论行政合同的平等性.doc

论行政合同的平等性本文认为：行政合同的平等性是指，在行政合同法律关系中，行政主体与行政相对人的法律地位平等，行政主体的特权的行使必须源于公共利益的需要并且严格符合相关法律的实体和程序规定。行政合同的平等性源于其出现的背景、原因。行政合同是市场经济深度发展的产物，其价值恰恰在于在行政过程中充分尊重了行政相对人的意志。探讨行政合同的性质依赖于对其价值本位的认识，统观世界各国的行政合同制度，大致可以分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。中国行政合同制度的价值本位应该借鉴国外的先进经验，在适度保证公共利益的条件下，平衡行政合同的行政性与合同性，注重行政合同的平等性。行政合同的平等性体现在其功能和意义上，行政合同中对民法原理的适用也体现了行政合同的平等性，政府采购合同作为行政合同的一种重要类型尤其体现了其平等性。一、 西方国家行政合同的价值本位1、 英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度英国行政机关签订的合同也适用一般的合同法规则，即私法规则。签订合同一直是英国政府实现其行政目标的传统，1979年以后，私有化的政治倾向进一步扩大了合同适用的领域，例如内政部通过与公司签订合同管理监狱和羁押中心、议会授权政府通过合同委托行使制定法赋予的职能、对公用事业实行私营化等。 张越.英国行政法M北京：中国法制出版社,2004：485这些新的发展趋势证明了行政合同在英国已经成为政府经常使用的一种行政手段。但是，“直到1988年的地方政府法，在政府合同的授予方面，英国法并没有多少正式的全国性立法或者判例，而是以政府行为的惯例规范，虽然在法律上授予合同的裁量权并不是不受限制的”。 英L. Neville Brown, French Administrative Law, Clare don Press, 1998, p205.转引自姜明安.行政法与行政诉讼法M北京：法律出版社，2003：222英国行政合同适用普通法规则的例外主要包括：第一，当行政合同的内容与普通法的基本原则不一致时，合同的条款可以不适用普通法的基本规则；第二，代表英王签订的合同要服从例外的规则，并要受1947年的王权诉讼法的约束。由地方行政当局制定法设立的机构签订的合同，实体方面还是在程序方面都要受越权无效原则的约束。 A. W. Bradley and K. D. Ewing: constitutional and Administrative law, Longman 2003, 13 ends. 转引自姜明安.行政法与行政诉讼法M北京：法律出版社，2004：485-486可见，英国行政合同也有区别于普通法的特殊的规则。研究行政合同常常讨论的一个重要问题是行政机关应否对行政合同这种基于自愿的行为对行政相对人承担法律责任。英国的回答是肯定的。传统上英国的司法救济没有确定的范围，涵盖了几乎所有的行政合同领域，所以，即使行政合同出于相对人自愿缔结，并不具有强制力，但是只要相对人因为信任政府采取行动而遭受损失，即属于“被误导”，行政机构就要承担相应的法律责任。 张越.英国行政法M北京：中国政法大学出版社，2004：484普通法院审查时，禁止反言原则和合法期待原则都是检验行政合同程序合法性的有效原则。正因为英美法系国家的政府合同是建立在普通法合同理论的基础与框架上的，所以没有发展出类似法国行政契约制度上的行政机关单方主导型权利模式与原则。司法实践中，英国普通法院坚持行政机关必须遵守契约，大陆法系国家行政机关在政府合同中所当然享有的特权，如单方变更解除合同的权力，监督指挥合同履行的权力，如果没有在政府合同中予以专门约定，那么英国法律就不承认行政机关享有这些特权。 美国政府合同的相关规范主要体现在三个方面：（1）美国宪法第1条第10款关于合同和协定的规定是政府合同必须遵循的基本规定；（2）以判例法和成文法组成的普通合同法制度，原则上适用于政府合同，除非法律另有规定；（3）有关政府采购合同的专门立法，主要包括军事服务采购法（其中规定有关美国国防部与企业之间订立武器装备合同的类型和方法）和联邦财产和行政服务法（其主要对行政服务总署和其他的民事行政机构的采购进行了规范）。最值得称赞的一个成文法是1984年的联邦采购规则，该法是美国联邦政府把有关与联邦政府缔结合同应当遵循的规则辑录在一起而形成的一个综合性法规，是联邦政府想要统一政府合同行为的努力。有了这个规则，农业部、国防部等部门签定合同的程序和合同本身就不至于像过去那样差距太大。这些制定法制度影响着美国政府采购的各个方面，规范了采购合同的适用，确定了选择政府合同对方当事人的政策、以及合同类型的选用和政府合同中特定条款采用的统一规则。根据联邦采购规则的规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约，契约官只有在其获得授权的范围内进行的缔约活动才对政府产生拘束力，无授权或者超越授权缔结的合同，对政府没有拘束力，风险由相对方自行负担；除非无权代理行为被合同申诉委员会或法院解释为“漠视授权”或经过有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德理论”，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项：（1）可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；（2）政府或公务员与合同商的不当利益交换；（3）妨碍或限制竞争的行为。在美国因政府合同而产生的纠纷，由普通法院管辖。对政府合同这类非正式行为，尽管立法机关或者政府部门自己很少规定确保合同公平合理的程序，但学者一般认为，即使是非正式行为也应当符合以下4个必不可少的程序因素：（1）当事人应被告知，并享有就不利于自己的证据进行陈述的机会；（2）行政机关达成决定的过程应尽可能的公开；（3）任何政府行为都应当有根据和理由；（4）只要情况允许，行政机关对待行政相对人应当遵从先例。政府合同程序只有经过上述四项程序要素的检验，才是可以接受的。统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签定合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时也可以选择行政法上的救济途径。2、 法国以行政为本位的行政合同制度“法国的行政机关能够订立行政合同和私法合同。判断行政合同有两个基本标准：合同与公共服务有关系，合同为行政机关保留了特殊权力（the clauses exorbitances due droid commune）。其中的任何一个标准都足够构成合同的行政性特点。简单地说，这些标准已经导致了非常复杂的判例法的产生，这里就没有必要再作叙述了。-跟私法合同相比，行政合同的规则有着许多特别之处，涉及合同的形式、内容和履行。这些特殊原则主要来源于公共利益优势的根本要求，公共利益必须优先，甚至到了推翻合同明示条款的程度。-此外，当然，行政合同不在民事法院管辖之内，而受行政法院管辖；同时，作为双方行为，不在越权之诉的一般审查范围内，而仅依行政法院的完全管辖权就能获得损害赔偿。但是，作为一项与合同本身可分离的行为，订立合同或是附加特定条款的行政决定就可能受到越权之诉的挑战。-虽然合同规则支配合同条款和合同履行，但在行政法的一般规则下，公民可以挑战可分离的行政行为，去反对招标细则的命令。-在英格兰法中，行政部门被公认不能因合同束缚自身的权利或是义务而不去行使法律所授予的裁量权。-在这样的情况下，其他合同当事人一般没有损害救济权。然而在法国，除非政府行为是一些对全体公民有同等影响的普通立法行为，否则订约人有权得到金钱赔偿或者增加向消费者的受费。正如米切尔所言，在政府部门作为合同当事人通过公共权力采取某些措施影响合同的内容时，订约人通常都可以依据国家行为条款获得相应的赔偿。” 英L赖维乐布朗，约翰S贝尔.法国行政法M.北京：中国人民大学出版社，2006：193-198法国是运用行政合同最广，建立了目前世界上比较发达完善的行政合同理论和判例制度。法国的行政部门签定的合同数量众多，行政合同在国民经济中占有重要地位。当然行政部门签定的合同并非都是行政合同，只有公法合同受公法调整，由行政法院管辖。实践中是否需要签定行政合同由行政主体根据需要和情况来决定，并且行政主体有选择当事人的自由。法国的行政合同制度建立在明确的公私法划分和二元裁判制度基础上，公共利益优先原则得到全面贯彻：缔结行政合同总的思路是，行政合同的签定要有当事人的意思一致，但必须考虑其中表现出的利益的不平等。关于行政合同的基本规则大多是由行政法院的判例建立起来的，判例规则主要由两部分构成；一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。此外，还有一些成文法，如1964年公布的公合同法典，1982年颁布实施的改革国营企业计划及合同法等，也构成了法国行政合同法律体系的组成部分。另外欧盟法中明确要求发展竞争，罗马条约规定，欧洲共同体内部超过一定金额的政府采购和公共工程合同都必须置于竞争之下，同时欧洲共同体关于签定政府采购合同的指令和公共工程合同的指令都已经转变为欧盟各国的国内法。法国也已经制定了与欧盟法相一致的政府采购和公务特许法律。因此体现更多的透明度和竞争性的上述成文法也是法国行政合同制度的重要组成部分。法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。可以说，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无需向行政法院申请判决，更无需与相对方协商，只需要建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。有学者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的程序规范控制，是很不合理并且极其危险的。 詹福满.中国行政法问题研究M北京:中国方正出版社，2001：2193、 德国以合同为本位的行政合同制度“在德国法中，虽然行政行为是行使行政权力和行政职权最典型、而且也是最常见的方式，但是，行政机关通过合同的方式也是常见的现象。像法国一样，德国行政机关可以缔结的合同既包括私法合同，也可以是公法合同。私法合同作为两个私人之间缔结的协议，当事人双方处于相同的地位，受德国民法典的调整；有关私法合同的争议由普通法院解决。公法合同或行政合同属于行政法的内容；有关公法合同的争议受行政法院之管辖。然而，1976年行政程序法已经制定出行政合同的一些基本规则，并且被联邦和邦的特别法、判例和德国民法典所补充。-行政合同可以分为协作合同与从属合同。协作行政合同，是指由具有同等的或几乎同等地位与级别的行政机关；或者是与公共权利和公共义务有关的私人缔结的行政协议。-从属行政合同是上级机关与下级机关作为当事人而彼此缔结的合同。- 关于行政合同的形式，并无任何一般要件。唯一要件是，除法律规定了其他形式之外，行政合同必须采用书面的形式。如果合同影响第三人的利益，则必须用书面的形式获得该第三人的同意。同样，如果行政机关实施行政行为而不缔结行政合同，必须征得上一级行政机关的许可、同意或者批准。-如果赋予行政合同当事人享有与私法合同当事人相同的自由，则使行政服务存在商业化的危险。对行政合同不得不实行某些限制，从而使其不至于变成对互惠利益纯粹的讨价还价。合法性要件规定了这些限制。-一般说来，如果合同一方当事人不履行合同，只有向有权受理的行政法院提起诉讼，才能使合同得以旅行。法律没有承认行政机关具有任何直接强制执行合同的一般权力。-运用合同的方式管理国家事务是一切现代国家一个普遍的，日趋增长的现象。-如果合同与公共利益相冲突，国家必须享有宣布该合同无效或废除合同的特权。-德国法在合同方面，既坚持了合法性又保证了个人不受行政行为的侵犯，这似乎走在了法国法的前面。或许德国法不承认法国法实行的那种国家控制行政合同的措施。” 印MP赛夫.德国行政法M.济南：山东人民出版社，2006.：93-102以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格的追随英美国家所使用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的做法是：由双方当事人协商变更或单方解除合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权（解除合同）的赋予和肯定，这似乎与法国做法无异，但前一种方式合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果即对相对方当事人利益的不利影响。这种做法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益。与法国比较，德国的行政合同制度既有借鉴，也有发展。其行政合同不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 二、 行政合同平等性的法理分析1、平等的法哲学理念与行政合同中平等权的应然性平等是一个既平常又神圣的字眼。如果把权利（或说成是法律利益）作最简单的分类的话，那么，一个是自由，另一个就是平等。自由主要相对于个体，这里的个体既可以是一个人（遗憾的是就目前来看，这是自由的常态），也可以是一对夫妻（中国素来有夫妻一体之说），甚至可以是一个家庭（包括父母与孩子等），这时个体的自由就渐渐上升为和谐，正所谓“家和万事兴”。而每个家庭就是社会这个有机体的细胞，细胞和谐了，有机体自然就有望达到臻于和谐的状态。这大概就是国家和中国共产党所倡导的“建设社会主义和谐社会”吧。要回答自由是什么，这里先谈美。美，可以是一个平常的概念，例如，一个很诱人的女孩，我们称之为美媚或美女。美又是一个学术上的概念，被称为美学。前者没人否认它会实现，至于后者，学术上的美，是与社会文化密切相关的，是对此的一种感官上的评价和赏析。人类文化，浩然挺进，美的理念也随之不断实现和更新，例如，远古人类，赤身裸体即为美；现今人类，衣着修饰即为美。更为重要的是，美也可以指人的“心灵美”， 实则指的就是对人的真、善 这里，真主要指真理，真理是客观的，是绝对性与相对性的统一。孟子的“仁、义、礼、智”等方面之综合大概为其所倡导之善。善主要为外在考察之标准，幸福则主要为内在体认之感受，两者角度不同，但殊途同归。本文认为：幸福是能够感受到的社会利益通过自己利益的增大而增大的快乐状态。的品行的感官享受的外化标准。在这种意义的美上，真、善与之相统一，而不分彼此；真和善达到了“美”的自由境界。真、善若能实现，美也就实现了，三者相统一的境界，也即人的自由境界，也就实现了。自由是什么？自由是智慧，自由是正义 正义，中国古称“义”；义者，利之广大也。义利之争，中外皆有，我国犹甚。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利。”在孔子这里义利似乎水火不相容，其实不然。利若纯为一己之私利，甚至损人利己，损公肥私，自然与义相违悖，故不相容；但若为自己之利、他人之利、社会之利相融互重，并且更重社会之公利，则两者目的相一致，此点为义利相统一或说成是相通之处。因此，可以说社会之普遍利益也即为义。与现代的人权概念相联系，本文把人权的本质内容即一些原则化的抽象规则称之为“原初义务”。原初义务的核心内涵是“中庸”，核心规则是“忠恕之道”。即“己欲立而立人，己欲达而达人；己所不欲，勿施于人。”原初义务为法律之底线，权利（权力）和义务系对在现实生活中产生的具体需求（人的欲求及对其自然和社会的限制性因素）进行法律上的承认而由上述底线衍生。固而，有真正法意识或崇高之伦理观的人把一般人（当前）所认为的“自己的权利（权力）”亦看成“自己的义务”，正义之道在所有遵从善法并且更重视“自己的义务”的人这里发扬和广大。其中，权利（权力）是指行为人对自己的或非自己的法律利益相对具有行为选择的可能性；义务是指行为人对自己的或非自己的法律利益相对不具有行为选择的必须性。，自由是绝美。本文认为：自由是除了受法律和物质条件的约束之外得做一切事情的权利。怎样给出概念是次要的，自由的实现是更重要的事情。对真、善、美，即三者相统一的境界自由的追求是不应停歇的。匈牙利著名爱国诗人裴多非写诗道：生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛。要追求，就要有牺牲，甚至牺牲的是自己的生命或爱情（中国古语亦有云：“舍生取义，杀身成仁”；“仁者，爱人”。），人类的文化与文明不正是从牺牲小我、塑造大我的征途中延伸发展的吗？不过，这一切还需从点滴做起。印度古谚有云：“行动决定习惯，习惯决定性格，性格决定命运。”我们的行动，我们的幸福，我们的自由境界的实现。平等主要相对于个体之间甚至个体与社会（亦或国家）之间的关系。回答什么是平等，也就是探讨正义是什么。上文谈到“自由是正义”，那岂不是将自由与平等（正义）等而同之了。的确，它们之间就是一而二，二而一的关系。若整个社会都臻于自由和谐了，那么各种社会关系即个体之间甚至个体与社会（亦或国家）之间的关系又怎么会不“正义”呢？这里突发奇想，美国的自由女神或许就应该主要是智慧与正义女神雅典娜和美与爱神维纳斯的统一吧（当然还包括一切各司其职的女神们），即外表美与心灵美的统一，即上文所述：“自由是绝美”。那么，人究竟能否达到自由与平等的境界即美的境界呢？这涉及到对人的本质的探讨。人之本质，古今争之，缤纷斗艳，各有短长。人之一般本性，概为善、恶之争，有性善说、性恶说、性无善无不善说、有性善有性不善说等。“仁、义、礼、智、非由外铄我也，我固有之也，弗思而已。”此为性善说之经典阐述。性善与其说为普遍之现实，无宁说为理想之设定，其并非静止之存在，而为动态之追求；一言以蔽之，性善实为向善，即善之趋势，或说成是幸福之追求。原始人类，茹毛饮血，忽一日钻木取火而品美味或取暖，求幸福使然。古代中国，忠臣孝子孜孜以求，“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，求幸福使然。现代世界，科技发达，文化昌盛，几乎无人不进取向上，求幸福使然。行仁义，讲礼节，有智慧，守信誉，是为善之标准，幸福之体认。“晴空屑雪闪入怀，银地片绿竞自在。灵鸟抖臂欲飞去，逃离人群可乐哉。”飘飘雪花，绿绿芳草，跃跃小鸟，嚷嚷人群，幸福尽在其中了。幸福是争斗中的和谐，喧闹中的宁静，对立中的统一。一个小孩跌倒在地，你去扶起他，你就扶起了幸福；一位漂亮女士的背包掉了，你去捡起交还，你就捡起了幸福；打碎了玻璃，你承认错误换上新的，你就找回了幸福；努力奋斗实现理想，与人为善振兴中华，你实践之，你就追求了幸福。所有此等善行的本身就是我们的幸福。幸福，它既可以是点滴甘露汇聚成的小河，也可以是潺潺溪流汇集成的江海。尽己之所能，为当做之事，就是幸福。人区别于兽类及其他生物或自然界的特殊性，也即人的类的本质，是人的主观能动性。基督教讲：“人有原罪，罪中受苦，皈依上帝”，把人对自然和社会应有的敬畏绝对化了，非能动地简单从命于上帝（自然和社会）。中国古代讲“天人合一”，其主旨在于人与自然的和谐发展，但为人所偏解，从而缺乏斗争性和创造性。毛泽东指出：“思想等等是主观上的东西，做或行动是主观见之于客观的东西，都是人类特殊的能动性。这种能动性，我们名之曰自觉的能动性，是人之所以区别于物的特点。” 毛泽东.毛泽东选集(第二卷)M北京；人民出版社，1981：477不知不觉，日复一日，弹指之间，物是人非，“精神”在某些时候，在某种程度上具有超越具体物质条件的决定性力量，该力量应该被视为由精神转化而来的物质结果得以形成的关键。人的主观能动性也是值得我们敬畏的。不过，同时也要看到人与兽类，与自然的共性，在“食、色”与“礼、义”的对立统一中探寻，能动地探寻人的幸福之道。人的个性的本质或说成是人的现实中的本质是人的社会性。人的本质在其现实性上是一切社会关系的总和。马克思主义认为：“人的社会性在阶级社会中突出的表现为人的阶级性。人们在社会生活中形成各种复杂的关系，如经济关系、政治关系、思想关系等，由这些关系又可演化出更为具体的种种关系，-但在这诸多关系中，阶级关系具有决定的意义。” 赵家祥.马克思主义哲学原理M北京：经济科技出版社，1999：245“马克思主义哲学认为，在阶级社会中只有带阶级性的人性，而不存在超阶级的人性”。“马克思主义哲学强调人的阶级性，强调只带有阶级性的人性，但并不因此而否认人的个性，并不否认属于同一个阶级的人都是各有个性的人”。 赵家祥.马克思主义哲学原理M北京：经济科技出版社，1999：246其实很多生物都多少带有“社会性”，甚至“阶级性”。比如，蚂蚁都为群居生活，一窝的蚂蚁就好似一个“国家”，一个“社会”。再如，一群猴子总得有个领头的，我们人类称之为“猴王”，猴王和他的“臣民”大概就属于两个“阶级”。之所以强调人的社会性，其现今更具价值的意义恐怕不在于强调“阶级斗争”，而在于树立“社会本位”的理念，以更促进人类文化文明之光大。以上阐述，三个角度：人的一般本质以整个宇宙甚至包括人本身作为参照系；人的类的本质则主要以人之外的生物作为参照系；人的社会本质则侧重于单个人与社会的关系，以假想的孤立的个人作为参照系。综上所述，本文认为：人的本质是社会的、能动的向善性。可见，自由与平等是可以实现的。的确，能动而又向善的人类没有理由让自由与平等不实现，自由与平等在我们的追求中是可以实现的。在我国，探寻自由与平等的指导思想就在于“解放思想，实事求是”，在于贯彻邓小平理论和江泽民“三个代表”重要思想，在于“全心全意为人民服务”和落实“科学发展观”。亚里士多德把平等分为：“分配的正义”与“矫正的正义”。 古希腊亚里士多德.尼各马可伦理学M北京：中国社会科学出版社，1990：91-95前者要求根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉，如甲的功绩和价值大于乙的三倍，则甲所得到的也应该大于乙的三倍。后者主张对任何人都一样的看待，仅计算双方利益与损害并进行平衡的平等，换言之，要求在结果上谋求绝对的拉平。这类关系既适用于双方自愿的平等交换关系，也适用于法官对民事，刑事案件的审理，如损害与赔偿的平等，罪过与惩罚的平等。根据罗尔斯的平等（正义）原则，平等的正义性要求我们的制度建构应保障： “1、每个人都拥有与他人的自由并存的同样的自由，包括公民的各种政治权利、财产权利；2、对社会和经济的不平等应作如下安排，即人们合理地指望这种不平等对每个人有利，并使以往受益最少者享有较大的利益（差别原则）而且地位与官职对每个人开放。” 美约翰-罗尔斯.正义论M北京：中国社会科学出版社，1988：83正义可以分为实体正义和程序正义，前者前文及注释已经有所阐述，现在主要来探讨程序正义。关于程序正义的概念及其与实体正义的关系在本人的一篇论美与程序正义（尚未正式发表）的演讲中已有论述，此不赘述。这里主要分析公法程序正义 本文认为程序正义可以分为三类：公法（主要指宪法与行政法）程序正义、私法程序正义和诉讼程序正义。公法程序正义指承认国家必要权威下的限权正义；私法程序正义指保证社会弱者适当生活条件下的竞权正义；诉讼程序正义指适度尊重法院（法官）尊严下的平权正义。，特别是行政程序法中行政合同的平等性（即行政合同正义）。个体之间的法律地位平等的关系应该是毫无疑问的，特别是在合同关系上。在个体（行政法学上称为行政相对人）与社会或国家的关系上就众说纷纭了。譬如，个人主义的两个极端即无政府主义（例如中国古代的杨朱的思想）和极权主义（例如中国古代的墨子的思想）均为以个人为本位，与本文所倡导的法律以社会为本位截然相反。 墨子说“上之所是，必皆是之；上之所非，必皆非之（墨子-尚同上篇）由此引出墨子的名言：”上同而不下比“（同上），意思是：对最高领导，要事事同意，而不要跟随下面的人。其所确立的关系为，上下之间即政府与人民之间是绝对服从，而下下之间即人民之间却必须“兼爱”。当然，墨子也有反对不义战争等积极思想。杨朱有两个基本思想：其一是“人人为自己”；其二是“轻物重生”。这和墨子的“兼爱”思想正好相反。其“不以天下大利易其胫一毛”。 国家或政府代表公共的社会利益在宏观上自然有高于个体的权威，当然这种权威完全来源于法律的授予，作为个体的官员并没有任何与普通公民不平等的超越法律的特权。并且官员执行法律的权力必须受到实体和程序的限制，即本文所谓的公法程序正义是“承认国家必要权威下的限权正义”。但是随着经济社会的发展，合同这一平等的天使也日渐活跃于行政领域，从而改变了传统的官本位和机械的管理论，行政主体与行政相对人在行政合同法律关系中的法律地位平等成为行政合同作为“合同”的应有之意。行政法由于其价值取向上的公益性，在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性，但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定行政主体和相对人法律地位平等的条件。这是因为，行政主体最大的特权莫过于单方变更或终止合同的权力，但该项权力必须是由法律明确规定即受一定限制的。并且，即使是在民事合同中单方当事人有权变更或终止合同的类型也并不少见，例如民事承揽合同中，定作人的随时解除合同权。合同法第268条规定； “定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”另外，在委托合同中，合同的当事人双方均享有任意解除权，可任意解除合同。当然，双方当事人应遵循诚实信用原则的要求，不得滥用此项权利。传统的法理学似乎认为，主体双方权利义务的不对等即否定了双方法律关系和地位的平等性。实际上权利可能会带来利益；而义务则未必就一定会带来即便是眼前的不利益，譬如每个中国公民都有接受“九年制义务教育”的义务，而这完全是给行为人（公民）带来眼前的利益的。（关于权利与义务的概念请参酌本文16页注释）而且，虽然在实体权利义务领域行政主体具有一定特权，但通过行政程序以及司法程序等救济，可以实现权利义务在总体上的一种非对称性均衡。西方的行政合同是伴随者民主思潮、福利国家、给付行政等新型国家观念的出现而产生的。19世纪末20世纪初秩序国家所确立的以警察、课税等以“干涉行政”为主的消极行政已经不能适应当时社会经济发展的需要，而向积极准备环境以及社会保障、公共服务的供给、资金补助等积极给付行政方面扩展。政府为完成上述目标，只是使用传统的行政手段显得捉襟见肘，以行政合同为代表的多种手段应运而生。可见，行政合同从其诞生之日起，就同民主、平等等价值理念紧密相连。它作为一种辅助以支配与服从为特征的高权行政的更加柔和、富有弹性的行政手段体现了现代行政法与私法相对融合与统一的趋势。2、 行政合同中的市场理念与契约精神行政合同是市场经济深度发展的产物。市场经济作为一种经济模式具有强大的生命力，它的深度发展导致了社会各方面的变迁。首先，市场经济本身具有自发性、竞争性和一定程度上的盲目性、无序性，它在给社会带来巨大财富的同时也造成了不可忽视的破坏。到近现代，经济的发展越来越多的注入了人类理性，国家干预经济的职能不断扩张，政府更多地参与经济运作以达到其运行的健康有序。行政合同的出现即顺应了这一趋势。其次，市场经济下的社会特征是以竞争为基础的，公平合理的竞争是市场经济据以存在和完善的条件。而竞争的前提和结果之一，是社会的利益多元化，它允许存在众多的利益不一致甚至是对立的社会单位。政府作为社会事务的管理者，要允许和鼓励竞争，但必须有效协调各种利益主体间的矛盾与冲突。传统的行政管制、行政命令手段显然已经不适应这种功能地实现。行政合同作为一只“看不见的手“的协调功能的载体也由此应运而生。再次，市场经济在不断发展，其更深层次的产物是整个社会人文精神的转变。主体平等是市场经济社会的基石，在平等的前提下社会对主体的尊重是市场经济的应有之义。政府行为理念也由此发生转变，诸如由管制式向驱动式转变，由命令式向协商式转变，由抑制式向激励式转变，由直接管理向间接管理转变；行政措施也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干预的结合，等等。行政合同的价值恰恰在于在行政措施中尊重了行政相对方的意志和参与，从而调动了其积极性，符合了这一转变。最后，市场经济是一种追逐效率的经济模式，行政合同以合同的形式明确规定了双方的权利义务，避免了一般行政措施中互相推诿、扯皮的现象，从而可以提高行政措施的效率。“平等，自由，对价，合意”是人们对传统意义上合同内涵的理解。合同双方当事人法律地位的平等是构建合同的前提条件：“契约自由”是传统合同所体现的重要价值特征；“对价”构成了合同存在和发生的基本要素；“合意”则被视为合同的核心和本质。行政合同之所以能够得到广泛运用，正是因为它有了一般行政行为无法比拟的优势，即契约精神。行政合同体现平等的精神。政府与相对人在特定事务上达成合意，能够以平等的法律地位订立合同，这是对传统意义上政府与相对人之间的不平等法律地位及单一服从关系的重大突破。然而，这样的平等是有限的平等。行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的最初判断者（若相对人提起诉讼，则由司法最终判断），因为受到“公共利益适度优先”原则的影响，行政机关或多或少的需要拥有一定的行政特权。比如，受一定限制的缔约权 主要是合同缔约权必须有法律依据，至少不能违背法律的精神和基本原则。另外，必须给予相对人平等的机会，即应以招标、拍卖等竞争方式为常态手段决定行政合同的相对人。在公共需要的限度内单方变更或解除合同的权力，对合同履行的适度监督权之所以未提指挥权（或指导权）是因为“行政主体作为公共利益的代理人，为确保公共利益的实现，履行监督权有存在之必要，而指挥权则不仅多余，还可能会妨碍合同的履行。-”详见张弘.选择视角中的行政法M.北京：法律出版社，2006：127-128，对不履行合同的相对方的制裁权 行政主体固然可以依法自由裁量，但当事人是否违反合同及其程度必须根据合同及相关法律由司法作最终裁判者。并且不能赋予行政主体对行政合同的有权解释，对任何合同的有权（正式或官方）解释都必须仅仅属于司法，即司法对行政合同的最终解释权。等，据此以保障公共利益的适度优先原则。在行政特权的范围之外，政府与相对人平等地履行合同约定的各项权利义务。行政合同包含了一定的自由因素。现代私法中的契约自由，内容广泛，其具体包括：缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由，协商变更和解除合同的自由，选择合同方式的自由等。契约自由的理论基础在于意思自治，合同是双方自由意志的选择，意思自治是双方合意产生的基础。唯有充分的意思自治，才可能产生基于真实意思的自由合意。但行政机关只是公共利益的代表者，并无完全自主的选择权，要受到“合行政（管理）目的性”的限制；同时在依法行政原则下，行政机关的契约自由也是受限的。所以，行政合同的自由是由“合行政目的性原则”与“依法行政原则”划定的有限范围内的意思自治，是一种不完全的自由。行政合同以对价为基础。对价（consideration）一词在英语中的含义非常丰富，如“考虑”，“尊重”，“报酬”，“补偿”等等。而在合同法中，对价更体现着一种“利益交换”。在传统契约中，“对价交换理论”甚至将合同双方的全部义务只精简为一条，即“交换对价”。 傅静坤.二十世纪契约法M北京：法律出版社，1997：35具体到行政合同中来，即体现了公共利益与私人利益的交换。行政机关代表公共利益，通过行政合同实现行政管理目标；相对人则通过行政合同获得了一定的行政优惠，这体现的是一种私人利益。正是这种公共利益与私人利益的相互平衡构筑了行政合同存在和发展的基础。行政合同的本质是合意基础上的适度（中庸）的平等性。行政合同体现了“平等，自由，对价，合意，承诺”等契约本质。但是各种具体的行政合同毕竟具有不同程度的公法性，公法上的权力因素不可避免地在行政合同上有所体现。所以行政合同体现的契约性与传统意义即私法上的契约精神并非完全一致，其契约精神具有行政法的属性。、 行政合同平等性的体现及我国对其的立法和司法模式选择1、行政合同及其平等性的功能和意义（在最广义概念上的）“行政合同”的功能大致如下：“即扩大行政参与，实现行政民主化；弥补立法不足，替代立法规制；搞活国有企业，提高国有资产使用效率，促进国有资产的增值，推进经济体制改革；弥补公共服务竞争不足，带动内部制度建设，强化行政组织运行管理，提供良好公共服务；使纠纷处理和法律救济简单化、明确化。” 详见余凌云.行政契约论M.北京：中国人民大学出版社，2006：43-49德国行政法合同的意义如下所述。“行政法合同在许多方面体现了基本法的观念，其宪法意义是：1、 作为合作性行政国家纲领的合作原则体现；2、 通过与行政机关的合作实现更为有效的基本权利保护；3、 通过行政相对人的参与和决策实现民主；4、 通过提高行政的可接受性落实社会国家的要求；5、 通过法律的安定性、协调性和明确行政相对人的负担范围落实法治国家的要求；6、 通过与行政相对人的合作实现环境国家的目标。行政法合同的行政法意义是其中的合作性因素具有重要的行政经济意义，有助于行政法的优化和革新，具体而言是：1、 行政机关和行政相对人通过有目的的对话、相互影响尽快达到一致，进行合作；2、 激发私人的创造性，避免干涉，减少行政成本，避免争端，减轻控制负担；3、 激发遵守行政法的积极性，利用私人的专业知识；4、 增加行政的灵活性，降低日常行政活动的复杂性，以有效处理多极的行政法律关系。因此，作为公私合作伙伴关系的一种表现形式，行政法合同成为一种重要的、不可放弃的和适用范围越来越广泛的管理手段。” 德汉斯J.沃尔夫，奥托巴霍夫，罗尔夫施托贝尔.行政法M.北京：商务印书馆，2002：148-149. 行政合同平等性的实现有利于行政方达成行政目的。在传统的行政法理念下，行政主体处于主导者与管理者地位，往往以自我为中心，认为相对人作为被管理者具有从属性，应当服从其管理意志。在这种情况下双方互不信任。在行为关系上理念是强制与对抗。而行政合同的产生部分正是因为政府为适应外部环境的变化，摆脱自身面临的困境，增强其能力、效率和活力而作出的选择。政府为了提高其工作效率，最好的方式莫过于取得相对人的主动配合。因此在政府主导下搭建一个平台，能使行政方和相对人在其上能平等协商对话。从而能使行政措施得到相对人的理解与支持，减少对抗与摩擦，增加对话与合作。而这个过程非但不会降低行政效率，相反会大大提高效率并带来服务质量的提高，形成一种良性互动与循环也有利于政府威信的提高。这其中行政方尊重相对人的平等地位是行政合同各项制度设计的前提。行政合同平等性的实现有利于相对方利益的实现。应该相信每个人都是自己利益的最佳判断者。（这是自由社会和市场经济的前提和假设之一）赋予相对人与行政主体平等的法律地位，他就可以独立自主的反映自己的意志，通过与行政方的平等协商，才能调动其积极性和主动性，更好地实现自身权益并有效监督行政权的行使。行政合同的平等性促进“服务行政”思想的确立。以公共为导向的服务本位观念像一只看不见的手调节着公务员的心态与行为，驱动着行政方式的更新。 石佑启.论公共行政与行政法学范式转换M.北京：北京大学出版社，2003：184-186而在我国，“为人民服务”已不再是一种空泛的政治口号，而是逐步成为人们的内心信念，并直接或潜意识地改变着公务员的行动。新的行政方式是以服务为宗旨、以伙伴关系和合作关系为准则，政府正趋向于用磋商、谈判与解释等柔和方式最大限度的调动各种社会力量实现行政目标。至少在行政合同法律关系中，适度或者说中庸的平等性已经成为多样化的行政法律关系的重要一环，当代表社会公共利益的政府权威以更亲民、更公正的姿态显现，管理行政与服务行政的适度融合、统一也就更臻于现实了。行政合同的平等性促进行政机关诚实守信。行政合同一旦经过当事人双方合意而成立并生效，行政机关就受到了承诺的约束。行政机关应当恪守诚信，对于合同约定应当给予相对人的利益就要兑现，不能朝令夕改，同时还应该尽到行政合同的随附义务。通过规范的行政合同，树立和强化行政机关的权威性和公信力。行政合同所主要体现的既是政府对经济干预的加强，又是行政相对人对政府权力限制方式的强化。然而，这一切归根到底都离不开行政合同的平等精神在其中的渗透和运用。理解了行政合同的（适度）平等性，才能更好地把握行政合同制度。2、 行政合同中私法原则的适用行政合同的平等性使私法规则在行政合同中得以运用。具体那些私法规则可以在行政合同中适用不易一一列举，但原则上只要私法规则与行政合同的目标及依法行政原则不冲突，就都可以在行政合同中适用。比如自愿合意原则、公序良俗原则、诚实信用原则、缔约过失责任、主体的行为能力、代理制度、不可抗力及情势变更制度等。私法是调整私人之间权利义务的法律，平等原则要求任何一方都不享有凌驾于对方的特权，不得将自己的意志强加于对方。而传统的行政法中，行政机关与相对人的关系是纯粹的强制与服从的关系，无平等可言。随着现代民主政治的发展，人民期望行政民主化、非权力化，行政机关也认识到传统强制行政的弊端，因此在行政合同中，平等原则开始参与运用。在行政合同缔结过程中，行政机关要以平等的主体身份与相对人进行协商，双方就权利义务达成一致，使行政合同成立。在行政合同的履行过程中，若不为公共利益的需要，不能行使行政特权，采取单方面的强制性行为。在实践中，公共利益的概念比较模糊，极少数行政机关以公共利益为幌子为私人谋取利益，滥用行政特权，侵犯行政相对人的利益的情况时有发生。所以，应当适度使用行政特权以真正兼顾各方利益。平等原则使行政相对人之间，尤其是行政机关与行政相对人之间形成相对平等与和谐的关系，体现了行政法对人性的关怀和服务行政的观念，同时也可以调动相对人参与行政事务的积极性。私法中的自由原则表现在任何有行为能力的人都有权以自己的意志作出行为而不受他人非法干涉，任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。行政合同的自由原则表现为两方面，一方面是行政机关的选择自由，另一方面是行政相对人的参与自由。行政机关的选择自由主要表现在其为达到行政目的，拥有选择相对方的自由，如在缔结行政合同的过程中，行政机关根据法律的要求与公共利益的需要有选择相对人的自由。但行政机关的此种权力受到其权限与公共利益的限制。相对人选择的自由主要是指其以自己的意志自由为前提选择参与行政合同缔结的竞争。诚实信用原则是支配私法领域的根本原则“帝王原则”，它的内涵颇富弹性。从私法角度而言，对诚实信用原则的理解大致可以分为主观标准和客观标准。主观说倾向于理性人或正常人心中主观的合理判断，或者以当事人之间的信赖关系的保护为标准；而客观说倾向于以社会一般公认的利益衡量、一般的信赖关系保护、交易习惯的顾虑或交易的安全为标准。在这两种标准之下，诚信原则也分别具有了以下两方面的含义：一方面是对当事人在进行民事活动时必须具备的诚实、善意的内心状态的要求，另一方面是对当事人、第三方和社会利益进行平衡的客观标准。诚信原则的宗旨是为了维护法秩序，这种秩序以“善意”和“衡平”为特征，以大多数人的主观认识所形成的客观标准作为“善意”的基础；在当事人利益不均衡的情况下，发挥“衡平”的作用。诚信原则理念的核心要素是善意与平衡。在行政合同中运用诚实信用原则具有重要意义。诚信是民主政府必备的品质，诚信的丧失会使权力的行使丧失公正，会使行政机关再不正当的考虑之下将公权力变为私权利，从而损害行政相对人的利益，使社会对行政机关和行政权力产生不信任感，造成行政权力信用危机。因此，将诚信原则引入行政法，用诚信理念整合行政法是促使行政权力有效、合法实施的必经途径诚信原则在行政合同中的运用，还可以对行政机关行使特权的行为加以限制。如上所述，行政机关为了公共利益的需要，在行政合同的履行中可以行使行政特权。行政机关在根据公共利益进行裁量时如果毫无限制，可能导致裁量权的滥用。诚信原则使行政机关在行政合同中行使行政特权时进行利益衡量，适度平衡社会公共利益与合同相对人利益的关系，并且无过错的相对人因为公益而遭受私益损失，行政机关应当给予相应补偿。在强制行政的行政模式下，行政机关与相对人之间是完全的管理与服从的关系，没有双方利益平衡性可言，行政相对人的权利受到极大的限制。行政合同作为现代国家重要的行政方式，在其中运用当事人双方利益平衡的原则，有助于充分调动行政相对人的积极性，也有利于行政目的的实现。行政相对人在完全、实际履行合同义务后，享有获得报酬或对价权利；行政机关接受了合同标的，必须向相对人支付对价，任何一方违约都要承担违约责任。行政合同的适度平等性并不就此特别淡化其固有的公法属性。在行政合同中虽然可以运用相关私法的规则与原则，但其受到行政合同目的与性质的限制，因而行政合同中的私法原则的参考与适用因行政合同的具体类型不同而有程度不同的限制。即便如此，这些私法规则和原则的运用相对减轻了行政合同中的行政特权成分，给行政合同当事人相对自由的空间，有利于行政目标的实现。3、 浅析政府采购合同政府采购在国际上没有统一的定义。WTO政府采购协议将其定义为：成员国的中央政府、次中央政府采购、租赁、有无期权购买货物、服务、工程，及公共设施的购买营造。世界各国多从资金来源、采购实体两方面进行定义。我国政府采购法中的定义为：“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货