签订与履行技术合同应注意的问题.doc

签订与履行技术合同应注意的问题目 录一、技术合同概述-2二、技术合同的基本条款-7三、签订与履行技术合同应注意的问题-12律师为防止发生纠纷，参与的非诉讼法律事务，最有代表性的就是帮助委托人审查、制作合同，以及在合同的签订、履行过程中提供法律服务。笔者在参与技术合同的审查、制作及代理纠纷的诉讼过程中，将有关技术合同实务操作的基本知识加以系统整理，辑录如此，以就教于同仁。一、技术合同概述 （一）技术合同的概念技术合同法第2条规定：技术合同是“法人之间、法人和公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利和义务关系的合同。”技术开发，是指知识形态商品的生产。技术转让、技术咨询和技术服务，是指知识形态的商品以不同形式的交换。技术合同实际上是知识形态商品生产和交换的法律形式。它是法律主体就科学研究和技术开发项目、科技成果推广、应用和咨询服务项目所达成的设立、变更、种植民事权利义务关系的协议。（二）技术合同的类型根据科学技术研究开发活动的特点和当事人权利义务关系的内容，将技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同四种基本类型。反映了从新技术的研究开发、现有技术的转让、科技成果的推广应用、直到利用科学技术知识为经济建设服务的各个阶段，把市场经济的机制引入了科技工作的全过程。1、技术开发合同，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料以及系统的研究开发所订立的合同。其中包括基础研究、应用研究、发展研究等领域所进行的新的探索，完成新的设计。技术开发合同的项目内容比较广泛，可以是：（1）基础研究、应用研究、发展研究的新的科学理论成果；（2）新型产品、工艺、材料、系统等先进技术或适用技术成果；（3）开发、利用自然资源的新方案；（4）保护、改造环境的新方案；（5）引进技术的改进和创新；（6）动植物新品种；（7）科研机构、工厂企业的技术改造；（8）其他科学研究和技术开发项目。技术开发合同有委托开发合同、合作开发合同和技术承包合同三种。2、技术转让合同，是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术的转让所订立的合同。技术转让是特定的现有技术在不同主体之间的转移。在市场经济条件下，技术是商品，而当事人对这种无形的知识形态的商品的占有，是通过取得知识产权和技术权益实现的。因此，技术转让从本质上讲师对技术权利的转让。特定的现有技术的某种知识产权或者技术权益的转移，是技术转让合同的特点。因此，作为技术转让合同的标的应具备以下几个条件：第一、应当是现有技术，即合同当事人一方已经掌握的技术。第二、应当是特定技术，即它必须是一项产品技术或工艺技术，包括产品的零部件或工艺的一部分。（在实际生活中，当事人一方为另一方提供决策咨询或者解决技术问题服务的过程中，也伴随着知识、技术、经验的传授，但这种知识的转移在一定程度上是随机的，不特定的。因而，不是技术转让而是技术咨询或者技术服务。）第三、应当是相对完整的和成熟的技术。第四、转让方对这种技术拥有许可权或者转让权。技术转让分为：（1）专利申请权的转让，即合同当事人一方将其拥有的合法的专利申请权移交另一方。（2）专利权的转让，即合同当事人一方将其拥有的有效的专利权移交另一方。（3）专利实施权的转让，即当事人一方许可另一方实施其专利。这时，转移的不是整个专利权，而是在一定范围内实施专利的权利。（4）非专利技术使用权、转让权的转让，即当事人一方将其拥有的非专利技术提供另一方，并且通过合同确认另一方在一定条件下使用、转让该项技术的权利。3、技术咨询合同，是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评估报告所订立的合同。当事人可以就下列技术项目的分析、论证、评价、预测和调查订立技术咨询合同：（1）有关科学技术与经济、社会协调发展的软科学研究项目；（2）促进科技进步和管理现代化，提高经济效益和社会效益的技术项目；（3）其他专业性技术项目。4、技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术合同的目的是为了解决特定的技术问题。例如：（1）生产新产品（2）采用新工艺（3）使用新材料（4）提高现有的产品质量（5）改善现有的材料性能（6）改造现有的工艺流程（7）提高劳动生产率（8）降低产品的成本（9）节省材料和能耗（10）改善经营管理（11）改进劳动保护和安全条件（12）其他提高经济效益和社会效益的技术问题技术服务的合同内容主要是进行一定的专业技术工作。例如：（1）产品设计（2）工艺编制（3）工艺计算（4）材料配方（5）设备改造（6）制造技术改造方案（7）提出改善经营管理计划（8）复杂的理化、生物测试（9）复杂的产品、材料性能的分析和鉴定（10）计算机程序设计和检索（11）专业技术人员的培训技术服务合同常见一下几种类型：（1）技术咨询服务合同，一方委托另一方就一定的技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评估报告和意见的技术服务合同。（2）技术辅助服务合同，技术交易一方委托另一方进行产品设计、工艺编制、工程计算、产品及材料鉴定、理化及生物测试和分析、情报收集、检索和整理以及计算机服务的技术服务合同。（3）技术中介服务合同，一方为促成另一方与第三方订立技术合同而进行联系、介绍和提供签约机会的技术服务合同。（4）技术培训合同，掌握技术的一方受委托方的委托或聘请，举办专业技术知识和生产实践经验及人才的培训，其结果有助于提高产品质量和科学管理水平，增加社会经济效益等培训活动的技术服务合同。二、技术合同的基本条款技术合同的条款由当事人约定，一般应包括：（一）合同类型当事人除了注明技术合同外，还应当写明技术合同的类型。技术开发合同应当写明是委托开发合同、合作开发合同、还是技术承包合同。技术转让合同应当写明是专利申请权转让合同、专利权转让合同、专利实施许可合同（分为普通许可合同、排他实施许可合同、独占实施许可合同三种），还是非专利技术转让合同。（二）项目名称用简明的词句概括项目的名称，以便于适用国家有关财政、信贷、税收和奖励的规定。（三）合同标的内容、范围和要求写明技术合同的类型、技术范围和对技术的具体要求。1、标的内容，即技术合同的类型。应对所涉及的技术成果，研究、服务或咨询项目的具体内容作出确切的说明。如规定提供详细的技术资料的清单、份数，提供技术服务的详细项目，研究课题要达到的明确目的，如是专利技术，应写明专利的类型、发明专利的名称、申请日、公布日、批准日、有效期限等，如是非专利技术，要明确转让方是否要将技术转让给其他方。2、标的范围，即标的的技术范围。在技术合同中，对转让何种技术或提供何种服务或咨询，转让对某种技术的何种权利，研究、开发何种技术课题等，应作出明确规定。技术合同的双方当事人将在明确规定的范围内形式权利和履行义务。如转让制氧机制造技术，必须明确是制造什么系统、什么型号、什么规格的制氧机的专门技术，转让方不负有转让其他型号的制氧机制造技术。3、标的的要求，即对技术的具体要求。根据双方确定的技术合同将达到的经济、技术目标，列举完成合同所规定任务的具体标准，如转让生产技术应达到的技术指标和技术参数，掌握某些技术的标准（如技术人员的技能和熟练程度等），技术服务所应达到的要求（如准确性等），技术咨询所要解决的问题等。标的的内容、范围和要求条款内容多、技术性强、要求具体是技术合同中很重要的部分，它是双方权利义务的基本根据，也是将来检验合同履行情况的法律依据。（四）履行的计划、进度、期限、地点和方式1、履行的计划、进度和期限除了简单的技术咨询服务可给予当即解答，当即结算外，其他技术合同的目标实现都要有一个过程。给这个过程制定一个详细的计划，规定它的进度和期限是十分必要的。它们主要是指标的的实现和交付、接受的时间限制，这是衡量技术合同是否合理和明确责任所必须的指标，是确定技术合同是否按时履行的标准。如：技术开发合同的期限一般较长，有必要再合同中写明实施研究开发工作的总体计划、年度计划和具体步骤，以及每一阶段所要达到的目标。培训专业人员的技术服务合同，应写明培训计划、分阶段计划、每一阶段的进度及完成培训任务的最后期限。技术合同的期限不急包括标的交付、接受时限，还有一些特殊的时限，如对某项技术的使用权期限、专利权期限、保密期限等。2、履行的地点和方式，在合同中应明确（五）技术情报和资料的保密写明负有保密义务的主体、保密的事项和技术范围、保密期限和保密责任等。（六）风险责任的承担在订立技术开发合同时，当事人对于因出现无法克服的技术困难，导致研究开发失败或部分失败的风险责任。在合同中应约定如何承担，或约定按比例分担，或由当事人一方预先向另一方支付一笔不可预见费，当合同因不可克服的技术因素不能旅行时，已支付不可预见费的一方不再分担由此造成的损失。（七）技术成果的归属和分享合同履行中产生的发明、发现或其他技术成果，应订明归谁所有，如何使用和分享，包括专利申请权的归属，实施专利、使用非专利技术后续改进技术的提供和反馈等。（八）验收标准和方法规定鉴定或验收的机构和人员的组成，鉴定或验收的标准，分几批验收，抽样多少，合格率多少。（九）价款或者报酬及其结算方式当事人双方应根据技术开发的理化成本，技术所带来的经济效益，供求关系以及实施技术的难易程度等因素商定价款或报酬的多少和支付方法。技术合同价款、报酬或使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算一次或者一次总算分期支付，也可以采取提成支付或者提成费支付加预收入门费的方式。约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用非专利技术后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增或逐年递减比例，约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计记账目的方法。专利实施许可合同期限最长等于专利有效期限，使用费的支付年限亦同。非专利技术转让费得使用费支付年限，根据国外的经验一般不超过8年。（十）违约金或是损失赔偿额的计算方法当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。但是，不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。（十一）争议的解决办法写明如果发生纠纷，将通过何种途径解决。处双方当事人自己协商解决之外，还有申请仲裁和向法院起诉两种。当事人可以根据自己的意愿约定在合同发生争议时的具体解决办法。1、如果双方当事人对合同纠纷的处理方式达成仲裁条款，应选择对我方有利的仲裁管辖，或不能剥夺我方就近选择仲裁管辖的权利。如果在合同中没有达成解决纠纷的方式，也可在合同发生纠纷后达成书面仲裁协议（事后仲裁协议），按仲裁协议的规定，向有关仲裁机关申请仲裁。根据民诉法规定，对合同达成仲裁条款或事后达成书面仲裁协议的，发生纠纷不得向人民法院起诉。2、如果双方当事人选择诉讼作为合同纠纷的处理的方式，可分为以下两种情况：（1）对合同纠纷的处理方式，事先没有达成仲裁条款，事后亦没有达成仲裁协议，因合同纠纷提起诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。（2）合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。但不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。（十二）名词和术语解释为描述和限定技术合同的范围，对合同中出现的关键性名词，双方当事人认为有必要明确其范围、意义的术语，以及因此合同文本中重复出现而被简化了的略称，应当作出解释。在技术合同中，涉及许多专用法律、技术词汇，如专有权、使用权、非专利资料、使用费、生产能力等。精心确定这些词汇的含义对技术合同的订立之所以重要，因为，它可以加强各条款的准确性，从而使双方的权利、义务明确，有利于合同的顺利履行，达到双方订立合同的真正目的，有利于减少不必要的合同纠纷。即使发生了纠纷，也有明确的依据来解决。（十三）与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件、以及图纸、表格、数据和照片等，可以根据当事人的协议作为合同的组成部分。三、签订与履行技术合同应注意的问题（一）技术合同涉及到知识产权的保护、技术成果的分享、开发风险的承担、技术情报的保密、侵权行为的责任等于当事人技术权益、经济利益密切有关的复杂问题，涉及到国家扶植技术市场在信贷、税收、奖励等方面优惠政策的贯彻实施，合同标的为无形知识形态的商品，合同环节较多、履行时间较长、价款和报酬计算和支付也较复杂，必须采取书面形式。（二）订立下列技术合同应当经过有关机关批准或者履行必要的手续。1、就列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目订立的合同，由国务院主管部门或者省、自治区、直辖市主管机关审批。2、就内容涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术订立的合同，由核定密级的机关审批（属于国家机密的技术）。3、全民所有制单位转让专利权、专利申请权的合同，由其上级主管机关审批。专利申请权转让合同、专利权转让合同，经中国专利局登记和公告后生效。4、就易燃、易爆、高压、高空、剧毒、建筑、医药、卫生、放射性等高度危险或者涉及人身安全和社会公共利益的项目订立的合同，按照国家有关规定办理。（涉及社会公共利益，需要控制实施的技术）当事人就上述四项订立合同前，经有关机关批准或者履行必要手续的，合同自当事人签名、盖章后成立；订立合同时未经有关机关批准或者履行必要手续的，合同自有关主管部门批准或者履行必要手续后成立。（三）技术本身和技术开发、转让、服务的复杂性，往往要使一些技术项目结合在一起，或者要同时订立几类技术合同，才能达到当事人预期的经济、技术效益。为方便技术交易，根据实际情况，当事人可以就互相关联的几个科技项目或者几类技术合同订为一个合同，也可以分订成几个合同。（四）由于技术合同当事人订立合同前要对技术的经济效益作出评价，而有些技术又处于秘密状态，当事人可以在订立合同前就交换技术情报和资料达成书面的保密协议。当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。（订立技术转让合同前的保密协议）（五）技术成果的归属和分享1、履行技术开发合同所完成的技术成果的归属和分享原则是：（1）委托开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发方。研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利。研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利申请权。（2）合作开发所完成的发明创造，除合同另有约定以外，申请专利的权利属于合作开发方各方共有。一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请，或者由其他各方共同申请。发明创造被授予专利权以后，放弃专利申请权的一方可免费实施该项专利。合作开发各方中，一方不同意申请专利，另一方或者其他各方不得申请专利。（3）委托开发或者合作开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人在合同中约定。合同没有约定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发方不得在向委托方交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。2、履行技术转让合同中后续改进的技术成果的分享办法。当事人可以按照互利原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用非专利技术后续改进的技术成果的分享办法。合同没有约定的任何一方无权分享另一方后续改进的技术成果。3、履行技术咨询合同、技术服务合同的过程中新技术成果的分享办法。在履行技术咨询合同、技术服务合同的过程中，有时顾问方或者服务方利用委托方提供的技术资料和工作条件，能够完成新的技术成果；委托方利用顾问方或服务方的工作成果也可能完成新的技术成果