买卖合同中的交付——兼谈合同法立法技术缺陷.docx

买卖合同中的交付兼谈合同法立法技术缺陷1. 本文写作动因和导入案例1.1 引发问题的案例【侵权责任】甲将自己所有的房屋卖给乙，交付但未办理登记，接着甲又将房屋卖给丙，登记但未交付，随后乙不慎使房屋失火焚毁，乙应向丙承担因房屋被焚毁的侵权责任吗？1.2 本文的目的上述案例（以下称案例）在微博上提出后，参与讨论者各抒己见，各种见解纷呈。笔者提出基本看法后，引发混乱。虽有理解、思考者，但，几无认同者。根据以往微博讨论经验教训，发现：问题最终又回归到语言和逻辑上来自说自话。故草就短文，以期就“交付”的含义达成基本共识，进而构建理性交流平台，为最终高质量地分析案例打下坚实的基础。2. 合同法相关规定中“交付”的含义2.1 合同法法条研读第一百三十三条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【阅读理解】案例中，房屋所有权的转移，受物权法调整。物权法第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。【案例中房屋归属】丙（理由无需赘言）。第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【阅读理解】交付是风险转移的界限。物权法第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。物权法第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。【案例中乙之责任】（1）乙对房屋的占有属于他主占有；（2）乙对房屋的占有属于无权占有；（3）乙对房屋的占有属于无权占有之为恶意占有。故，乙须向丙承担赔偿责任（作为诉讼策略，丙有选择，另文详述）。注12.2 法律本意上的“交付”“交付”分为现实交付与观念交付。现实交付与常识概念一致，即出卖人将标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。现实交付是指转移实际占有的标的物的交付。观念交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付，分为简易交付、指示交付和占有改定（至于拟制交付，与案例无关，故此处暂不论）。上述三种观念交付方式中，转移的权利就是标的物的所有权，也就是说，观念交付，是且仅是转移标的物所有权的交付方式。法律上，观念交付用来“替代”现实交付。因此，逻辑上，“替代者”既然“转移标的物所有权”，那么，被替代者也应该具有“转移标的物所有权”的内容，即无论现实交付还是观念交付在法律效果上均应该包括“转移所有权”的内容：不能将“交付”仅仅理解为“转移占有”。尤须注意的是，“转移所有权”对于交付的意义大于“转移占有”仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，不能实现买卖合同的目的。综上，合同法上述条文中之“交付”的法律意义，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。2.3 不动产交付动产和不动产是对合同标的物的基本划分，划分依据是标的物物理特性和法律特征的不同。该两类标的物在交易中分别适用不同的规则，但在没有区分的情况下，理应适用同一规则。依物权法，动产所有权变动公示方式就是占有，如果没有特别的约定，交付、所有权转移和占有转移同时完成。不动产物权变动实行的是“登记生效主义”，所有权转移以办理所有权的变更登记为必要。因此在不动产交付的过程中，【仅转移标的物的占有并不能完成交付】。合同法第133条并未区分动产和不动产，即动产与不动产应该适用同一规则，即交付、所有权转移和占有转移是一致的，也就是说，不动产的交付必须转移所有权。需要强调的是，对动产而言，当事人可以通过协议将“所有权转移”从交付之中分离出去；但对不动产，逻辑上而言，由于登记的效力是法律强制规定的，当事人不能通过意思自治将“所有权转移”从交付中分离出去。也就是说，不动产的交付绝对不能缺少“所有权转移”的内容。案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有。根据物权法，因没有办理所有权变更登记（法律上不能），房屋的所有权没有发生转移；根据合同法，标的物的所有权因标的物未交付而未发生转移。殊途同归：甲对乙的交付义务并没有履行完毕；房屋所有权并未转移至乙。2.4 常识意义上的“交付”2.4. 1 再读法条，发现问题第一百三十五条出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。【矛盾】依该条文义，“交付”与“转移所有权”被明确区分，即“交付”并不包括“转移所有权”的内容。明显与上述分析相矛盾。2.4. 2 问题分析显然，本条的两个“交付”概念，立法者只是按其字面含义“转移占有”，即常识意义而使用的，不同于上述法律意义上的“交付”。即此“交付”不同于彼“交付”。（1）“词汇的匮乏”是常态，一如不能指责“非法合同”之说违背形式逻辑尽管表面上确实自相矛盾；（2）此条涉及“拟制交付”特殊情况：A 法律上，交单等同于交货；B 单据的转让需满足相应要求，如：提单的转让通常须以背书方式实现，即单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行为是不能完成交付的。又如，在买卖仓储货物的交付时，若出卖人仅转移记名仓单的占有，不在仓单上背书，则仓储货物也是无法完成交付的。（3）实践中，存在着大量“转移占有”与“转移所有权”相分离的买卖情形，如“保留所有权买卖”（可用“物权法定缓和说”解释）。因此，在合同法中对此专门做出规定，也是有其现实意义的。案例中，甲只是向乙转移了房屋的占有，故案例中“交付但未办理登记”之“交付”，实乃常识意义，或曰词汇上的“交付”只产生占有的转移效果，而没有所有权转移的发生。故甲的交付义务并没有履行完毕。综上所述，合同法中，“交付”既有单纯“转移占有”的常识意义，也有“转移所有权”的内涵；换句话说，“转移所有权”是法律意义“交付”不可或缺的内容，纯粹的“转移占有”是例外：买卖中，允许“转移占有”与“转移所有权”短暂分离，且须有法律明确规定或当事人特别约定。3. 改进之道3.1 问题归纳合同法在不同条款中所使用的“交付”一词意义不同。通过上述分析可知，既有法律本意上的“交付”包括“转移占有”和“转移所有权”两方面内容；也有词汇意义上的“交付”仅指转移现实占有。3.2 不利影响 立法在不经说明的情况下，使用同一词汇表达法律内涵不尽相同的概念，严重影响公众对法条的准确把握，极易造成理解上的混乱。通过案例讨论，发现在法律人之间亦各自表述。由此，讨论的基础不再，自说自话、鸡同鸭讲在所难免。3.3 原因分析3.3.1 根本原因在立法技术大陆法系，在立法用语选择问题上，通说有两种指导思想：一种是以法国民法典为代表的所谓“平民主义”：主张法律的用语应通俗易懂，能为社会一般公众所理解、把握；另一种是所谓“学术主义”，以德国民法典为代表，“学术主义”主张立法应体现学术成果，在立法表述上应运用法律术语，以求精炼。在中国，学者多推崇学术主义；但，通过考察立法成果，不难发现，立法整体而言仍因循平民主义。是为问题产生的根源。因此，合同法沿袭平民主义表述方式当属正常。另一方面，在合同法制定过程中，学界广泛介入且掌控部分话语权，导致合同法在立法技术方面表现得混杂纠结：在平民主义为立法技术指导思想的立法中留下了大量学术主义的痕迹。“交付”在用语上的双重含义即为典型例证。3.3.2 学界慵懒扩大了立法缺陷（1）必备常识A 法律术语在法律语境下才具有意义。法律术语的意义就在于将具有特定法律含义事物借助自然语言做出简练的表达，为法律共同体成员交流时（或表述，或探讨商榷）提供便捷而准确的“概念”。B 词不达意是常态。意欲表达的内容（包括立法）受（自然）语言（言语、词汇）匮乏（或有限性）限制。C 包括法学在内的任何专业均无资格掌握语言霸权。语言的有限性和表达内容的无限性决定了，同一自然语言中的某个词语，作为专业术语与一般意义上概念不同。前述，专业术语需借助自然语言表达，再结合中国立法技术现实，可以说，合同法中存在用语上的“混乱”是“正常”的。 （2）学界不作为甚至乱作为 注2 合同法在立法的语言表述上，混用专业术语和常识概念，或“同一法律术语被赋予不同法律意义”，并且未在立法层面予以化解，客观上造成公众理解上的混乱。此现象理应引起学界的重视，但：A 鲜见专门研究；B 不乏错谬。3.4 对策建议 注3 （1） 明确立法技术指导原则，修改现行法律。（2） 学界统一对“交付”法律意义的认识，化解合同法与物权法对“交付”用语使用上的“表面冲突”。（3） 适时出台必要的司法解释。【几点说明】（1） 本文系为分析案例而作，但本文只是企图为分析打下必要的基础，本身并非案例分析；（2） 后续有可能继续发表为分析案例所用的短文；（3） 未及审校，错谬难免。真心希望我的朋友们不吝赐教。注1 初稿原文如下【案例中乙之责任】（1）乙对房屋的占有属于无权占有；（2）案例给定条件无从判断乙是善意占有还是恶意占有；（3）如为恶意占有，则乙须向丙承担赔偿责任（作为诉讼策略，丙有选择。另文详述。）；(4)如为善意占有，则正常情况下，丙作为理性人，不会选择诉乙之侵权（原因同上）帅帅的流氓兔不吝指正：依题意可看出乙明显属于“善意占有”。特此致谢！为自省，保留原错误之（3）。然，自查后发现，初稿错误，表现在：（1） 阅读案例不够仔细，致审题错误。（