论正当防卫与紧急避险的异同.doc

论正当防卫与紧急避险的异同摘要：正当防卫与紧急避险是我国刑法规定的排除犯罪性行为。但是，正当防卫与紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度，二者有相同点的同时也有许多的不同点。二者的相同点是：目的相同，前提相同，责任后果相同；不同点是：危险的来源不同，损害的客体不同，行为限制不同，限度标准不同。本文从正当防卫与紧急避险的概念、构成要件、防卫过当和避险过当几个方面对二者进行论述。关键词：正当防卫，紧急避险，相同点，不同点AbstractJustifiable defence and emergency is our country criminal law act of exclusion behavior. But, justifiable defence and emergency is in the history of independently developed under the condition of the legal system, they have similarities of also have many differences. Both similarities is: same goal, the premise is same, same; duty consequences Difference is this: a dangerous source object of the different, damage is different, behavior is different, subject limit restrictions limited different. This article from justifiable defence and emergency concept, constitutions, undue defence, and hedge undue aspects of the two discussed. Key words: Justifiable defence，Emergency, Similarities, Differences 一、引言随着社会的进步与发展，社会复杂程度的增加，出现了越来越的犯罪行为，但在司法机关进行审判的时候却经常发现有些行为虽然具备犯罪的构成要件而且客观上也具备一定的加害性，却不能成为犯罪，这法律上这种行为被称作排除犯罪性的行为。所谓排除犯罪性行为是指行为在客观上具有一定的加害性，在表象上具有刑法分则所规定的谋罪的犯罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而是对国家和社会有益的行为。【1】正当防卫与紧急避险正是法律所规定的排除犯罪性的两种行为，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家机关的保护，不得已而根据自己的力量加以解决。【2】虽然正当防卫与紧急避险同属于排除犯罪性的行为，二者在有着相同点的时候还具有很多的不同点，同时正当防卫与紧急避险的界定也是法律界和司法实践中较为重要的问题之一。本文从正当防卫与紧急避险的概念、构成要件、防卫过当与避险过当的概念及其刑事责任几个方面来讨论正当防卫与紧急避险的相同点与不同点，来更好的理解这两种法律行为。二、正当防卫与紧急避险的概述（一）正当防卫的概述刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据该规定，所谓正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免收侵害的权利。由于正当防卫对不法侵害者的人身及财产具有一定的危害性，故其实施必须符合法律规定的条件。根据刑法第二十条的规定，正当防卫的成立必须同时具备以下五个条件。1、正当防卫的起因条件：必须有不法侵害行为的发生。2、正当防卫的主观条件：必须是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害。3、正当防卫的时间条件：必须是对正在进行的不法侵害行为实施。正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。4、正当防卫的对象条件：必须是针对不法侵害的制造者，也即只能针对不法侵害人本人实施。5、正当防卫的限度条件：必须在一定的限度内进行。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。（二）紧急避险的概述刑法第21条第1款的规定：“紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。”紧急避险是为了保护较大权益而牺牲较小的权益，由于其损害全系具有合法的性质，故其实施必须严格符合法定条件。根据刑法二十一条规定，紧急避险的成立必须同时满足以下条件。1、紧急避险的起因条件：必须是合法利益受到危险的威胁，即有实际存在的危险的威胁。2.紧急避险的主观条件：必须是为了使合法权利免受正在发生的危险。紧急避险的主观条件亦称避险意图是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有的心理态度，是排除行为的犯罪性，不承担刑事责任的主观依据。但是存在例外的情况，刑法二十一条第三款规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因本人的合法权益免受某种伤害而实施紧急避险。3、紧急避险的时间条件：避险时机必须是现实正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。如果危险尚未发生或者已经过去都不能实施紧急避险。4、紧急避险的可行性条件：必须是在迫不得已的情况下。由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险。5、紧急避险的对象条件：紧急避险的对象必须是第三者的合法权益。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人。损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。 6、紧急避险的限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害，同时也必须把可能给第三者合法权益造成的损害降低到最低限度。必要限度标准是：紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害。这是因为紧急避险是两个权益的冲突，应当以牺牲较小的利益来保护较大的利益，才能有益于社会，才符合刑法关于实施紧急避险的立法宗旨。【8】【9】三、正当防卫与紧急避险的相同点正当防卫和紧急避险虽然是两种法律行为，但两者有着很多的共同点，现在就其共同点进行论述。（一）目的相同两者的目的都是为了保护合法权益。刑法上设立正当防卫制度的出发点在于强化“私力救济”, 及时维护合法权益。与这一立法目的相应, 刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法, 只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求,同样不能得刑法上的正当防卫的评价。在司法实务中, 由于目的的不正当而不能成立正当防卫的情形有三种: 挑拨防卫、巧合防卫、相互打斗, 这三种情形都具备正当防卫的客观要件,但不具备其主观要件, 因此不能认定是正当防卫。紧急避险也同样是行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其它权利遭受正在发生的危险这一正当目的, 才能进行紧急避险, 不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。【10】（二）时间相同二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。对不法侵害的“开始”，一般应以着手实施为开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。对不法侵害“尚未结束”，应在实践中具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。所谓不法侵害行为的结束是指不法侵害行为已经停止而不在继续进行的状况。具体包括三种情况：一是不法侵害行为已经实施完毕。二是不法侵害确已自动中止，不法侵害者没有进一步进行侵害的表示。三是不法侵害人已经被制服，没有进行侵害的条件。正当防卫的对象必须是正在进行的不法侵害，强调不法侵害必须正在进行，事前防卫和事后防卫都是不合法的，造成损害时应付刑事责任。紧急避险的时间条件也是不法侵害迫在眉睫或者正在进行对合法权益即将或正在造成损害。正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。如果危险尚未发生或者已经过去都不能实施紧急避险。危险已经发生一般指直接威胁合法权益的潜在威胁已经出现；危险已经过去，一般指对某种合法权益的威胁已经构成事实，已经使该合法权益受到伤害，或者使某种合法权益受到损害的危险已经消失。如果行为人凭主观臆断提前进行避险或者在紧急情况已经结束后进行避险则是不被允许的。行为人对其在期间造成的损失应付刑事责任。当危险来源是人时危险过去可能表现在侵袭已经完毕，所造成的损害不能挽回，以及侵袭行为的自动中止等。（三）责任后果相同正当防卫与紧急避险都不应该超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度造成了不应有的损害，都应承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除对其处罚。正当防卫如果超过了必要的限度就构成了防卫过当。所谓防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。不是独立的罪名。对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”防卫过当与正当防卫既有联系又有区别，防卫过当完全符合正当防卫的前四个条件，只是不满足限度条件；本质区别在与由于防卫限度的超越，防卫行为发生了质变，由正当的防卫转化成为一种不法侵害。正是由于这种本质的区别，我国宪法规定防卫过当属于犯罪行为，应负刑事责任。 防卫人进行防卫尽管是故意实施的，但和故意犯罪存在本质的区别，并没有危害社会的犯罪目的，对超过必要限度造成的损害也是由于防卫人主观估计错误造成的。所以，一般来说防卫过当的罪过形式是过失。对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确运用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。【6】紧急避险超过必要的限度会构成避险过当。刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当。构成避险过当，必须具备以下三个方面的条件：1必须具备上述 紧急避险 的前五个条件。由于缺少该五个条件中的任何一个条件都不能认为是避险行为，因而也谈不到避险过当的问题。2行为人在客观上实施了超过必要限度的避险行为，并给合法权益造成了不应有的损害。3行为人在主观上对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见自己的避险行为所损害的权益可能等于或者大于所保全的权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过必要限度造成了不应有的损害。在少数情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。避险过当不是一个罪名，在追究其刑事责任时，应当在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关条文定罪量刑。在避险过当的罪过形式中，大多数是疏忽大意的过失，就是应当预见到紧急避险所损害的权益大于或相当于其所保全的权益造成不应有的危害。当然，在少数或个别情况下，可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的，在客观上发生在紧迫的情况下，因此，对于避险过当应当减轻或者免除处罚。四、正当防卫与紧急避险的不同点紧急避险和正当防卫虽然都是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产利益和其他合法权益免受伤害，而对他人的利益造成一定损害的行为，同属排除犯罪性的行为的范畴，但二者又有很大的不同。从直观现象上看，正当防卫是正义对不法的斗争，而紧急避险是在合法与合法之间进行取舍。由此决定二者有以下区别：（一）危害的来源不同实施正当防卫所面临的危害的来源只能是人的不法侵害行为；而紧急避险情况下的危险来源不仅有人的不法侵害行为，而且有自然界的力量（如自然灾害地震等）、动物的袭击、人的特殊心理或者生理状态等，只要是对被保护的利益产生危害的力量均可成为实施紧急避险的原因。正当防卫与紧急避险在很多时候不好区分，在危险来源方面就存在一些争议。正当防卫的危险来源只能是人这一点无可厚非，但是当危险来源中有了动物或者是无责任能力人的侵袭时，这就要需要人们的慎重考虑。首先，关于动物的侵袭。动物的侵害是紧急避险的危险来源之一，当某人遇到危险时，在迫不得已的情况下损害了第三者的利益，只要是没有超过必要的限度，就应当认定为紧急避险。但是，当这种危险来源是动物的时候就要区分不同的情况。如果侵袭的动物是家养的、国家允许捕猎的动物，在对某人的合法权益造成威胁的时，将动物打死或者打伤，由于不存在损害了谁的利益的问题，因而不能构成正当防卫或者是紧急避险。但是如果是有主动物或者是国家禁止捕杀的珍贵野生动物，侵袭他人并对他人的人身或是财产造成侵害时，在迫不得已的情况下将动物打死或者打伤，就是侵害了他人和国家的利益，对这种行为是按正当防卫还是紧急避险论处，就存在争议了。在我国，对来自国家禁止捕杀的珍贵野生动物或是有主动物的自发侵袭进行反攻，刑法理论界认识比较一致。大多数认为这种反击虽然侵害了国家或者是他人的合法利益，但是这种行为是在迫不得已的情况下进行的，只要是不超过必要的限度就认为是紧急避险而不能认为是正当防卫。对动物的主人有意驱使动物侵袭他人，他人对动物进行反击这一情形，我国司法界认定也比较统一，认为这属于正当防卫而不是紧急避险。这是因为，在这种情况下动物充当了不法侵害者实施不法侵害的工具，不法侵害者通过驱使动物来达到自己的目的。所以，此时打死或者伤害动物，只是通过损坏了不法侵害者的犯罪工具，来制止不法侵害的发生，所以应当算作正当防卫。但是对某人的动物被别人驱使侵袭他人的认定，我国司法界存在不同的观点。有人认为与上述动物的主任驱使其对不法侵害者进行反击是一样的，应当认定为正当防卫。但是也有学者认为，因为紧急避险损害的是第三人的合法利益，动物的主人因他人的反击而遭受的损失属于第三者的合法利益遭到损失，所以应当认定为紧急避险。其次，对于无责任能力的人（一般指不满14周岁的人和不能辨认或控制自己行为的精神病人）的侵袭的认定。无责任能力的人也可能成为紧急避险的危险来源，在迫不得已的情况下，通过损害其的合法权益来避免危害的发生，只要没有超过必要的限度，就可以认定为紧急避险。但争论的焦点在于如果在发生侵害是知道侵害者是无责任能力的人，那么此时要不要进行反击，反击行为的认定是正当防卫还是紧急避险。对于这个问题，我国的司法界存在三种不同的观点。1.肯定说，认为即使知道不法侵害者是无责任能力人，对其进行反击也应该像对有责任能力的人进行反击被认定为正当防卫。这是因为，无责任能力人只是对自己实施的危害行为不承担刑事责任，但是他同样可以作为实施不法侵害者，没有理由不让受害者进行反击。如果不可以对无责任能力的人的侵害行为进行反击，被侵害者就会处于被动忍受的地位，这样就会使很多应该避免的问题无法避免。2.否定说，这种观点认为如果知道侵袭人是无责任能力的人就不应该进行正当防卫。不过为了保护合法权益可以进行可以采取一定的避险措施。不降其视为正当防卫是因为，无责任能力的人的侵袭不能算作不法侵害，而是应该看作客观存在的危险，这同排除自然危害所采取的措施并没有实质的区别，所以应该认定为紧急避险。3.折中说，持这种观点的人认为对无责任能力人的侵袭的反击也可以看作是正当防卫，但是也附加限制条件，只有在遭到十分严重的侵害时又没有其他方法可以避免侵害时，这时的反击才可以称为正当防卫，因为损害的是实施侵袭者的利益。但是对于这一问题具体采用哪一观点至今没有定论。（二）损害的客体不同即正当防卫和紧急避险所损害的利益不同。正当防卫损害的是不法侵害者的利益，其对不法侵害者所造成的损害以制止住不法侵害者的不法侵害行为为必要限度；而紧急避险中遭受损害的通常是与危险形成无关的第三人。由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。因此，正当防卫的对象是只能是不法侵害本人，而不能对没有实施不法侵害的任何第三者实施防卫，即使对第三者的反击有可能制止不法侵害行为也不允许。防卫行为的对象只能是不法侵害人，只能通过对不法侵害人的反击来制止不法侵害行为，保护自己的合法权益。但是在实践中，对没有实施不法侵害的第三人实施防卫行为或者防卫行为造成无关的第三人合法权益遭到损害的情况却经常发生，对此有不同的情况。1.如果防卫第三者是出于故意，那么按照“罪行法定的原则”应该按照故意犯罪论处。2.如果是为了避免不法侵害而在迫不得已的情况下损害第三者的合法权益，只要是正合理的限度内就认定为紧急避险。如果避险行为过当，那么行为人就要对因超过必要限度给第三者造成的损失进行赔偿，行为人应当承担避险过当的刑事责任。3.防卫本身对导致第三者合法权益遭受损害的，被认定为正当防卫与紧急避险的竞合。但是，考虑紧急避险损害的是第三者的合法权益，所以我国对紧急避险的要求较正当防卫严格，按照有利于行为人的原则，所以仍然认定为正当防卫。4.防卫人将无辜的第三者误认为不法侵害者而对其进行反击，实施所谓的正当防卫，造成第三者合法权益损害的，是正当防卫中的认识错误，应该按照假想防卫的原则处理。如果不是基于防卫或者避险的意图而故意加害无辜的第三者，则既不是正当防卫也不是紧急避险，而是一般的故意犯罪。（三）行为限制不同正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。换句话说：正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。我国法律规定的正当防卫的使用条件要比紧急避险的使用条件宽松，这是因为正当防卫从本质上说是“正对邪”的反抗，实施正当防卫有利于弘扬社会正气，鼓励人们同不法侵害者做都镇，更好的保护国家、社会和公民的合法权益。而紧急避险的本质是“正对正”的防卫，是为了保护更大的利益而损害的是无辜第三者的合法权益，如果放宽紧急避险使用条件，那么就会有更多的无辜第三者的合法权益遭到损害，人们就会陷入一种没有安全的社会，对于法律的实施也是一个障碍。所以，法律规定紧急避险的可行性条件是在非常紧迫、迫不得已的情况下才可以实施。所谓“迫不得已”，是指当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益，也就是只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，才允许实行紧急避险。如果当时尚有其他方法可以避险，例如有条件逃跑、报警或者直接对抗危险、进行正当防卫等，行为人却不采取，而给无辜的第三者造成了不必要的损害，其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的应当追究刑事责任。而正当防卫的实施条件就没有那么严格，只要是遭受不法侵害，无论有没有其他可以减小损失的方法，如逃跑、报警，只要是在必要的限度内都可以通过直接反击不法侵害者本人来避免自己的合法权益遭到损害。是否处于迫不得已是区分紧急避险与正当防卫的一个重要的标准，如果是由于迫不得已进行防卫即认定为紧急避险，否则，就以正当防卫论处。（四）限度标准不同即正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，只要所造成的损害不明显超过不法侵害所造成的损害即可；而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。对于紧急避险的避险限度刑法对此没有明确的规定，但是刑法理论和司法实践对于紧急避险的限度有一个统一的认识，那就是为了保护一个合法利益而不得已损害另一个合法利益时，被损害的合法利益不得等于或者大于受保护的利益。这是因为紧急避险是为了避免较大的合法权益的损失而不得已采取的损害较小的第三者合法权益的方法,所以实施紧急避险时必须考虑到实施避险行为所保护的合法权益是否等于或者大于迫不得已损害的合法权益。例如，不能为了保护一个人的健康权利而去损害第三者的健康权利；也不能为了保护某人的财产利益，而去损害他人的或者国家的同等价值或者更大价值的财产利益。正当防卫的必要限度应当是防卫需要与防卫效果的统一。正当防卫的必要限度是在制止不法侵害的前提下把对不法侵害者的损害降低到最低的限度。为了司法实践的顺利进行，对于如何确定正当防卫的必要限度，应该设定一个基本的标准。认定正当防卫必要限度的基本标准是：一般情况下为了制止较小的不法侵害，不得采取强度较大的防卫行为，但是只有用较大强度的防卫才能制止不法侵害时可以采取强度较大的防卫行为。采用较和缓的防卫可以制止不法侵害时，不得采取较激烈的防卫手段，如果较和缓的防卫手段不足以制止不法侵害时可以采取较激烈的防卫手段。为了保护较小财产权益，不允许造成重大的人身伤害。当然，对正当防卫的限制也不能过于苛刻，只要防卫不法侵害时对不法侵害者造成的损害与不法侵害者的不法侵害行为可能造成的损害程度不是