劳动合同解除后的经济补偿.doc

一、劳动合同 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同的主体是劳动者和用人单位。订立劳动合同，对于用人单位而言，是完成一定的生产劳动过程所必要的条件；对劳动者而言，是参与劳动过程、完成劳动任务并获取劳动报酬的保障。 劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，是组织社会劳动，合理配置劳动力资源，稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。 二、劳动合同的解除和终止 劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。解除劳动合同是提前终止劳动关系的行为，因此从表面上看，解除劳动合同不利于维护稳定的劳动合同关系，但从实质上看，法律规定劳动合同当事人有权经过平等协商或者依据法定事由单方面解除劳动合同，也是契约自由原则的一种体现。 劳动合同的解除直接关系到劳动者的劳动权利和生活来源，也关系到用人单位的生产秩序和工作秩序，因此是一件极为严肃的事情。 劳动合同的终止，是指有关法定事由的出现而导致劳动合同所确定的法律关系依法归于消灭的情形。劳动法第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。 三、劳动合同解除的形式 （一）辞退解除，即用人单位单方解除劳动合同。是指用人单位根据生产、工作、经营状况及劳动者的情况，在合同期内提出并实施结束劳动关系的法律行为。 用人单位解除劳动合同在劳动合同法实施条例中规定为十四种情形，主要分为以下几类： 1、用人单位因劳动者有劳动合同法第三十九条规定的过错情形，可以解除劳动合同； 2、劳动者无过错，但有劳动合同法第四十条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同； 3、经济性裁员，即用人单位出现劳动合同法第四十一条规定情形的，可以经济性裁员，解除劳动合同。 （二）辞职解除，即劳动者单方解除劳动合同。是指劳动者根据自身的状况和用人单位的情况，在合同期内提出并实施结束劳动关系的法律行为。 劳动者解除劳动合同在劳动合同法实施条例中规定为十三种情形，主要分为以下几类： 1、劳动者单方解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同；试用期期间，劳动者仅需要提前三日通知用人单位，即可解除劳动合同； 2、因用人单位过错解除劳动合同。用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的违法、重大违约等严重过错行为的，劳动者解除劳动合同，不受提前三十日书面形式告知的程序限制； 3、劳动合同无效。用人单位有劳动合同法第二十六条第一款规定的情形的，劳动者可以解除劳动合同； 4、可立即解除劳动合同的情形。用人单位有劳动合同法第三十八条第二款规定的严重的违法行为的，劳动者可以立即解除劳动合同而无需事先告知用人单位； 5、法律、法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 （三）协商解除，即双方协商解除劳动合同。劳动合同是双方当事人在自愿的基础上订立的，当然也允许自愿协商解除，而不问要求解除的理由或原因。只要一方提出解除劳动合同的要求，对方表示同意解除即可。 协商解除劳动合同有两种情形，一种是用人单位提出的，经与劳动者协商一致后，解除劳动合同；另一种是劳动者提出来的，经与用人单位协商一致后，解除劳动合同。 四、经济补偿金 经济补偿金，是指用人单位在劳动合同解除或者终止后，按照有关法律、法规的规定，用人单位一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿金是国家调解劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，慎重行使劳动合同解除和终止权利。一般而言，劳动者只有再被辞退和裁员辞退而解除劳动合同的情况，才能由用人单位向其支付经济补偿金。但是，劳动合同法实施以后，劳动合同期满后，在具备一定的条件下，用人单位也应支付劳动者终止劳动合同的经济补偿金。 （一）用人单位应支付经济补偿金的情形主要有以下几种： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等符合劳动合同法第三十八条规定的七种情形之一的，劳动者通知用人单位解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 5、依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难或者经营方式调整以及企业转产、重大革新等解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 6、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 7、除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止有固定期限劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 8、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金； 9、符合法律、法规规定的其他应当支付经济补偿金情形的，可要求用人单位给付经济补偿金； （二）用人单位与劳动者解除、终止劳动合同无需支付经济补偿金的情形主要有以下几种： 1、在劳动合同法实施之前，劳动合同期满或当事人约定的劳动合同条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金；国家另有规定的，从其规定。 2、用人单位根据劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条规定的情形之一解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金； 3、用人单位没有违反劳动合同的约定，劳动者在劳动合同期限内主动提出解除或终止劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金； 4、劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同的，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。 5、符合法律、法规规定的其他不支付经济补偿金情形的，用人单位可以不支付经济补偿金。 五、经济补偿金的计算标准 经济补偿金的计算模式为：劳动者的工作年限乘以每工作一年应得的经济补偿。 （一）工作年限的计算 劳动者在用人单位的工作年限，应从用人单位用工之日起计算。即劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。根据劳动合同法第九十七条的规定，双方劳动关系跨越2008年1月1日前后的，工作年限应当分段计算。 在2008年1月1日之前的工作年限，要按照当时的法律、法规规定执行。根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，劳动者在用人单位工作每满一年发给相当一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年计算，最多不超过十二年。 在2008年1月1日以后的工作年限，按照劳动合同法的规定执行。即劳动者在用人单位的工作每满一年的支付一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。 （二）工资标准的计算 计算经济补偿时的月工资，是指用人单位正常生产情况下劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算平均工资。 分段计算经济补偿时，在劳动合同法实施之前的月工资按2008年1月1日之前的十二个月的平均工资计算。在劳动合同法实施以后，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍数额支付，但向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 六、经济补偿金与赔偿金的关系 赔偿金是指用人单位在违法解除或终止劳动合同以及有其他违法用工情形时，按照法律规定向劳动者支付的一种赔偿。 （一）用人单位因违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，应向劳动者支付赔偿金的情形主要有以下几种： 1、劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，并向劳动者赔偿因违法解除或者终止劳动合同所造成的经济损失； 2、劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金； 3、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金； 4、用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者工资、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照劳动合同法规定支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付差额部分、加班费或者经济补偿金；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金； 5、劳动合同订立、履行、变更、解除或终止过程中，用人单位与劳动者任何一方违法或违约给对方造成经济损失的，都可以要求对方赔偿其损失。 （二）用人单位因违反劳动合同法应向劳动者支付二倍工资的情形有： 1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。支付二倍工资的时间最多不超过十一个月。 2、用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （三）用人单位因违反劳动合同法的规定，解除或