2009年5月采购法务与合同管理 答案.doc

2009年5月中英合作采购与供应管理职业资格证书考试（中级）采购法务与合同管理 试卷（课程代码03614）参考答案一、案例题（每题25分，共计50分） 1.（1）本案中，甲、乙公司签订的买卖合同已经生效。根据中国法律的有关规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。在本案中，甲公司虽未按照合同约定交付定金，但乙公司已经交付全部货物并且甲公司接收了货物，视为主合同已经履行，因此甲乙之间的合同已经生效。（2）根据最高法院合同法解释的规定，债权人提起代位权诉讼时，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法： 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 债务人的债权已经到期； 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。2.（1）丁银行的主张不成立。 根据最高法院合同法解释的规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在本案中，债权人乙公司就其代位权行使的结果享有优先受偿的权利，因此丁银行的主张不成立。 （2）法院判定诉讼费用由甲公司负担不符合法律规定。 根据最高法院合同法解释的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。在本案中，乙公司胜诉，次债务人是丙公司，所以诉讼费用应当由次债务人丙公司负担。二、论述题（每题25分，共计50分）3.（1）无效合同是指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。 （2）无效合同的特征： 无效合同的违法性 所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定或社会公共利益。第一，是违反了法律和行政法规的强制性规定。第二，是违反了法律和行政法规的强制性规定，并非违反了法律和行政法规的任意性规定。第三，违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益。 无效合同具有不得履行性 是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承认不履行合同的违约责任。但当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以更正，如果经过修正使合同在内容上符合法律规定，则转化为有效合同。 无效合同自始无效是指本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。合同一旦确认无效，就将产生溯及力，使合同自订立之时起就不具有法律效力，以后也不能转化为有效合同。对无效合同可进行国家干预 这种干预主要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以以职权主动审查合同是否无效。还表现在：有关国家机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的责任。严格地说，无效合同在性质上并不是合同，而只是一个独立的协议，无效合同因其内容违反了法律、社会公共利益。不能产生当事人预期的法律效果，也不应具有合同应有的约束力。（3）合同无效的原因： 欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或第三者利益； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强行性规定；以合法形式掩盖非法目的。 4.（1）定金是指合同的一方当事人以担保其合同之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金钱。 （2）定金的法律特征： 定金具有惩罚性 表现在支付定金的一方当事人不履行主合同义务时则失去定金；收取定金的一方不履行合同则应双倍返还定金。 定金具有从属性 是由主合同当事人以定金合同的方式予以约定的，实践中一般是由债务人应对方的要求而支付。定金作为主合同债务的担保，其相对于主合同的从属性显而易见。 定金具有实践性 定金合同无论采用何种形式，均只能在定金实际交付之日起生效。 定金的支付具有实效性 定金必须在主合同义务履行期之前交付，若在主合同履行期之后，不论债务是否得到履行，均已失去了定金担保的意义和目的。 定金具有双方担保性 定金所担保的是双方当事人都有相对义务的双务合同，双方亦互为债权人，双方均可运用定金罚则保障自己债权的实现和惩罚对方的违约行为。 （3）定金的种类主要有： 立约定金 当事人为了确保将来的主合同能得以签订而支付的定金。 解约定金 主合同订立之后，为了限制当事人随意解除合同，双方可以订立关于解约定金的定金合同，并实际支付该笔定金。交付定金的一方若要解除主合同，须以失去该定金为代价；收取定金的一方解除合同，则以双倍返还该笔定金为代价。这可担保主合同不致被任何一方轻易解除。 成约定金 主合同当事人约定以定金的交付作为主合同的成立要件或生效要件的，即为成约定金。 证约定金 是一种证明作用，而非担保作用，即以定金的交付作为主合同已经订立、已经存在的证明。 违约定金以定金作为对不履行合同义务的一方当事人的惩罚或者对守约一方当事人的赔偿，其作用与违约金相似，也是担保法所规定的一般意义的定金。5.（1）专利权是指各个国家或地区专利审批机构依法授予申请人对其发明创造享有一定时间排他实施许可的专有权。（2）中国专利法保护三种权利：发明、实用新型和外观设计。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。三种专利的区别：保护客体本身不同各种方法、不定型的物质（液体、气体）中药、食品、化学物质只能申请发明专利。产品的外形、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合只能申请外观设计。创造性要求标准不一获得发明专利，需要有突出的实质性特点和显著的进步。获得实用新型专利，需要有实质性特点和进步。保护期限不一发明，20年；实用新型、外观设计，10年。（3）专利权人的权利有：独占实施权；许可实施权；转让权；标记权。独占实施权专利权人对其专利享有独占权，任何人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得以生产经营为目的，制造、使用或销售其专利产品或使用其专利方法。许可实施权专利权人有许可任何人实施其专利的权利，这种许可必须通过订立许可合同并向专利权人支付使用费的方式来取得许可实施权。但是，被许可方无权允许合同规定外的任何人实施该专利。转让权专利权人有转让其专利权的权利；转让专利权必须订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。标记权标注专利标记和专利号应当标明专利类别，例如：中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利，同时标明授权专利号。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。6.（1）合同管理就是企业内部通过建立一系列合同管理制度，对企业经营活动中各种合同的订立、变更、解除、审查、监督、履行进行规范，使合同依法订立并全面履行的一系列活动。（2）企业合同管理的特征： 企业合同管理是企业一种自律行为 是企业在生产经营活动中依法独立自主地对其所签订和履行的合同进行自我审查、自我监督、自我控制，以实现合同的目的。 企业合同管理制度一般不具有对外的法律效力 其目前在于保障企业合同顺利签订和履行，不能以内部的合同管理制度为依据，对外否定或者肯定合同的效力。 企业合同管理的内容具有广泛性 合同是市场主体的自律行为，企业对合同的管理表现在合同的订立、履行、变更、解除、纠纷的处理等各个阶段。（3）企业进行合同管理应当贯彻下列原则： 依法管理原则 是企业合同管理的基本原则。管理本企业各类合同必须依法进行，将企业的经营行为通过合同纳入法律轨道，使企业各类合同，从签订到履行以及争议处理的整个过程都必须依法进行。 全面管理原则 企业合同管理应实行“全员”、“全方位”、“全过程”管理，只有如此，才能使企业的经营活动有序有效。保持规范和科学。 协作管理原则 体现在两个方面，一是企业内部的协作管理，如履行合同时，就与企业内各部门的职能发生直接的联系，每个职能