固定价格合同是总价包干合同吗.doc

新版建设工程施工合同（示范文本）（下称示范文本）已被广泛使用于各类建筑施工和设备安装工程。这对贯彻建筑法、合同法等法律，规范承发包合同双方的权利义务关系发挥了很大作用。但是，由于示范文本本身还存在一些问题，加上有些对其不熟悉，因此，承发包双方在使用新版示范文本过程中，亦产生了许多纠纷，其中，关于固定价格合同是总价包干合同还是单价包干合同就是一个引发纠纷的突出问题。 案例：某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。承发包双方选用了新版示范文本为合同文本。在协议书第五条约定：合同价款金额2320万元。在专用条款第23.2款约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。（合同价款包括的风险范围：合同价格即为招投标中的中标价格。竣工工程量按实结算，以发包人委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准）。工程竣工后，承包方根据“竣工工程量按实结算”之约定，编制并向审价单位提交了竣工结算报告。但是在审价过程中，承发包双方就该合同是总价包干合同还是单价包干合同产生争议。发包方认为，本合同价款采用固定价格合同方式确定，故本合同应认定为总价包干合同。承包方认为，双方约定的是竣工工程量按实结算，故本合同应认定为单价包干合同。由于按总价包干合同方式确定的合同结算价款与按单价包干合同方式确定的合同结算价款大不一样，后者比前者的结算款要高10%。因此，对于承包商而言，如果按单价包干合同方式结算，则其尚有盈利，否则，必然会亏损；对于发包方而言，如果按总价包干合同方式结算，则其可以节约10%的成本。因此，双方对该合同约定的内容究竟为单价包干合同还是总价包干合同争执不下。于是，双方并审价单位共同至本律师事务所咨询。经笔者为他们详细分析，发包方、审价单位最终同意该合同应认定为单价包干合同。承包商因此而获得承包该工程应得的利润。 为什么该合同应认定为单价包干合同而不应认定为总价包干合同呢？实际上，新版示范文本通用条款第23.2款约定的三种合同价款确定方式系建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定（下称暂行规定）第七条中规定的三种工程价格类型。即：固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整；可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整；工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算。该规定中的工程价格、固定价格、可调价格均系新概念，根据暂行规定第五条工程价格构成第1款“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”之规定，工程价格实际上就是指通常所称的工程造价（工程造价由直接费、综合间接费、利润、开办费、其他费用、税金组成），即工程价格中之“价格”指“造价”，是量和价的结合概念。但是，固定价格、可调价格、成本加酬金确定的价格及其定义条款中出现的“价格”是否指“造价”呢？ 我们认为，因工程价格与固定价格、可调价格、成本加酬金确定的价格是同一层次的概念，故这些概念中的“价格”应理解为“造价”。但是，这个合同定义条款中出现的“价格”并非指“造价”，只能理解为人工、材料、机械等价格。否则，该定义条款就犯了“造价”系“造价”之循环定义的错误。同时，我们不妨将上述“价格”分别替换成“造价”及“人工、材料、机械等价格”，则暂行规定第七条规定变更为：“工程造价的分类。（一）固定造价。工程造价在实施期间不因人工、材料、机械等价格变化而调整。（二）可调造价。工程造价在实施期间可随人工、材料、机械等价格变化而调整。（三）工程成本加酬金确定的造价。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，”。显然，暂行规定将工程价格分为固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格三种类型，系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故承发包双方对工程量的不同约定决定了合同的不同类型，如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。本案中，承发包双方既在专用条款中约定了合同价款确定方式采用固定价格方式，又约定了竣工工程量按实结算，故本案所涉合同应认定为单价包干合同。通过该案例分析，我们不难发现，新版示范文本中确定合同价款的三种方式划分标准不一。固定价格、可调价格合同仅考虑了价的因素而没有考虑量的因素，如果承发包双方不对量进行约定，则双方因对量没有约定而产生纠纷；如果承发包双方对量进行了约定，双方又会因对固定价格的理解不一而产生纠纷。因此，这系新版示范文本的缺陷之一。为了纠正这一缺陷，