探析物业管理合同性质的认定.doc

探析物业管理合同性质的认定一、物业管理合同的基本内容(一)物业的界定“物业”一词源于香港和东南亚，其一般的含义是指已建成并投人使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。这里的各类房屋，既可以是供居住用的住宅区，也可以是工业厂房、写字楼、商业中心，甚至可以是运动场所。与其配套的设施、设备和场地是指建筑物内外的各类设施、设备及公共市政设施、干道、绿地和庭院等。物业管理是指物业管理公司受物业产权人的聘请，依照物业管理合同对物业以经营的方式进行管理，并向业主和使用人提供综合服务的行为。它包括常规性公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务三部分内容。(二)物业管理合同的基本含义物业管理法律关系是基于物业管理合同产生的。物业管理合同是由业主或业主委员会与物业管理公司签订的，由业主或业主委员会聘请并提供费用，物业管理公司依照合同对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。物业管理合同的双方当事人是作为选聘方的业主或业主委员会与作为受聘方的物业管理公司。根据物业产权归属和物业管理聘请的时间不同，物业管理的选聘方分为两种，即业主委员会和房地产开发企业。以销售为主的物业，当业主入住达到一定比例时，按规定应成立业主委员会，由其作为全体业主的代表，与物业管理公司签订物业管理合同。房地产开发企业在以下两种情况下可以作为物业管理合同的委托方：一是对建成后以销售为主的物业，在物业建成和出售前，其产权归属于房地产开发企业，此期间内，房地产开发企业可以选聘物业管理公司，并作为选聘方与其签订物业管理合同，这种合同一般称为前期物业管理服务合同。开发商先期委托物业管理公司管理新建物业只是一种临时性安排，开发商实际上是代替未来的物业产权人委托物业管理公司对新建物业进行管理;二是建成后并不出售或大部分不出售，而以出租经营为主的物业，其产权或大部分产权始终归属开发企业，房地产开发企业就是业主，当然可以作为选聘方签订物业管理合同。(三)物业管理合同的主要内容物业管理合同的主要条款包括：当事人和物业的基本情况;双方的权利和义务;物业管理服务事项和服务质量要求;物业管理服务费的标准和收取办法;物业管理服务用房的使用、管理和收入分配办法;维修基金的管理和使用;合同的有效期限、合同终止和解除的约定，合同终止时物业资料的移交方式;违约责任及解决纠纷的途径;双方当事人约定的其他事项。其中双方的权利和义务条款是最主要的内容。实践中，业主选聘的内容可分为两种基本类型：以管理服务为主的物业管理和出租经营与管理服务并重的物业管理。业主的主要合同义务是支付物业管理费用和物业管理服务费。其中物业管理费用是指为了处理物业管理事务所花费的费用，如维修费等;物业管理服务费则是支付给物业管理公司的服务报酬，即合同对价。业主委员会是业主选举组成的代表和维护全体业主合法权益的自治组织，对业主大会负责。物业管理公司的主要合同义务为：按照合同约定妥善处理管理事务;必须亲自管理物业，非经业主或业主委员会同意，不得将物业管理事务转给第三方完成;应当按照业主或业主委员会的要求报告物业管理事务的处理情况;向选聘人转交利益。这种合同义务主要存在于出租经营与管理服务并重的物业管理合同中。二、物业管理合同性质的认定对于物业管理合同在我国合同法中尚未有规定，目前只能将其称为无名合同。对该合同的性质，多年来我们一直将物业管理的法律关系锁定在“委托”或“委托代理”上，认为物业管理合同性质是委托合同。但结合物业管理的实际，对照合同法就会发现委托合同与物业管理合同是有本质差别的：(一)合同法规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”但物业管理合同的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司的管理工作是依据合同约定，遵循物业管理的法律、法规以及行业规范，独立自主地开展物业管理服务的。(二)委托合同是诺成合同、非要式合同;而物业管理合同则是要式合同、格式合同，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司，签署物业管理合同，并且一般要求要采用物业管理示范文本。(三)委托合同中被委托人处理的事务单一、时间短，而且双方当事人可以随时解除合同;而物业管理合同则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务。一方当事人不得随时解除合同。(四)物业管理收费方式一般是物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对于报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬。(五)委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的。(六)委托合同可以为有偿合同，也可以为无偿合同，而物业管理合同一般皆为有偿合同。从上述几个方面的本质差别可见，物业管理合同与合同法上对于“委托合同”法律规定相差甚远，有着明显的差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。我们认为，在物业管理公司所提供的服务内容中，不仅有对全体业主的公共物业的管理，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物业管理用房的妥善利用等等。因而物管义务中所涉及的性质比较复杂，混同了保管、租赁、承揽、委托等法律关系。物业管理公司在履行合同的过程中，很大程度上是以提供服务的形式进行的，因而该合同服务特征明显，认定为服务合同较为稳妥，而且2003年9月1日起施行的国务院物业管理条例已将物业管理合同命名为物业服务合同。在对物业管理合同案件的审理中，认识到物业管理合同性质的复杂性非常有必要。只有明确认识到物业管理合同特殊性，并有针对性地对所涉及的部分合同性质做出认定，才能够正确援引相关法律法规对责任做出判断与衡量。三、物业管理合同的效力确定标准物业管理合同作为一种民事法律行为，应当具备民法通则规定的下列生效要件：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。凡是不符合生效要件的合同，即使已经成立，也不能产生合同的法律效力，而属于无效合同或者可撤销的合同或者效力待定的合同。对于物业管理合同效力的审查，实践中应当注意以下几个方面：(一)当事人是否具有签订物业管理合同的主体资格对物业管理合同选聘方资格的审查，要重点把握的是业主委员会是否经业主大会或业主代表大会民主选举产生、是否依法办理登记。物业管理合同的选聘人应当是业主，但由于建筑物所有权多元化格局的形成，同一建筑物往往有几十个甚至上百个业主，从而使每个业主无法分别行使其物业共用部分的管理权，为此产生了业主大会、业主代表大会和由其产生的业主委员会制度。业主大会或者业主代表大会具有选举、罢免业主委员会委员、审议通过业主委员会章程和业主公约、批准物业管理服务合同、听取和审议物业管理服务工作报告、决定物业管理的其他重大事项等职权。业主委员会是经业主大会或者业主代表大会选举产生的、代表业主利益、实行自治管理、维护业主合法权益的组织，经业主大会或者业主代表大会授权，可以代表业主与物业管理公司签订物业管理合同。由于业主大会、业主代表大会和业主委员会是业主的自治性机构，不是法人组织，没有独立的法律地位，因而也不能独立承担民事责任，其行为产生的法律后果应当由全体业主承担。从民法学原理而言，业主委员会是全体业主的代表人或代理人。未经合法选举产生的业主委员会，等于未取得业主对外签订物业管理合同的授权，其对外签订的合同应当认定无效。对受聘方的主体资格，要首先审查其是否具备物业管理资质。对于地方法规规定必须取得资质证书方可从事物业管理的，则物业管理公司必须取得主管部门颁发的资质证书，否则其签订的物业管理合同无效。地方法规对物业管理资质审查制度未作明确规定的;只要受委托的物业管理公司经工商登记，领取了企业法人营业执照，就应认定其具有签订物业管理合同的主体资格。(二)应审查双方意思表示是否真实对此，应重点审查业主委员会是否超越其职责范围签订合同，业主委员会选聘或解聘物业管理公司、签订的物业管理合同条款是否经全体业主大会审查批准。业主委员会是全体业主的代理人，它与物业管理公司签订的物业管理合同关系到全体业主的切身利益，而且对所有业主都具有法律约束力，因而业主委员会不得超出授权范围签订合同，签订的合同条款应当经过业主大会或者业主代表大会批准，否则其签订的合同对业主没有法律约束力。审判实践中应当注意，经过业主大会或者业主代表大会过半数决定批准签订的物业管理合同，对全体业主都具有法律约束力，全体业主都必须按合同履行。在表决时，持与决议相反意见的业主不得以合同违背其真实意思表示为由要求确认合同无效。如果这些持与决议相反意见的业主拒不履行合同约定的义务，实际上又成为物业管理合同的受益人时，已经构成违约，物业管理公司有权要求其承担违约责任。(三)应审查合同的内容是否合法目前，物业管理行业在我国起步时间不长，相应的法律制度尚不健全，业主与物业管理公司、业主与开发商之间信息不对称，无论是在房地产、物业管理的专业知识、信息来源方面，还是在经济实力方面，业主都处于弱者地位，在物业管理合同的签订和履行过程中，侵犯业主合法权益的现象较为普遍。因此，在合同内容的合法性审查方面，应把重点放在合同条款是否侵害全体业主的共同利益上。若物业管理合同中规定物业管理公司可不经业主同意单方扩大收费范围、提高收费标准，等于给予物业管理公司单方擅自变更合同内容的特权，这违反了合同法的平等、自愿和公平原则，与法律规定明显相悖，应当认定该条款无效。若合同规定，第一业主可在任何情况下更改楼宇名称，有权在楼宇屋顶各平台、共用部分、公用设施、楼宇外墙展示、安装或附加任何招牌、广告牌或结构，等等。上述屋顶、外墙、建筑物的共用部分、公共设施等各项权利，为全体业主所共有，而不