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采购法务与合同管理总复习资料，高频考点：要约，承诺，无效合同，定金，专利权，合同管理，招标投标，国际货物买卖合同，抗辩权，FOB,C&F,CIF,不正当竞争行为，合同权利，可撤销合同，商标第一章：第一节 合同的概念与特征一、 合同的概念合同（亦称契约），是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二合同的特征（一）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议 （二）合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同 （三）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为 三、合同的种类 、概念和区别1、双务合同与单务合同 双务合同，是指当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享受的权力，即为他方当事人所负有的义务。单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。换言之，当事人并不互相享有权力和承担义务，而主要由一方负担义务，他方不负担相对义务的合同。 2、有偿合同和无偿合同 有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 无偿合同是一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 3、无名合同和有名合同 无名合同是指法律上尚未确定一定名称与规则的合同。 有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确立了一定名称及规则的合同。4、诺成合同与实践合同 诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。 实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。这种合同除当事人双方的意思表示一致外，还必须一方有实际履行的行为，合同才能成立和生效。 判断这两种合同区别的关键在于合同生效的时间和条件，具体来说诺成合同是一经双方达成合意，意思表示一致，合同即成立； 而实践合同除了需要双方达成合意，还需要双方付诸一定的行为合同才可成立。5、要式合同和不要式合同 要式合同，是指根据法律规定必须采取特定方式订立的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。不要式合同，是指当事人订立合同依法不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。 6、主合同和从合同 主合同，是指不要其他合同存在即可独立存在的合同。 从合同，是以其他合同存在而为存在前提的合同。 总结：主合同无效，从合同无效；从合同无效不影响主合同效力 第二节 合同的内容与形式合同的内容可以从两方面理解： （1）从法律文书上看，合同内容就是合同条款 （2）从法律关系上看，合同内容就是权力与义务 合同的形式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。合同的形式也可从不同角度来分，如从表现形式分为口头形式、书面形式和其他形式。一、 合同条款 （一） 提示性的合同条款 1.当事人的名称或者姓名和住所 2.标的 （1）货物 (2)劳务 (3)工程项目3.数量和质量4.价款或者酬金5.履行的期限、地点和方式（1）履行期限 (2)履行地点 (3)履行方式6.违约责任 7.解决争议的方法（二）合同的主要条款（三）合同的普通条款（四）合同条款没有约定或约定不明的救济二、合同中的权利与义务（一）合同的权利概念：合同权力，又称合同债权，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权力。特点：请求权，给付受领权，相对权，平等性，具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力（二） 合同义务分类：给付义务和附随义务 给付义务分为主给付义务和从给付义务。主给付义务，是指合同关系所固有的，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务，是不具有独立意义的，仅具有辅助主给付义务的功能，在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 三合同形式从表述方式上通常可以分为书面形式和口头形式。书面形式：1.合同书 2. 信件 3. 数据电文四格式条款（一）格式条款的概念与特征 格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。 特征： a)由一方当事人预先拟定 b) 在订立合同时未与对方协商 c)格式条款的要约具有广泛性 d)格式条款以书面明示为原则 （二）合同法对格式条款的规制中国合同法所确定的格式条款规制制度包括两个方面：其一，、（3）确立了格式条款的解释规制。中国合同法除规定了按照通常理解解释格式条款外，还确定了不利于提供格式条款一方的解释规则。第三节 合同的订立与效力一、合同订立与成立 （一）合同的订立 合同订立又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。是动态行为和静态协议的统一体。 （二）合同的成立 1，定义：合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。 2，合同成立的一般要件： 第一，必须存在双方或多方合同当事人。 第二，必须对合同主要条款达成意思一致。 第三，合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段。 3.合同成立的特别要件。 3，合同成立与合同生效的区别 中国合同法规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。 合同成立主要是针对合同的形式而言，即要求合同各方对合同主要条款达成一致。 合同生效是针对合同的内容而言，要求合同内容要合法。 （三） 要约 1，要约的概念与构成要件 （1）要约的概念 要约，又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。中国合同法规定，要约就是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人是受要约人。 2）要约的构成要件： 1）要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。 2）要约的内容必须确定、完整和具体。 3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。 4）要约必须要特定的人发出。 5）要约必须要送达要约人。 一个要约具备上述要件才能是一个有效的要约，才能产生法律上的效力。 2.要约邀请 要约邀请是指发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约的。中国合同法规定，要约是希望他人向自己发出要约的意思表示。 （1）要约邀请的特点： 1）一方邀请对方向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思表示 2）要约是当事人旨在订立合同的意思表示，而要约邀请则是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。 3）一般发出要约邀请的人不承担法律责任。 (2) 要约和要约邀请的区分步骤： 第一，依据法律规定来区分。 第二，根据当事人的意思来作出区分。 第三，根据交易习惯和惯例来区分。 第四，按照是否包含合同的主要条款来区分。 3，要约的法律效力 （1）要约生效的时间。 合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。” （2）要约的存续期。 要约的生效期指要约在多长时间内发生法律效力的问题。要约的存续期分为两种：一种是要约中明确规定了要约的存续期；另一种是没有具体规定要约的存续期，这就要具体分析了。 （3）要约法律效力的内容。 要约在发出后就会对要约人和受要约人产生一定的拘束力。具体表现在： 1）对要约人的约束：不随随意撤回和撤销要约，也不得随意更改和变更要约。 2）对受要约人的约束：不得随意转让承诺的权力，要在规定的时间内做出承诺。另一方面，也可以放弃承诺的权利。 4.要约的撤回和撤销 要约的撤回是指要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约。中国合同法规定，要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或要约同时到达受要约人。 要约的撤销是指要约到达受要约人后，在受要约人作出承诺之前，将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭。要注意要约的撤销必须是在承诺作出之前才不承担对要约人不利的法律后果。同时，如果要约规定了承诺期，而且规定要约不可撤销，同时受要约人基于信赖此要约不可撤销而为履行合同做了相关准备工作，则该要约不可撤销。由于要约的撤销而给受要约人带来损失的，要约人应该赔偿其损失。 5.要约的失效 要约的失效是指要约丧失其法律效力，不再对要约人和受要约人产生拘束力。 要约失效的形式： （1）受要约人明确表示拒绝要约。 （2）受要约人对要约的主要条款进行修改，也就是对要约进行实质性修改。 （3）承诺期届满而受要约人没有做出承诺的意思表示。 （4）要约人依法撤销要约。 （四）承诺和反要约 承诺是指受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。 承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。 承诺要产生法律上的效力，所必须具备如下条件： （1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 （2）承诺必须是在规定的时间内到达要有人。 （3）承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。 （4）承诺必须是表明受要约人愿意和要约人订立合同。 （5）承诺作出的方式必须符合要约中的要求。中国合同法规定，承诺必须以通知的形式作出。 承诺的撤回，是指承诺人对已经发出但没有生效的承诺撤回，使之无效。中国合同法规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者承诺通知同时到达要约人。承诺不存在撤销一说。 反要约是承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的要约，称为反要约。 中国合同法规定： 1）承诺生效时合同成立。 2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 3）当事人采取邮件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 另外，承诺生效的地方为合同生效的地方。合同生效地涉及法院管辖问题，所以比较重要。 二、合同生效 （一）合同生效的概念 合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。中国合同法规定，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的 合同，受法律保护。 （二）合同的成立与合同的生效 中国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。但对有些合同，因法律、行政法规规定应办理批准、登记手续方能生效，这类合同的成立和生效不在同一时间内，当事人就合同的内容达成一致，只是合同的成立，只有在履行了法定的手续后，合同方能生效；对于实践性合同，尽管当事人就合同内容达成了一致，但也只有实际履行后，合同才能生效。 （三）合同的生效要件 1，行为人具有相应的民事行为能力 2，意思表示真实 3，不违反法律或者社会公共利益 4，合同必须具备法律所要求的形式 三，无效合同 （一）无效合同的概念和特征 无效合同是指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。无效合同虽然已经成立，但其内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此是无效的。 无效合同的特征： 1，违法性 违法性是指违反了法律和行政法规的强制性规定或社会公共利益。 2，对无效合同 的国家干预 干预体现在法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以以职权主动审查合同是否无效。有些国家机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的责任。 3，无效合同具有不得履行性 无效合同 不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。 4，无效合同自始无效 （二）合同无效的原因 1，欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 2，恶意串通，损害国家、集体或第三者利益 3，以合法形式掩盖非法目的 4，损害社会公共利益 5，违反法律、行政法规的强行性规定 （三）合同 的部分无效 若有效部分和无效部分各自独立，则无效部分不影响其他部分，其他部分仍然有效。 若有效部分和无效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。 四，可撤销合同 （一）可撤销合同的概念与特征 可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。 可撤销合同的法律特征： （1）可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗 （2）必须要有撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。 （3）可撤销合同在未撤销以前仍然是有效的。 （4）可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。 （二）可撤销合同发生的原因 1，因重大误解订立的合同 重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立了合同。 重大误解的构成要件： 第一，必须是表意人因为误解作出了意思表示。 第二，必须是对合同的内容等发生了重大误解。 第三，误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 第四，误解是误解的一方的非故意的行为。 2，在订立合同时显失公平 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。 显失公平的合同的主要法律特征： 第一，这种合同在订立时对双方当事人明显不公平 第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度 第三，受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。 3，因欺诈、胁迫而订立的合同 4，乘人之危 乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有的特征： 第一，一方乘对方为难或急迫之际逼迫多方 第二，受害人出于危难或急迫而订立了合同 第三，不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。 （三）撤销权的行使 撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有。 撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方做出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁。 撤销权人必须在规定的期限内行驶撤销权。五，效力待定合同 （一）效力待定合同概述 效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。 效力待定合同主要是因为有关当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格及处分能力所造成的。 效力待定合同的最大特点：此类合同须经权利人 的承认才能生效。所谓承认，是指权利人表示同意无缔约能力人、无代理权人、无处分权人与他人订立的有关合同。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。 （二）限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同 （三）无权代理人以被代理人名义订立的合同 1，无权代理 无权代理，是指无权代理的人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠代理权的代理。 无权代理主要有四种情况： 1）根本无权代理 2）授权行为无效的代理 3）超越代理权范围进行的代理 4）代理权消灭以后的代理 无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同。 本人的承认权是指无权代理只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。 相对人的撤回权与催告权。催告，只是相对人催促本人在合理的一定期限内明确答复是否承认无权代理行为。根据中国合同法规定，相对人有权要求本人必须在一个月内是否予以追认，且催告的意思必须向本人或其法定代理人作出。因无权代理而订立的合同在本人没有作出承认之前，其效力处于待定状态。 撤销权，是指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其对无权代理人作出的意思表示。撤销必须是在本人没有作出追认之前作出，且必须通知本人。 2.表见代理和对善意相对人的保护 表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 表见代理的构成要件： 1）无权代理人并没有获得本人的授权 2）相对人主观上须为善意、无过失 3）无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效和应被撤销的内容 3.代表行为不适用无权代理的规定 （四）无权处分行为 无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立的合同。 无权处分而订立的合同具有的特点： 第一，无处分权人实施了处分他人财产的行为。 第二，此种合同必须经过权利人追认。 第三，如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权 处分行为有效。 （五）效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权 1，追认权 追认权是法定代理人、代理关系中本人、财产所有人（统称权利人）对有缺陷合同事后予以承认的单方意思表示。 行使追认权的法律后果有两个：追认合同生效，不追认则合同无效 2，撤销权和催告权 撤销权是相对人在权力未予追认前，将成立该合同的意思表示撤回。 催告权是指相对人在合同成立后，催促权利人在一定期限内明确答复是否承认该合同。 六、附条件和附期限的合同 （一）附条件的合同 附条件的合同是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为合同生效或者解除的依据。 附条件合同的作用在于，它可以将不属于合同构成因素的行为人的动机作为合同的条件，以此赋予动机法律意义。 附条件合同的分类： 1）附生效条件的的合同 附生效条件的合同是指合同中的权利义务虽已确定，但其效力暂时处于停止状态，待条件成就时该合同才发生效力。 附解除条件的合同是指已经发生效力的合同在条件不成就时仍然保持其效力，在条件成就时其效力就消灭，从而解除合同。 条件具有限制合同效力的作用，必须具备的要求： 1）条件必须是将来发生的事实 2）条件是不确定的事实 3）必须是当事人约定的事实 4）条件必须符合法律 5）条件不能与合同的主要内容相矛盾。 （二）附期限的合同 期限是以一定时间或期间的到来对合同的效力起限制作用，因此只有尚未到来且必然到来的时间和期间才能作为附期限的合同中的期限。 期限分类： 1）生效期限 2）终止期限 七、合同无效或被撤销的法律后果 （一）返还财产 （二）折价补偿 （三）赔偿损失 第四节 合同的履行一、履行的概念 合同的履行是合同规定义务的执行。 合同的履行，表现为当事人执行合同义务的行为。执行合同义务的当事人，一般情况下士合同双方当事人，但在特殊情况下也可以是当事人以外的第三人。 合同的履行是合同目的实现的根本条件，也是合同关系消灭的最正常的原因。由此可见，合同的履行是合同制度的中心内容。 二、履行的原则 1、适当履行原则 适当履行原则又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行点，以适当的履行方式全面完成合同义务的履行原则。 适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。 2、协作履行原则 协作履行是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。只有双方在履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行。 协作履行原则并不忽视当事人各自独立的合同利益，不降低债务人所负的债务。 3、经济合理原则 经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，以最小的付出成本，取得最佳的合同利益。 4、情势变更原则 情势变更原则是合同依法成立后，因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显示公平，应允许当事人变更或解除合同的原则。 三、履行的规则 合同的履行，是指合同的双方当事人按照合同约定，正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。只有通过合同的履行，当事人订立合同的目的才能实现。 （一）履行主体 合同履行主体是指债务人和债权人。履行也可以由债务人的代理人进行，债权人的代理人也可以代为受领。 第三人也是正确的履行主体。不过，由第三人代替履行时，该第三人并不取得合同当事人的地位，第三人仅仅只是居于债务人的履行辅助人的地位。 当事人合并或分立后的合同的履行。中国合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权力，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债务人和债权人另有约定的以外，由分立后的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。这样可以有效防止借合并或分立逃避债务，保护债权人的合法权益。 （二）履行标的 合同的标的是合同债务人必须实施的特定行为，是合同的核心内容，是合同当事人订立合同的目的所在。合同标的不同，合同的类型也就不同。 合同标的的质量和数量是衡量合同标的的基本指标，因此，按照合同标的履行合同，在标的的质量和数量上必须严格按照合同的约定进行履行。 （三）履行期限 合同履行期限是指债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。作为合同的主要条款，合同的履行期限一般应当在合同中予以规定，当事人应当在该履行期限内履行债务。如果当事人不在该履行期限内履行，则可能构成延迟履行而应当承担违约责任。 不按履行期限履行，有两种情形： 1）延迟履行 是违约责任的一种形态 2）提前履行 提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担 （四）履行地点 履行地点是债务人履行债务、债权人受领给付的地点，履行地点直接关系到履行的费用和时间。在国际经济交往中，履行地点往往是纠纷发生以后用来确定使用的法律的依据。 （五）履行方式 合同的履行，一般包括对标的的履行或对价款或酬金的履行。任何合同，都必须通过一定的方式才能履行，如货物的交付方式、移交工作成果的方式、验收方式、付款方式、结算方式等。只有通过这些方式，合同双方才能全面地享受权利和承担义务。合同中一旦规定了履行方式，则任何一方不得擅自变更。如一方需要变更方式，要取得另一方的同意，否则，就是违约行为。 四、履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。 同时履行抗辩权的构成要件： 1）由同一双务合同互负对待给付义务。 2）双方互负债务均已届清偿期。 3）对方未履行债务 4）须对方的对待给付是可能履行的 （二）不安抗辩权 是指当事人一方向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危机先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付一方履行其债务，则违背了公平原则。为避免这种情况发生，法律设立不安抗辩权制度。依此制度，后履行的当事人一方财产状况明显恶化时，先为给付的一方则可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝自己的债务。 不安抗辩权构成要件： 第一，须于缔约后对方财产状况恶化 第二，对方财产明显恶化，难以对待给付 （三）先履行抗辩权 先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方在未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方债务不符合债务本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 先履行抗辩权发生于有先后顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合。 先履行抗辩权的构成要件： 1）须双方当事人互负债务 2）两个债务须有先后履行顺序 3）先履行一方未履行或其履行不符合债务的本旨。 第五节 合同的担保一、合同担保概述 （一）合同担保的概念与特征 合同担保是对合同义务的履行所提供的保障。 合同担保的特征： 1）从属性 2）补充性 3）保障性 （二）担保合同的种类 1、人保、物保、金钱保 2，法定担保和约定担保 3、一般担保和特殊担保 4、原担保和反担保 二、保证 （一）保证的概念与特征 保证是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担责任的一种法律行为。 保证的特征：1）从属性 2）相对独立性 3）补充性 三、抵押 （一）抵押的概念和种类 抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。 抵押的种类： a)不动产抵押 b)动产抵押 C)权利抵押 四、质押 （一）质押的概念与种类 质押是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。 种类： 1，动产质押 2，权利质押 五、留置权 （一）留置权的概念与特征 留置，是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权扔得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。 债权人的上述权利即为留置权。 留置权除具有其他担保物的共性，如从属性、不可分性、物上代位性等，还具有自己的特征： 1）是法定权利，不是约定权利 2）留置权与原债权之间具有牵连性，即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物。 3）留置权的存在和行使，以债权人已经并持续地占有该标的物为前提 留置权与占有权之间的关系是先有占有权而后可行使留置权。 4）留置权的法律效力具有双重性。一是债权人对债务人的返还（或交付）请求权的拒绝权；二是债权人对于留置物变价中的优先受偿权。 六、定金 1.定金的概念 定金是指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金额。 定金罚则：当债务人不履行合同约定的债务时，他无权要求对方返还其定金；当收取定金的一方不履行合同约定的债务时，他则应当双倍返还该定金。 2.定金的法律特征 1）惩罚性。 2）从属性。 3）实践性。 4）定金的支付具有时效性。 5)定金具有双方担保性 第六节 合同变更与转让一、合同变更的概述 （一）合同变更的概念 合同变更，是指合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同的主体不变，只是合同的内容发生变化的情形。 合同变更的特点： 1）合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前。 2）合同变更必须以合同内容为变更对象 3）合同变更是合同非实质性的变更 4）合同变更必须依法进行 三、合同变更的效力 （一）合同变更原则上仅向将来发生效力 （二）合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力 （三）合同变更不影响当事人要求赔偿的权力 四、合同转让概述 （一）合同转让的概念与特征 合同转让即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容，而依法将其合同中的权力义务的全部或部分转让给第三人的情形。 合同转让的特征： 1）合同转让只涉及合同主体的变更，不涉及合同内容的变化 2）合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果 3）合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现。 （二）合同转让的必备条件 1）所转让的合同必须有效。 2）合同的债权债务必须具有可转让性。 3 ）合同转让必须经受让人的同意。 4）合同转让必须符合法定的程序要求五、合同转让的形式 （一）合同权力的转让 （二）合同义务的转让 （三）合同权利义务的概括转让3.合同权利转让的条件 1）必须有合法有效的债权的存在 2）被让与的合同债权必须具有可转让性 3）让与人与受让人必须就债权的让与达成合法有效的协议 4）权利转让必须符合法律规定的程序 5）债权人必须就债权的让与及时通知债务人 3.债务承担的种类和生效条件 合同义务转让分为合同义务的全部转移和合同义务的部分转移 生效条件： 1）必须有有效债务的存在 2）债务应当具有可转移性 3）免责的债务承担必须经过债权人的同意 六、合同转让的效力 （一）合同权利转让的效力1.债权让与的内部效力 1）合同债权由让与人转让给受让人 2）从权利随主权利转移 3）证明文件交付 4）权利瑕疵担保 2.债权让与的外部效力 债权让与的外部效力，是指债权让与经通知债务人后，对债务人产生的效力。包括债务人与让与人之间的效力和债务人与受让人之间的效力。 （二）合同义务承担的效力 1.免责的债务承担的效力 1）原债务人免责，新债务人产生 2）抗辩权转移 3）从债务随之转移给新债务人 2.并存的债务承担的效力 1）债务主体人数增加 2）第三人承担的债务以原债务为限 3）债务人与第三人承担连带债务 4）抗辩权的行使 （三）合同权利义务概括转让的效力 合同权利义务概括转让是债权债务的一并转移，受让人取代转让人在原合同中的法律地位。根据合同法的规定，概括转让的效力适用有关债权让与和债务承担的一般规定。 第七节 合同权利义务的终止一、合同终止概述 （一）合同终止的概念 合同终止是合同权利义务终止的简称，是指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。在这个意义上看，合同终止就是合同消灭。 （二）合同终止的原因 1）债务已经按照约定履行（最常见、最主要的原因） 2）合同解除 3）债务相互抵消 4）债务人依法将标的物提存 5）债权人免除债务 6）债权债务同归于一人 7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形 （三）合同终止的效力 1.依附于主合同的从权利和从义务一并消灭 2.负债字据返还债务人 3.当事人之间依法发生后合同义务 二、合同的解除 （一）合同解除的概念与特征 1.合同解除的概念 合同解除是指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。 合同解除是违约补救的一种方式。 合同法规定，当事人可以解除合同的情形： 1） 因不可抗力致使不能实现合同目的 2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形也叫预期违约或撕毁合同 3） 当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行 4） 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 5） 法律规定的其他情形。 2.合同解除的法律效力 1）合同解除的溯及力 2）赔偿损失 三、合同终止的其他原因 （一）清偿 合同的清偿是指按照合同的要求，能够实现债权目的的给付行为。清偿是合同终止的最基本、最常见也是最主要的原因。 （二）提存 合同的提存是指债务人因债权人的原因而使债务人难于履行交付义务时，债务人将该无法清偿的标的物提交提存机关保存以消灭合同的行为。 合同法规定，难以履行债务，债务人可以将标的物提存的情形： 1）债权人无正当理由拒绝受领 2）债权人下落不明 3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4）法律规定的其他情形 （三）混同 合同的混同是指因某种法定原因的出现，当事人双方的合同权利义务同归于一人的法律事实。 合同混同的原因主要有一下两种： 1）概括承受，是指合同关系的当事人一方概括地承受对方当事人的合同权利和义务。比较典型的是作为合同权利义务主体的两个法人合并。 2）特定承受，是指合同让与或合同承担而使合同权利义务集中于一方当事人而发生的合同混同。 （四）抵消 合同的抵消是指二人互负给付债务时，各自以债权充当债务的清偿使债务在对等数额内互相冲抵，以使合同得以消灭的行为。 五）免除 合同的免除是指合同债权人放弃合同债权，从而使债务人所负的义务归于消灭的行为。 第八节 违约责任一、违约责任的概念与归责原则 （一）违约责任的概念 违约责任，又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。 （二）违约责任的归责原则 各国在违约责任的归责原则方面，主要采用过错责任原则或严格责任原则。 中国合同法采用严格责任的归责原则。 二。违约行为及其形态 （一）预期违约 （二）实际违约 1.不履行 2.不适当履行 3.加害给付 4.其他违约行为 三。违约责任的免责事由 （一）不可抗力条款 （二）免责条款 1，不可抗力的概念 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 不可抗力的分类： a）自然原因引起的 b) 社会原因引起的 2。不可抗力的构成要件 1）具有不能预见性 2）具有不能避免与不能克服性 3）不可抗力属于客观情况 四、承担违约责任的方式 （一）继续履行 （二）违约补救措施 （三）赔偿损失 （四）违约金继续履行的构成要件： 1）必须有违约行为的存在 2）由守约方提出继续履行的请求 3）必须能够履行 赔偿损失，又称损害赔偿，是指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依据法律和合同 的约定，赔偿对方因违约所受损失的责任方式。 赔偿损失的性质是补偿损失，原则上只具有补偿性而不具有惩罚性，是保护受害人利益的、最常见的一种违约补救措施。 赔偿损失有约定的和法定的两种。 1.约定赔偿 约定赔偿是由当事人的意思而定的赔偿损失，即在订立合同时，当事人预先约定一方违约时应向对方赔偿的数额或约定赔偿损失的计算方法。 当事人对违约行为是采用支付违约金，还是采用违约损失赔偿额的计算方法进行补救，应在订立合同时事先约定并作为一个合同的条款。但违约金与赔偿金不能并用，只能选择其中一种。 约定赔偿简便易行，可以避免或减少合同纠纷的发生。 2.完全赔偿原则 完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失，应当由违约方负赔偿责任。 根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人损失的范围，既包括实际损失，也包括可得利益的损失，使违约赔偿的范围与违约所造成的损失相当。 实际损失，是指因违约行为直接导致现有财产的毁损、减少、灭失或为减少、消除损失所指出的费用等。 可得利益损失，是指合同履行后应获得的利益损失。 3.赔偿损失的限制 赔偿损失受以下几种限制1）可预见性原则。 2）减轻损失原则第九节 合同的法律适用及争议的解决一、合同的法律适用 （一）合同法律适用概述 合同的法律适用是指在合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。 狭义上讲：合同的法律适用仅指涉外合同应适用何国法律的问题。 （二）涉外合同的法律适用 涉外合同是指因为在合同法律关系中介入了域外因素的合同。 中国合同法规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 关于涉外合同适用法律的基本原则：一是当事人意思自治原则，二是最密切联系原则。 1.当事人意思自治原则 （1）当事人意思自治原则的含义。 当事人意思自治，即法律允许合同当事人自主选择合同所适用的法律。 （2）当事人意思自治原则的具体运用： 1）当事人选择合同适用法的方式。 2）当事人选择的法律的属性。 3）当事人选择合同适用法的时间。 4）当事人选择法对合同本身的适用范围。 （3）当事人意思自治原则的限制。 1）它要受到内国法中的强制规范的限制。 2）当事人选择法律，必须出于善意与合法。 3）当事人所选择的合同适用法必须与该合同有联系。 2.最密切联系原则 最密切联系原则是在涉外合同当事人没有选择本合同适用法的情况下由人民法院直接采用的一个补充原则。 最密切原则，即适用与该合同有最密切联系的国家的法律，这成为国际私法上的一个最新的系属公式，称之为“最密切联系法”，是当代被运用得最多最广的系属公式。 当事人自合同订立之时起，直至双方发生纠纷诉至法院之后，只要在法院开庭审理之前，均可选择本合同所适用的法律。3.意思自治原则和最密切联系原则的例外 （二）合同争议解决的方式 1.和解 合同发生纠纷以后，若能以和解的方式解决，是最不伤和气的、最理想的解决方式，是最值得提倡的争议解决办法。 和解是由双方当事人自由选择的争议解决方式，不是解决争议的必经程序。当事人可以不经过任何协商而直接选择诉讼等其他解决方式。而且，即使进入诉讼程序或者仲裁程序，只要在法院判决宣告以前或者仲裁裁决作出以前，都不妨碍当事人自行和解。 2.调解 调解，是在法庭和仲裁庭之外的其他第三方出面所作的调解，可称为民间调解。 优点：由于有第三方力量的介入，易于使争议双方化解矛盾，消除对立，有助于解决纠纷，节省成本 缺点：民间调解所促成的调解协议书不具有法律上的强制执行力 3.仲裁 仲裁是当事人根据其事先在合同中订立的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议，约定将合同纠纷提交给仲裁机构予以处理的一种解决途径。 仲裁实行一裁终局制度，无上诉，无二审，裁决书自作出之日起即生效，具有申请法院执行的效力，当事人必须履行，否则当事人可以向法院申请强制执行。 4.诉讼 诉讼时当事人向法院起诉，通过司法途径解决合同争议的方式。 当事人无须经协商、调解、仲裁（有仲裁协议的除外）、即可直接向法院提起民事诉讼。法院作出的生效判决书或调解书，当事人必须履行，否则对方当事人可以请求法院强制执行。 第二章 买卖合同第一节 买卖合同概述 一、买卖合同的概念和法律特征 买卖合同概念：平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。 买卖合同特征：出卖人必须将标的物所有权转移给买受人；买受人必须支付相应货款；是双务、有偿、诺成、不要式合同 二、买卖合同的条款 提示性的合同条款 当事人的名称或者姓名和住所 标的 ：货物 劳务 工程项目 数量和质量 履行的期限、地点和方式 价款 违约责任 解决争议的方法 第二节 买卖合同 的效力一、 出卖人的义务 （一） 交付标的物，并转移标的物的所有权； 交付标的物、转移标的物所有权还要符合下列条件：1. 按照约定的数量，质量履行交付2. 交付有关辅助单证3. 按约定的时间、地点、方式交付标的物4. 按照约定的包装方式交付标的物（二） 瑕疵担保义务1. 权利瑕疵担保义务2. 物的瑕疵担保义务二、 买受人的义务： （一） 支付价款；1. 当事人应当按照约定的数额支付合同价款2. 买受人应该按照约定的地点支付价款3. 买受人应该按照约定的时间方式支付价款4. 买受人应该按照约定的付款方式支付价款5. 买受人应该按照约定货币种类履行付款义务，但国内买卖合同付款只能以人民币支付（二）受领交付只要买受人领标的物，出卖人的交付义务才能消灭。买受人受领义务的成立需要以下条件：（1） 标的物须要买受人受领。（2） 须以出卖人适当履行其交付义务为前提。第三节 风险承担与利益承受一 标的物的风险承担 （一）标的物风险承担的一般原则： 自合同订立时起，风险转移给买受人； 原则上规定以合同订立之时为利益和风险转移给取得人的时间，但同时规定，种类物买卖以标的物脱离出卖人时风险转移；附停止条件的买卖以条件成就之时为标的物风险转移时间。 规定以标的物交付时间为风险转移时间。异地买卖，自标的物交付于承运人时风险转移；不动产风险自转移登记时由买受人承担中国合同法采用“交付转移风险”的主张。“标的物损毁，灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”交付仅标的物本身的交付，而不包括对标的物单证和资料的交付，也不需要发生所有权的相应转移。 “出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物损毁，灭失风险的转移”（二） 路货买卖中标的物风险的转移路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，出卖在途的标的物。按照合同法第144规定，出卖人出卖运输途中的标的物，除当事人另有约定的除外，标的物毁损，灭失的风险自合同成立（生效）时起由买受人承担。（三） 当事人一方违约对风险转移的影响合同法第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物损毁，灭失的风险。第四节 特种买卖合同一、 分期付款买卖 （一） 分期付款买卖的概念与特征 分期付款买卖是指，在合同订立后，由买受人先行占有适用标的物，而价款分期支付的买卖形式。（二） 分期付款买卖中的特别条款 法律对分期付款买卖的特别条款予以一定的限制。1. 对解除合同或请求支付全部价款的特别条款的限制2. 对所有权保留的特别条款的限制3. 对解除合同的损害赔偿金额的特别条款的限制二、 样品买卖 （一） 样品买卖的概念 样品买卖，又称货样买卖，是指以约定的货物样品决定标的物质量的买卖，出卖人应交付与所保留的样品有同一质量的标的物的买卖。（二） 样品买卖的效力 （1） 出卖人按样品所确定的品质标准向买受人交付标的物（2） 样品买卖是以样品来决定标的物的质量是否有瑕疵，所以，只要出卖人交付的标的物与样品相同，就不发生瑕疵担保责任。三、 试用买卖 （一） 试用买卖的概念和特征 试用买卖是指约定买受人先行试用标的物，然后在一定期间内再决定是否购买