浅谈建设工程承包合同的完善.doc

浅谈建设工程承包合同的完善沈忆勇建设工程承包合同，亦称基本建设承揽合同，指一方（承包人）按期完成并交付他方（发包人，即建设单位）所委托的基本建设工作，而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。建设工程承包合同是依法保护发承包双方权益的法律文件，是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。在目前的实践中，相当数量的承包合同存在一些漏洞，当事人往往对合同的条款的认识也容易产生误解，导致生活中涉及工程承包合同的纠纷日益增多，在解决纠纷中也存在一些盲点。本文拟从一宗真实的案件入手，谈谈建设工程承包合同的完善。一、案例举要近日，汕头仲裁委员会审结一宗建筑工程承包合同纠纷案，作为该案件的独任仲裁员，笔者在案件的处理中深感合同的完善是避免纠纷的前提。案件的基本概况是：2006年2月15日甲方承包了丙方发包的一项建设工程，该合同约定工程综合总造价460000元，后增加项目7500元，2006年4月5日甲方又承包了丁方发包的另一项建设工程，该合同约定工程综合总造价965000元。由于自身的建设力量不足，经丙方、丁方同意后，甲方将两项工程再分包给乙方，甲乙双方签订了建设工程承包合同。该合同约定，每项工程竣工后，乙方必须在3日内即向甲方提交报验单，甲方接到报验单7日内组织有关部门对该工程进行验收；若甲方15日内未组织验收，也未以书面形式提出意见，则乙方进行自检，自检合格即视为验收合格，依照合同规定，办理结算付款手续。合同还约定，合同一经生效任何一方不得单方面取消合同，否则，毁约方应向对方支付合同规定的总造价的2 0作为违约金。合同签订后，乙方如期按质完成了工程，并声称将验收资料提交给甲方，但甲方对此予以否认。随后甲方以工程质量不合格为由，拒付丙方发包的工程余款21662元，丁方发包的工程余款74200元，两项共欠款95862元。乙方多次催讨无果，后聘请律师向甲方发出律师函，但甲方仍不予理睬，乙方遂于2009年1月12日向汕头仲裁委员会申请仲裁，请求甲方支付工程款97200元，违约金92000元（仅申请第一项工程总额的20%部分），开庭时，乙方又增加仲裁请求，要求支付延期付款的利息11876.7元。本案在审理过程中，仲裁庭经过充分调查查明，甲方确认，上述两项工程乙方已经分别于2006年5月、2006年8月竣工，通过庭审的调查及甲方提交的丁方于2007年4月1日发给甲方的关于工程安装及来料存在问题的函中所述“工程已经使用数月”，证明甲方也已经将工程分别交付丙方及丁方使用至今。甲方在答辩状及庭审中要求乙方应提供增值税票。仲裁庭认为，甲乙双方于2006年2月15日及2006年4月5日签订的承包合同，主体合格，内容为其双方的真实意思表示，且不违背现行法律、法规，该合同是合法有效的，双方对实际支付的两项工程的工程款数额，分别是445838元及890800元予以确认，至申请日，甲方尚欠乙方工程款分别是21662元和74200元，两项共计95862元，仲裁庭予以支持。乙方主张已经将两项工程的验收资料交付甲方，但甲方当庭予以否认，乙方无法证明已经交付验收资料，对此仲裁庭不予支持。但由于甲方在工程未验收情况下，擅自将工程交付丙方和丁方使用至今，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条、第14条第3款的规定，应视为两项工程已经竣工。甲方声称通过电话或口头形式多次要求乙方对工程维修，乙方拒绝，但没有提交证据证明，仲裁庭不予支持。甲方主张工程完工交付工程款后，乙方应开具增值发票，根据发票管理办法的规定，当事人是否出具发票属行政管理事项，不是平等主体之间的财产纠纷，根据仲裁法第二条的规定，仲裁庭不应受理此项请求。乙方要求按照承包合同第13条的规定，要求甲方承担违约金92000元，是对该条款真是意思的错误理解，仲裁庭不予支持，但甲方应按照银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息，由于双方工程没有实际验收，只能以丙方及丁方实际使用为利息计算起算时间，按照银行同期贷款利率，丙方工程的延期付款利息为2543.69元，丁方工程的延期付款利息为9333.01元，两项合共11876.7元。二、案件处理值得汲取教训的问题在本案中，双方签订的合同及合同履行过程中存在瑕疵，应当引起我们的特别关注：第一，乙方在工程完工后，声称及时向甲方的总经理交付整套验收资料，履行合同约定的义务。但是，事件自始至终，乙方无法提供任何有力证据证明此移交事实的存在。因为乙方缺乏证据意识，自称当时移交资料时是只有当事人两个人在场，没有其他人作证，更没有请甲方签收资料。所以，其主张当然不能得到仲裁庭的支持。第二，双方对合同第13条第1款规定 “合同一经生效，任何一方不得单方面取消合同，否则，毁约方应向对方支付合同规定总造价的20%作为违约金”的理解出现错误，认为只要有一小部分包括没有全额支付工程款就应承担20%的违约金。笔者认为，该条款主要包括两种情形：一是甲方签订合同后决定不将工程给乙方完成；二是乙方在签订合同后决定不开工，不履行本合同。如果工程已经开工，只是有一些付款、质量等争议的，应该不能适用此条款。第三，甲方认为不全额付款的理由十分充分，因为工程存在质量问题，多次催促乙方维修遭拒，但所有维修的请求都是通过电话及口头形式，而乙方又否认接到此要求，所以甲方在仲裁中关于因质量不合格而不履行全部付款义务的辩解不能得到仲裁庭的支持。第四，如上所述，关于甲方要求乙方开具增值发票的问题，是属行政管理事项，不是平等主体之间的财产纠纷，因此不属于仲裁审理的范围，仲裁委不审理。但甲方任有权通过行政管理途径要求乙方开具该发票。第五，甲方在乙方没有按照合同约定提交验收资料的时候，应明确是乙方的违约行为，在此时可以通过法律途径要求乙方承担违约责任。但甲方放弃此权利，反而擅自将两项工程分别交付丙方和丁方使用，根据相关司法解释应视为该工程已经竣工使用，因而丧失自己的有利地位。三、建筑工程承包合同的完善第一，合同主体适格。合同中发包人、承包人应注意其主体资格和履约能力。因为一项工程，事关重大，其不仅关涉到财产的损失，而且关涉到工程使用者的生命安全，合同当事人的选择在建设工程合同中至关重要，选择建设工程合同的主体应从以下几个方面考虑：1.是否具有从事建设工程的资格；2.承包人的资金状况；3.承包人的人才技术状况；4.承包人的信誉；5.承包人的建设工程经验。另外，合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。第二，合同价款。合同价款应是被发包人确认的承包人报价，合同价款应注意：1.合同价款的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。2.合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。第三，工程进度款。1.工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。2.工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。第四，合同工期。合同工期应与投标文件、中标通知书所确定的工期相同，并应在“开工日期”这一栏明确“以书面开工通知为准”的条款，以避免因发包人自身原因，致使承包人不能如期进场施工的被动局面和纠纷。第五，工程质量标准。工程质量标准应达到国家标准规定的合格标准，但发包人亦有在招标文件中提出更高要求，在签订此条款时，可以约定“合格，力争获奖”，以降低风险。第六，违约条款。1.在合同中首先应约定发包人通用条款的违约应承担的具体违约责任。2.违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。3、还应约定其它违约责任。 第七，争议与工程分包条款。1.填写争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。2.如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。3.如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。4.合同分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。 第八,补充条款。1.需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在补充条