新劳动合同法的应对.doc

l相关条款：第四条可能对用人单位产生的影响：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，必须按照法定程序进行，否则规章制度或者重大事项的决定的效力可能不被承认。对策：用人单位可以将制定、修改规章制度及决定重大部分事项的程序做成用人单位内部文件，以便遵守；同时留存证明上述程序得到履行的书面记录（例如会议记录、议事记录、表决记录等）。二、用人单位应及时订立书面劳动合同l相关条款：第十条、第十四条第三款、第六十八条、第八十二条、第九十七条解读：劳动合同法出于保护劳动者利益和方便解决争议的考虑，非常强调订立书面劳动合同，并设置了两种惩罚：“支付双倍工资”（第八十二条）以及“视为签订无固定期限劳动合同”（第十四条第三款），分别适用于“迟延一个月至一年”以及“迟延一年以上”两种违法情形。至于“迟延一年以上”是否同时适用“支付双倍工资”的惩罚，法律没有规定，我们的理解是：如果迟延一年以上不签订书面合同，则前12个月支付双倍工资，从第13个月开始转为无固定期限劳动合同，并正常支付工资，不再支付双倍工资，但签订书面合同的义务仍未解除。但是，对于每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时的非全日制用工，用人单位可以与其订立口头劳动合同，不受上述惩罚限制。影响：对于大多数外商投资企业，企业与职工通常都会订立书面劳动合同，但需要注意以下两点：1、部分用人单位没有建立严格的用工制度，订立书面劳动合同的时间没有以制度的形式明确，也没有专人加以管理，时常会出现由于劳动者原因导致书面合同迟迟没有签订而劳动者已经实际工作了较长时间的情形；2、对于部分正式员工以外的从用人单位处领取收入的人员，由于用人单位认为与其没有建立劳动关系而未与其订立书面劳动合同，一旦经仲裁委员会或法院认定劳动关系成立且不属于非全日制用工，将给用人单位带来风险。对策：建立职工名册，在员工上岗当日进行登记，尽可能提前或在上岗当日签订书面劳动合同，对于已上岗但未签订书面劳动合同的特殊情形，应当向其发送要求其在一定期限内签署书面劳动合同的催促函；对于正式员工以外的其他从用人单位处领取收入的特定人员，如用人单位无法确认是否应与其订立书面劳动合同，应提前向律师进行确认。三、应当订立无固定期限劳动合同的情形l相关条款：第十四条、第三十九条、第四十条第一、二项、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条解读：对于“无固定期限劳动合同”的适用条件，第十四条第二款的表述不甚明确，预计在实务中会产生争议，需要有关部门作进一步解释。我们的理解是：1）“连续工作十年”的情形的适用条件是：a)连续工作十年，且b)劳动者提出订立无固定期限劳动合同。相对于现行规定（中华人民共和国劳动法第二十条第二款），新法取消了“双方同意续签”的条件。2）“连续签约两次”的情形的适用条件是：a)连续签订两次固定期限劳动合同，b)劳动者没有第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，且c)劳动者和用人单位双方同意续签劳动合同。连续签订的起算从2008年1月1日以后的第一次续签开始。影响：对于连续工作十年以上的劳动者，一旦劳动者提出续订劳动合同（明确表明续订固定期限劳动合同的除外），无论用人单位是否希望与其续签合同，用人单位都有义务与其签订无固定期限劳动合同；对于习惯签订一年固定期限劳动合同的大多数日资企业，员工在工作了两年以后，用人单位只能选择续签无固定期限劳动合同或者不与其续签（除非其主动要求签订固定期限合同），由于两年的考察期过短，用人单位对于优秀人才的甄别难度加大。对策：适当延长固定劳动合同的期限（如由一年变为两年）。四、试用期l相关条款：第十九条、第二十条、第二十一条、第七十条、第八十三条影响：以往日资企业比较习惯约定的3个月试用期（一年或者两年固定期限劳动合同）需要缩短为2个月；试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80；试用期内解除劳动合同，需向劳动者说明理由。对策：修改现行劳动合同和就业规则；用人单位在试用期内解除劳动合同，应当以书面形式向劳动者说明理由。附：不同期限劳动合同试用期期限列表如下：劳动合同种类试用期非全日制用工的劳动合同不得约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定固定期限的劳动合同期限不满3个月不得约定期限3个月以上不满1年不得超过1个月期限1年以上3年以下的不得超过2个月期限3年以上不得超过6个月无固定期限的劳动合同不得超过6个月五、竞业限制l相关条款：第二十三条、第二十四条、第二十五条影响：1）现行法律规定竞业限制最长期限为3年，劳动合同法第二十四条第二款将其缩短为2年；2）现行法律没有规定竞业限制经济补偿的支付方式，劳动合同法第二十三条第二款规定“按月”支付。“按月”支付有利于保障劳动者在竞业限制期间的收入和生活，符合立法目的。但是，可以预见，在实务中，很多用人单位和员工都更愿意选择一次性支付。我们认为，“按月”支付只是建议性的，并非强制性规定，如果双方同意一次性支付，也是可以的；3）对于违反竞业限制的违约金的标准，劳动合同法没有规定，在实务中会产生一些问题，例如，如何约定违约金的金额？如果约定了违约金但没有约定具体金额，能否要求劳动者支付违约金？我们认为，违约金应大致等于因违约给用人单位造成的实际损失，即使没有约定具体金额，只要符合其他法定条件，也可以要求劳动者按照实际损失支付违约金。对策：修改现行劳动合同和就业规则，与员工签订有关竟业限制的协议或条款。六、无效劳动合同l相关条款：第八条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项、第八十六条影响：如果劳动合同无效，有过错的一方须承担赔偿责任。在实务中，常常会出现劳动者以欺诈手段与用人单位签订劳动合同的情况，例如提供虚假的学历证明、专业资格证书等，用人单位以此为由解除劳动合同时，常常引发争议，新的规定有助于解决这一问题。七、支付令l相关条款：第三十条解读：明文规定员工在被用人单位拖欠劳动报酬的情况下，可以不经诉讼程序直接向当地人民法院申请支付令，如用人单位未在法定期限内（自收到支付令之日起15日内）提出符合法律规定的异议，同时又没有履行支付令中所要求的金额支付义务，则支付令将在法定期限届满后生效（等同于法院的生效判决），员工可以直接申请法院对用人单位的财产实施强制执行。八、劳动合同的解除、终止l相关条款：第三十六条第四十五条、第五十条影响：1）试用期内劳动者提出辞职，必须提前三日通知用人单位；2）用人单位未依法缴纳社保的情况下，劳动者可以解除劳动合同；3）如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同；4）集体性裁员有了明确标准：裁员20人以上或者虽不足20人但占员工总人数十分之一以上。集体性裁员的理由不再仅限于濒临破产或生产经营发生严重困难，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的”等几种情形；5）如劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇，用人单位可以终止与其劳动合同；6）解除、终止劳动合同的限制有所增加，“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年”这种情形被明确增加为限制劳动合同解除和终止的情形（与女职工的“三期”等并列）；7）用人单位与员工解除或终止劳动合同时，应当出具书面证明，并且在15日内办结档案和社保转移手续，否则有可能向员工赔偿由此造成的损失；8）明确了交接工作是员工离职时的法定义务，对于有权获得经济补偿的员工，用人单位可以在员工办结工作交接时再支付法定的经济补偿金；9）对于已经解除或终止的劳动合同原件，用人单位应当保存至少两年备查。对策：修改现行劳动合同和就业规则；对员工离职手续进行制度化规定，确保档案及社保转移手续按期完成；避免在员工彻底完成工作交接之前支付全额经济补偿金；建立或完善劳动合同档案管理制度。九、经济补偿金l相关条款：第四十六条第四十八条、第八十七条、第九十七条影响：1）劳动合同正常期满终止，用人单位如不愿与劳动者续签，也需要支付经济补偿金，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况除外。相比之前的法律规定，用人单位的用工成本提高；2）向高收入员工支付的经济补偿金金额受到了限制，有利于用人单位。劳动合同法规定，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按上述职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿金的年限最高不超过十二年；3）用人单位如违法解除或终止合同，劳动者可以要求继续履行合同，此时用人单位无需另行支付经济补偿金，但如果劳动者不要求继续履行合同或合同已无法履行，用人单位要双倍支付经济补偿金对策：修改现行劳动合同和就业规则；支付经济补偿金前咨询一下；对于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况，用人单位应当保留书面证据证明用人单位的续订行为或劳动者不同意续订的行为。十、劳务派遣l相关条款：第五十七条第六十七条影响：1）劳动合同法明确规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，这一立法倾向对于在正式岗位上大量使用劳务派遣用工的企业存在着潜在的不利因素，政府有可能出台相应的措施或者以政府指导的形式逐步缩小劳务派遣的适用范围；2）劳务派遣单位（例如外服、中智等）与劳动者被要求至少签订两年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位也同样要向其支付最低工资，这有可能导致劳务派遣单位要求用工单位按照同样的期限来履行劳务派遣协议，以转嫁自身风险；3）劳动合同法第五十八条规定派遣单位应对劳动者履行与一般用人单位相同的义务，而第六十二条又列举了用工单位对劳动者应该承担的义务，两者之间存在重复和交叉。这有可能导致在实务中，派遣单位和用工单位往往互相推卸责任，或者大型的劳务派遣公司利用优势地位加重用工单位的责任、减轻其自身责任。对策：随着政府对大量劳务派遣现象的重视，以及在仲裁和审判实践当中仲裁委员会和法院已经基本将实际用工单位视同用人单位，过去采用劳务派遣用工形式对于实际用工单位的好处和可以规避的风险已经大为减少。因此我们建议，非临时性、辅助性或者替代性的工作，用人单位可以考虑尽量以直接录用的方式采用员工；劳动合同法实施后，劳务派遣单位很可能会要求修订原劳务派遣协议文本。十一、非全日制用工l相关条款：第六十八条第七十二条影响：劳动合同法实施前，对于非全日制用工没有形成统一的法律规定，部分地方的地方法规与劳动部自行公布的意见都有不尽相同的规定，此次劳动合同法进行了统一，具体内容可参见法律条文。对策：对于并非全天出勤的非正式岗位，用人单位应当首先确认是否属于非全日制用工，然后根据相应的法律规定规范自身行为。十二、监督检查l相关条款：第七十三条第七十九条影响：政府鼓励对违反劳动合同法的行为进行举报，如经核实，对举报有功人员将给予奖励。虽然没有规定明确的奖励办法，但是这有可能导致用人单位内部员工主动向政府部门告发事件的增加，对用人单位产生不利影响。对策：用人单位应当积极主动的面对和解决与员工产生的争议。十三、法律责任l相关条款：第八十条第九十五条影响：劳动合同法实施前，对于用人单位没有向员工按时足额支付相关金额（包括工资、加班工资、经济补偿金等）的情况，法律的规定比较混乱，没有统一的标准，劳动合同法在第八十五条进行了明确，“由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金”。回复你昨天的短信：第一，我是心甘情愿的对你好，没有迁就（强调）；第二，如