案例分析题(同名1336).doc

案例分析题1甲、乙、丙三人成立一家有限合伙企业，其中，甲、乙为普通限合伙人，丙为有限合伙人。甲以现金3万元出资，乙以设备出资，丙以劳务出资。问：（1） 合伙人能以什么方式出资？根据合伙企业法规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资，也可以用劳务出资。但有限合伙人不得以劳务出资。（2） 本案中各合伙人的出资方式是否符合法律规定？甲乙出资方式合法，丙为有限合伙人不得以劳务出资。（3） 若乙申请从普通合伙人转化为有限合伙人，乙成为有限合伙人后对其作为普通合伙人时的合伙企业债务承担什么责任？无限连带责任。根据吗合伙企业法规定，普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任2某有限责任公司召开股东会，并就下列事项作出决议：（一）决定聘任甲作为公司总经理；（二）选举乙作为公司的董事长；（三）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。但股东会在表决时，没有按章程规定由股东按照出资比例行使表决权，而是采用了出席股东会的股东一人一票的表决办法。问：该次股东会中有哪些做法不符合法律规定？（1）聘用公司总经理为董事会职权，不属于股东会职权。（2）董事长由全体全懂事过半数选举产生，不属于股东会职权。（3）股东会表决应按公司章程规定，没有规定的通常按出资比例行使表决权。故表决不合法。32003年8月10日，吉祥服装厂（被告）携服装样品到某市大华商厦（原告）协商签订服装购销合同。大华商厦同意订货，并于当月16日签订了合同。当时，吉祥服装厂称样品用料为纯棉布料，大华商厦主管人看后也认定是纯棉布料，对此没有异议。一个月后由吉祥服装厂将货物送到商厦营业地，大华商厦按样品验收后将全部货款一次付清。但是，9月1日，有一位顾客购买此服装后认为不是纯棉布料，要求退货。大华商厦立即请有关部门进行检验，后证实确实不是纯棉布料，里面含有15的化纤成分。问：（1） 从合同的效力角度来看，双方订立的合同属于什么合同？效力待定合同，根据合同法规定，一方以欺诈、胁迫的手段乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下定力的合同为效力待定合同。本案中双方订立的合同是被告以欺诈手段使原告在违背真实意思的情况下订立的，故为效力待定合同合同。（2） 原告可以通过什么措施来维护自己的合法权益？ 采取补救措施：原告可以合理选择被告承担修理、更换、重做、退货、减少价格等违约责任。 倍偿损失：原告可以要求被告对其造成的损失予以补偿。 支付违约金：由被告向原告支付一定的违约金。3汕尾信利电子有限公司于2001年9月18日向国家知识产权局申请了名称为“播放机（MP316型）”的外观设计专利，并于2002年3月27日获得授权，专利号为ZL01346980.0，授权公告日为2002年3月27日。2001年年底，南海A金属塑料标牌有限公司开始为深圳市B电子有限公司生产MP3播放机的外壳（上盖、下盖）；由深圳市B电子有限公司组装成被控产品。2002年4月11日，信利公司以侵犯外观设计专利权为由，向广东省知识产权局对后二者提起处理请求，请求事项为：责令停止侵权、销毁所有侵权产品及模具，赔偿经济损失50万元，并承担全部诉讼费用。在本案审理过程中，被请求人深圳市B电子有限公司提出该公司享有“先用权”。问：（1） B电子有限公司是否享有“先用权”？为什么？不享有。根据专利法规定，某项发明创造在专利权人提出专利申请前，如果另一发明人已经在制造相同产品或使用相同方法，或已经作好制造、使用的必要准备的，法律允许其不受专利权人专有权限制，在原有范围内继续制造后使用该发明创造。本案中，B电子公司使用该外观设计在信利公司提出专利申请之后，故不享有“先用权”。（2） 属于对专利合理使用的其他情形有哪些？专利用尽、临时过境权、强制许可、科学研究中的合理利用、重要发明创造的国家推广。4原告陆某为装修新买的房屋先后向恒成装饰材料门市部购买了138.27平方米的水曲柳实木地板，购买价人民币8711元。装修竣工后不久，其发现室内飞虫不断，越来越多，影响正常生活。原告称，飞虫系地板中所长出，显然地板质量不合格，故要求将已铺设使用的地板退货，并由被告承担赔偿责任。 本案的审理过程中，有两种意见：一种意见认为，地板铺设后出现飞虫是质量瑕疵，属于没有按照合同约定交付合格的货物，是违约行为。另一种意见认为，地板出现飞虫，不仅是质量瑕疵，而且是产品缺陷，属于产品责任，原告可以选择诉讼。问：地板中有飞虫是产品瑕疵还是产品缺陷？为什么？属于产品缺陷。根据产品质量法规定“瑕疵”指产品不符合明示的产品标准、产品说明，不具备应具备的良好性能。但产品不存在危及用户、消费者的人身、财产安全的不合理危险。“缺陷”指产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。飞虫已经影响到正常生活，可能危及陆某的人身、财产安全，故属于产品缺陷。5 “娃哈哈儿童营养液”是原告娃哈哈集团研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香”已经家喻户晓。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。1995年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液”类似的产品“巨人吃饭香”投放全国市场，并专门印制了一种巨人集团健康产品销售书、巨人大行动该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童营养液在全国各地的销售量下跌，截止到1995年12月31日，原告由此减少销售收入4492.92万元，直接经济损失达673.938万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液”经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。（1）被告的行为构成哪一种不正当竞争行为？被告通过捏造、散布虚伪事实等手段，对原告的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益。属于商业诋毁行为。（2）应如何确定被告对原告承担的赔偿责任？ 根据反不正当竞争规定，经营者违反该法律规定给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。2有三家企业向国家商标局提出商标注册申请，贵州遵义市茅台镇一家酒厂以“遵义会议”为白酒商标向国家商标局提交了注册申请；甲企业以“上海”为食品商标向国家商标局提交了注册申请；乙企业以北京“天安门”图案作为服装商标向国家商标局提交了注册申请。问：结合商标法的规定分析，这三家企业申请能否获得批准，为什么？（1）根据商标法规定，有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的，不得作为商标注册。“遵义会议”作为白酒商标具有不良影响，故不得作为商标，不能获批。（2）根据商标法规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，故：“上海”商标不能获批。（3）根据商标法规定，同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑的名称、图形相同的，不得作为商标。故“天安门”商标不能获批。32003年3月15日，某市教师高某在该市某家电中心购买了一台著名品牌的电冰箱，价格2000元。试机时发现冷冻室没有挂霜，家电中心经理认为这是因为室外湿度过高所致，并说电冰箱是直接从厂家进的货，质量没有问题，还表示1个月内如有质量问题包退包换，高某在得到保证后遂运走了冰箱。3月20日，高某在家试机，发现冰箱不制冷，同时还发现冰箱上下门中间有一条边发烫，封条变形，冷冻室有流水现象。高某立即找到该中心经理说明情况，经家电中心修理后，冰箱仍不制冷。据查冰箱是一台有质量问题而被其它客户退回来的次品，但家电中心经理却故意隐瞒了实情。高某提出退还要求，但被拒绝。高某遂向人民法院提起诉讼。 问题： 经营者应当承担什么责任？依据是什么？惩罚性赔偿责任。根据消费者权益保护法的规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品价款或接受服务的费用的一倍。4某年1月4日，某机械进出口公司（买方）与香港某贸易所（卖方）签订了一份买卖冷暖风机的成交协议书。双方约定：由卖方向买方提供型号为S牌的冷暖机5000台，每台28美元，总计价款为14万美元，于2月3日前分批交货，货物的质量、数量以中国商检局检验证为依据，索赔期为到货后90天内。1月9日，卖方的法定代表人与买方的经办人王某商量，以成交确认书中的“以中国商检局检验证为依据”会影响他自台湾厂家进货为由，要求将此条款删去。王某未经本公司法定代表人授权擅自同意修改该条款，但买房所持的成交确认书中的条款仍保留原样。1月9日，买方开出14万美元的信用证。卖方于2月17日、25日、28日分三次交付全部货物，但卖方交付的货物经中国商检局检验，质量根本不符合基本要求。5月10日，买方提出退货，卖方以合同履行完毕为由拒绝退货，因此发生纠纷。买方因质量不符合约定造成的其他损失还有2万美元，买方遂向法院提起诉讼。问题：（1）试分析王某修改合同的行为的效力。属于无权代理。根据合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权、或代理权终止后仍以被代理人的名义实施法律行为，为无权代理行为。王某没有经本公司法定代表人授权，属于无权代理。（2）卖方交付质量不合格的货物属于什么行为？应当承担什么责任？属于违约行为，应承担违约责任。根据合同法规定，合同生效成立后，不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定，为违约行为，应承担违约责任。卖方交付质量不符合合同规定，属于履行合同义务不符合合同规定。故属于违约行为，应承担违约责任。（3）按照合同法的有关规定，买卖双方的纠纷应该如何处理？采取补救措施：原告可以合理选择被告承担修理、更换、重做、退货、减少价格等违约责任。倍偿损失：原告可以要求被告对其造成的损失予以补偿。支付违约金：由被告向原告支付一定的违约金。5李某是沿海某地的一个渔民，一日清晨，他从海上打鱼归来，共捕得黄花鱼6千余公斤。下船后，李某即写了一张便条给其老关系客户水产品商店，告知商店他今日打鱼归来，共计有黄花鱼6千余公斤，价格为每公斤15元，如有需要，请派人前来购买。便条于当天下午送达商店。一般讲，4月天打回的鱼可存放两天，商店由于现金周转问题，决定第二天上午再派人前去购买。然而，由于鱼产品价格上涨，当日下午，李某便将6千余公斤的黄花鱼以每公斤18元的价格全部卖给了水产品商店，且没有通知元水产品商店。待第二日上午商店派人前去购买时，黄花鱼已卖尽。双方遂起纠纷。问题：（1）对李某发出的要约，水产品商店是何时、以什么方式作出的承诺？第二日上午前去购买之时，以购买方式做出承诺。（2）水产品商店的承诺是否有效，为什么？有效，根据合同法规定承诺在合理期限内到达有效，水产品商店做出的承诺在合理期限内，故有效。（3）李某与水产品商店之间的买卖合同是否有效？李某应当承担什么责任？买卖合同有效，李某应承担缔约过失责任。8.某商场与某批发公司签定了一份买卖合同，合同约定商场6月10日支付货款，批发公司6月15日交货。6月9日商场得知批发公司无法采购到该种商品并得到证实，遂决定6月10日不付款，并通知批发公司暂不付款的原因，同时提出要求批发公司提供担保后再付款。批发公司收到通知后认为商场不付款是违约行为，要求商场承担违约责任并拒绝提供担保。问题：（1）商场是否违约？为什么？商场没有违约。因为按照合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可以中止履行合同义务。所以商场通知中止履行合同并要求提供担保符合法律规定。（2）由于此纠纷而造成的损失应由哪一方承担责任？为什么？因该纠纷造成的损失应由批发公司承担。因为商场中止履行合同合法，而批发公司不能履行合同属实，又不能提供担保，应承担相应责任。9.2001年，某医药公司与金某等5个自然人共同出资设立某医疗器械有限责任公司，该医疗器械有限责任公司领取营业执照后即刻对外开展业务活动，主要从事医疗器械的生产、销售和进出口贸易活动。2002年1月，该医疗器械有限责任公司与某医院签署了一份医疗器械买卖合同，其中约定：该医疗器械有限责任公司向该医院供应一批临床医疗器械50台，单价1万元/台，总价款为50万元；交货时间为2002年3月1日，一次性交货；付款时间为：2002年1月20日前支付总价款的20%，即10万元人民币，2002年3月2日前支付总价款的80%，即40万人民币。合同签订后，该医院按期支付了20%的价款，该医疗器械有限责任公司也于2002年3月1日如期交付全部50台临床医疗器械。该医院在检验货物时发现该批临床医疗器械大部分不符合合同约定的规格，不能满足该医院的临床要求，由于时间紧迫，该医院只能临时从其他渠道采购了50台临床医疗器械，于是要求该医疗器械有限责任公司收回已交付的货物，返还该医院已经支付的10万元人民币，并按同期银行存款利率加算这期