付的 各种费用和其他损失不能得到弥补 当然 这些利益必须是当事人可以客观的预见到的 范围内 法律所保护的信赖利益 必须是基于合理的信赖而产生的利益 这种合理的信 赖意味着 当事人虽然处于缔约阶段 但因为一方的行为 已使另一方足以相信合同的 成立或生效 由于另一方的缔约过失破坏了缔约关系 使信赖一方的利益丧失 如果从 客观的事实中 不能对合同的成立或生效产生信赖 即使当事人己经支付了大量的费用 也不能视为信赖利益的损失 4 4 违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系 违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系 作为民事责任构成要件的因果关系 是指侵害行为与损害后果之间存在着前因后果 的联系 损害是行为的结果 行为是损害的原因 在缔约过失责任中 违反先合同义务 的行为即缔约过失行为是造成信赖利益损失的原因 信赖利益损失是缔约过失行为的结 果 缔约过失行为所侵害的对象是当事人的信赖利益 只有当信赖利益的损失与缔约过 失责任为有因果关系的情况下 信赖人才能要求过错方承担缔约过失责任 论缔约过失责任 11 以上四个要件缺一不可 否则就不能产生缔约过失责任 24也有学者提出了不同的四 个要件 25即是 1 缔约当事人一方具有过错 2 须发生于缔约阶段 3 存在损害事 实 4 过错行为与损害事实之间有因果关系 但笔者认为上述四个要件要更加准确 全 面 四 缔约过失责任与违约责任 侵权责任的四 缔约过失责任与违约责任 侵权责任的区别区别 一 缔约过失责任区别于违约责任 尽管二者都存在于特定的当事人之间 前者是发生在缔结契约阶段的当事人之间 后 者则发生在有效契约关系的当事人之间 但是 缔约过失责任发生在当事人开始意向缔 约到契约最终成立生效以前 在这样一个特别阶段 当事人之间并不存在有强制约束力 的合同关系 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据 事实上 缔约过失所违反的 义务为 先契约义务 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务 如通知 照顾 协 力 忠实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等 这些义务都是由法律强加给缔约阶 段双方当事人的 即使未经当事人约定 也同样不得违反 因而性质上属法定义务 不 同于由约定而生的合同义务 缔约过失责任损害的是相对方在缔约过程中产生的信赖利 益 而不象违约责任损害的是合同生效后的合同利益 缔约过失责任的形式只有损害赔 偿一种 赔偿范围一般限于信赖利益 但当这种过失损害到相对人的人身及合同所未及 的财产时 赔偿范围则以实际损害为准 可能会超过信赖利益 违约责任形式除损害赔 偿外 还有支付违约金 定金和强制实际履行等责任形式 其赔偿范围以履行利益为限 缔约过失责任是一种过错责任 损害事实是缔约过失责任的要件 无损害则无缔约过失 责任 而违约责任是一种严格责任 且有无损害结果并不影响违约责任的成立 违约责 任可因不可抗力等法定事由而被免除 而要约 承诺阶段不存在实际履行问题 因此缔 约过失责任不存在免责问题 信赖利益损失与不可抗力并无联系 二 缔约过失责任区别于侵权责任 缔约过失责任下的注意义务不同于侵权行为法上的一般法定义务 侵权责任的产生 并不要求当事人间存在任何关系 侵权行为法所要求的注意 是社会一般人所能做到的 注意 其程度在总体上不是太高 而对于先契约义务来说 当事人为缔约而进行协商之 际 已由一般的普通关系进入一种法律上的 特殊结合关系 即信赖关系 由于这种 信赖关系比一般关系更为密切 也更具直接的利益 因而任何一方的不注意都会给对方 造成相应的损害 法律就对其规定较高的注意义务 侵权责任形式不仅有损害赔偿方式 还有停止侵害 消除危险 排除妨碍 赔礼道歉 恢复名誉等多种形式 不仅具有弥补 24崔建远 合同法 法律出版社 1999 年版 第 165 页 25张广兴 债法总论 九五 规划高等学校法学教材 法律出版社 1997 年版 第 54 55 页 论缔约过失责任 12 性 如恢复名誉 还具有制止性 如停止侵害 缔约过失责任以过错为唯一归责原则 而侵权责任是以过错责任原则为主 并对特殊侵权行为适用无过错和公平责任原则为辅 缔约过失责任保护的是信赖利益 赔偿范围为信赖利益的损失 而侵权责任保护的是一 般权利 赔偿范围为实际损害 缔约过失责任往往还得借助于受害人的信赖行为而发生 而侵权责任损害事实通常是加害人的侵权行为直接造成的 五 缔约过失责任的承担五 缔约过失责任的承担 一一 缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围 缔约过失责任作为一种民事赔偿责任 它是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信 原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任 先契约义务包 括缔约之际的协助 通知 保护 保密等项义务 当事人违反这些义务在某些情况下导 致了相对方信赖利益的损失 而在违反保护义务的情况下 便有可能导致相对人固有利益 的损害 关于缔约过失责任的赔偿范围 学者们不无争议 有学者认为 应当以信赖利 益作为赔偿的基本范围 信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失 机会损失不应包 括在信赖利益的范围内 因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的 而机会所形成的 利益很难合理确定 如果允许基于缔约过失赔偿机会损失 则缔约过失赔偿范围过大 这是不利于确定责任的 缔约过失的赔偿范围 除信赖利益的损失以外 原则上不 应当包括因行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害 26 有学者认为 一般言之 被害人得请求的 系若无加害行为时 其所处的状态 故 应以信赖利益为原则 至其范围 应视违反义务的态样及侵害行为而有不同 若因违反 保护义务 侵害相对人的身体健康或所有权 而此种情形亦可认为得构成契约上过失责 任时 则加害人所应赔偿的 系被害人于其健康或所有权所受一切损害 即所谓维持利 益 笔者认为 缔约过失理论是一个开放的 不断发展完善的 不断系统化的理论体系 缔约过失理论在创立之初确实是为了保护当事人在缔约之际合理的信赖利益 但随着判 例学说的发展 先契约义务不断扩张 一部分原属侵权法调整的法律关系逐步被纳入到 合同法的调整范围 从而原本属于侵权法调整范畴的缔约当事人固有利益的损失逐步接 受合同法有关缔约过失责任的法律规制 27因此 缔约过失责任的赔偿范围应当包括当事 人违反保护义务造成对方固有利益的损失 同时亦包括违反其他诚信义务造成对方信赖 利益的损失 1 1 缔约过失责任中的固有利益缔约过失责任中的固有利益 固有利益又称为维持利益 它是债权人 或缔约一方 享有的不受债务人 或缔约他方 和 26王利明 违约贵任论 中国政法大学出版社 2003 年版 第 814 815 页 27王泽鉴 民法学说与判例研究 第一册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 100 页 论缔约过失责任 13 其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益 28固有利益并不存在于当事人之间所 发生的债权债务关系之中 将因债之履行而取得 而是在当事人间发生民事关系之前已 存在 固有利益的存在形态可能是权利 也有可能是不具有权利地位的财产利益 正如 前文所述 缔约过失责任随着理论和司法实践的发展 它不仅保护当事人的信赖利益 也保护其固有利益 有学者指出 在缔约过失责任中 根据对利益损害的种类 可分为 非加害型的和加害型的 前者主要指契约不成立 无效和被撤消的情形下 过失方所应 承担的信赖利益的赔偿责任 后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段 它 所保护的利益与履行利益无关 而与债权人固有利益相关 29实际上 固有利益与信赖利 益本质上的区别表现在固有利益与正在缔结的合同本身无关 它是相对独立的 固有利 益受到侵害 即使合同成立并得到履行也无法恢复 而只能通过缔约过失责任或侵权责 任予以救济 2 2 缔约过失责任中的信赖利益缔约过失责任中的信赖利益 理论界关于信赖利益的界定主要有以下几种观点 一是损失说 认为信赖利益指当事 人相信法律行为有效成立 而因某种事实之发生 该法律行为 尤其是契约 不成立或无 效而生之损失30 二是不利益说 认为信赖利益乃法律行为无效 而相对人信赖其为有效 因无效之结果所蒙受之不利益也31 三是处境变更说 认为信赖利益是指原告信赖被告的 约定 许诺 使自己产生自我状态的变更 32四是利益说 认为信赖利益指一方基于其对 另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益 33以上学说各有不足之处 损失说 不利益 说之不足在于损失和利益是相对立的概念 以损失来定义利益逻辑上讲不通 处境变更 说有其合理之处 但它的不足在于所涉范围太宽 不利于信赖利益的辨别和认定 利益 说较为笼统 认为信赖利益是基于 合理信赖所产生的利益 在实践中不利于对信赖 利益和履行利益的区别 笔者认为 缔约中的信赖利益是指在缔约过程中缔约一方当事人基于对另一方当事 人的缔约行为的合理信赖而做出的无益的成本支出 这种无益的成本支出包括经济成本 支出和机会成本支出 其中经济成本支出包括 1 缔约费用 包括邮电费用 赴订约地 察看标的物所支出的合理费用等 2 准备履约或受领给付所支出的合理费用 包括标的 物的运输费 仓库租赁费 银行贷款利息 还包括土地测量费 建筑设计费 与承揽人 28刘海奕 加害给付研究 载梁慧星主编 民商法论丛 第4卷 法律出版社1996年版 第351页 29同上 第 376 377 页 30王泽鉴 信赖利益之损窖赔偿 载 民法学说与判例研究 第五册 中国政法大学出版社 1998 年版 第 213 页 31林诚二 民法理论与问题研究 中国政法大学出版社 2000 年版 第 282 页 32 日 内田贵 契约的再生 载 民商法论从 第四卷 法律出版社1995年版 第206页 33王利明 违约贵任论 中国政法大学出版社 2003 年版 第 782 页 论缔约过失责任 14 指第三人 订约之违约金 诉讼费等 3 受害人支出上述费用所失去的利息 机会成本 支出 即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失 3 3 缔约过失责任的赔偿标准缔约过失责任的赔偿标准 对于缔约过失责任的赔偿标准问题 学者们持不同的观点 有学者认为 应实事求 是 受害人受有多少损失 有过错的缔约人就应赔偿多少 否则就是对有过错者的放纵 34有学者认为 在一般情况下 基于信赖利益的赔偿 不可能达到合同有效或者合同成 立时的履行利益的范围 但以此来限定信赖利益的赔偿范围 仍然是必要的 因为信赖 利益不得超过履行利益乃是一项基本原则 35 笔者认为 上述两种观点皆有可取之处 但在适用起来仍然存在不足 前一种观点 可以称为 实际损害赔偿说 后一种观点可以概括为 履行利益标准说 实际损 害赔偿说 在涉及到缔约当事人固有利益的损害时有其适用余地 而 履行利益标准说 只能适用于缔约过程中仅发生当事人信赖利益成本支出的场合 依照本文对缔约过失责任所持有的观点 缔约过失行为一般情况下会导致当事人信 赖利益的损失 而当缔约人人身健康 财产权受到侵害时 缔约过失行为同样会导致当 事人固有利益的损失 因此 笔者认为 实际损害赔偿说 以及 履行利益标准说 都不能单独作为缔约过失赔偿的标准 笔者拟在下文对固有利益的赔偿 信赖利益的赔 偿分别阐述 首先 当事人人身健康 财产权受到损害时 笔者赞同 实际损害赔偿说 即实 际有多少损失发生就赔偿多少 而不产生以履行利益为限度的问题 缔约双方因缔结契 约之目的开始接触磋商 彼此得以进入对方的影响范围 如果缔约方不履行基于诚实信 用原则所产生的保护义务 则缔约他方极易遭受到人身伤害及财产上的损失 因此违反 了缔约中的保护义务侵及固有利益时 过错方应当承担缔约过失责任 那么 缔约过程中 固有利益的损害赔偿是否需要以履行利益为限界呢 本文认为 固有利益的损失同履行利 益的损失具有完全不同的属性 以合同履行利益来限制固有利益损失的赔偿是不合理 不科学的 实践中 固有利益的损失可能远逾合同成立后的履行利益 若以履行利益为 标准极易导致不公平的现象 同时 在缔约人违反保护义务致使相对人固有利益损害时 发生缔约过失责任和侵权责任的竟合 应当允许受害人自主选择缔约过失之诉或者侵权 之诉 其次 在当事人信赖利益遭受损害致无益成本支出时 笔者认为应当适用 履行利 益标准说 信赖利益的赔偿是否发生以履行利益为标准的问题 历来具有争议 履 行利益标准说 是基于对德国民法第112条第1款 第307条第1款的理解 德国民法 34崔建远 缔约上过失贵任论 载 吉林大学社会科学学报 1992年第3期 35王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 2003 年版 第 616 页 论缔约过失责任 15 第307条第1款规定 在订立以不能给付为标的的合同时 明知或可知其给付为不能的一方 当事人 对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务 但赔偿额不得超 过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额 关于不得超过履行利益标准的争论 笔者以为应从理论和法规意旨两方面进行考察 就理论方面而言 缔约过失责任赔偿的目的在于填补受害人的损害 因此 凡是相当因 果关系范围内的缔约过失行为所导致的损害都应当予以赔偿 而不应当以履行利益作为 赔偿的界限 就法规意旨而言 立法的目的在于维护交易安全 打击不诚信行为 在契 约自由原则和诚实信用原则指导下寻求当事人利益的平衡 如果加害人因其过失行为所 承担的损害赔偿额超过了受害人在通常情况下所获得的履行利益 那么 法律的救济则 偏向了受害人一方 失去了法律的公允和当事人之间的利益平衡 例如 我国合同