公司经营管理过程中的合同风险防范.doc

公司经营管理过程中的合同风险防范中华人民共和国合同法于1999年3月15日九届全国人大二次会议通过。该法自1999年10月1日起施行，我国曾经施行的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。 合同法总共428条，由总则、分则及附则构成。总则部分包括一般规定，合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的变更和转让，合同的权利义务终止，违约责任，其他规定等八项内容。分则部分对买卖合同、供用电、水、热力合同、赠与合同、借款合同等15种典型合同，分别作了详细规定。 合同法同企业的经营活动有着非常密切的联系，为此针对合同法总则的部分问题作以下择要性介绍： 一、合同法的适用范围：合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚烟、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。民事法律行为是合法行为，不同于事实行为（不以意思表示为要件）。2、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。两个当事人；做出意思表示；一致。4、 二、合同的形式： 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 在现实生活中比较常见的是通过传真签订合同，建议签订合同后，补签正式的合同。 三、合同的内容（合同法第12条）： 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）、当事人的名称或者姓名和住所等；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）合同的担保；（八）违约责任；（九）解决争议的方式。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 另外还可以规定包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。 四、要约与承诺： 合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段，要约和承诺是缔约过程中必不可少的两个阶段，在整个合同法中关于要约和承诺共有20条。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。（13条）要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（14条） 在要约之前，有的时候还会有要约邀请阶段，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约和要约邀请在学理上很好区别，要约有成立合同的具体确定的内容，要约邀请则不必也不应具备满足合同成立的内容，否则其就成为要约而非要约邀请。但在实践中往往难以区分。合同法规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，要约与要约邀请在类型上也是不可能有固定区分的，商业广告通常不是要约，但符合要约规定要求的，则可以是要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。 案例分析：被告D公司因建造一栋大楼，急需水泥，隧向原告A公司和其它两家公司B、C发出函电“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买”。三家公司回函中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。原告A公司发出函电的同时，也派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知B公司生产的水泥质量好且价格合理，遂向B公司发去函电“我公司愿购买贵厂100吨130号水泥，盼速送货，运费由我公司负担”，第二天上午，B公司发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，已经决定购买B公司的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，遂诉至法院。法院有三种观点：第一种观点认为，被告向原告发出的函电中称“我厂愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，他就将购买，实际上发出的是要约。原告发货是承诺，双方已成立合同关系，被告拒收货物，已构成违约。第二种观点认为，被告未构成违约，被告发出的函电是一种要约邀请，原告送货是一种要约行为，因此被告可以承诺，也可以拒绝承诺。第三种观点认为，双方已经构成买卖合同关系，因为被告在函电中称“将派人前往购买”。因此，合同的交易方式是买方自提，而非卖方送货，原告违反了合同约定的交货方式，因此，被告有权拒绝收货。确定本案中被告是否违约，首先要判断合同是否成立，判断合同是否成立的关键是要确定被告发出函电的行为是要约还是要约邀请。根据我国司法实践和理论，主要根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容是否包括合同的主要条款以及交易习惯来区分。根据这三项标准，被告发出函电的内容，在性质上属于要约邀请，而非要约。理由如下：1、 从当事人的意愿角度来看，应属于要约邀请。2、 从函电的主要内容来确定该函电是要约还是要约邀请。3、 从交易习惯看也不足以认定被告的函电是要约。在合同不成立的情况下，如果乙方当事人在订约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”但从本案看，被告发出函电及拒收货物，都不能认定其主观具有过失，不符合上述三种情况，因此，不应承担缔约过失责任。值得注意的是，在我国司法实践中，由于未严格区分合同的成立与不成立的问题，因此常常将合同责任与缔约过失责任混淆。需要说明的是，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 五、格式条款： 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 六、效力未定的合同： 1、 限制民事行为能力人(10周岁以上的未成年人)订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 2、 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3、 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 八、合同的无效： 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的（属于隐匿合同的一种，不仅当事人所表达的意思表示与真实意思表示不一致，而且当事人所要达到的真实目的是违法的，例如企业在申请破产之前，将企业的财产低价销售、设置担保、赠与他人、提前偿还个别债权等）；（四）损害社会公共利益；（五）违返法律、行政法规的强制性规定。 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 九、合同的变更或者撤销： 可撤销合同，又称可撤销、可变更合同，是指因当事人意思表示有缺陷，一方可以请求撤销或者变更已经成立的合同。合同法54条，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的；对合同性质的误解，如误以为借贷为赠与；对对方当事人的误解，在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、加工承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解；对合同标的物的误解，包括对标的物的品种、质量、规格、数量等的误解；对合同其他方面的误解，如果构成严重影响订约人的合同权利义务的，也可视为重大误解，如合同的履行时间、履行地点、履行方式等，在特定的合同中，有可能成为决定当事人权利义务的最重要内容。原本定购的圣诞商品，把交货时间误为下一年的1月份，则可为重大误解。（二）在订立合同时显失公平的。显失公平，是指当事人一方利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率，致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿原则。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是指以使他人陷入错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。比如，出售假冒伪劣产品，伪造产品产地或质量证明，提供虚假的商品说明书，在毫无履行能力的情况下，对外签署合同以骗取定金或者贷款（如果签约时没有履约能力，履行期限到来时具备了履约能力，当事人主观上准备履约，则不是欺诈）等。胁迫，民法上的胁迫，是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。要件：有胁迫的故意；实施了胁迫行为；因胁迫订立了合同；胁迫行为使非法的。乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真意的意思表示。有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 十、不安抗辩权： 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 十一、合同的保全： 1、 代位权：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 2、 撤销权：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的。债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 代位权、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权、撤销权的必要费用，由债务人负担。 十二、合同的转让： 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 十三、合同的解除： 合同法一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都要严格遵守，认真履行，不得擅自变更或解除。这是合同法律效力的重要内容，也是审判实践历来所遵循的指导思想。 1、 当事人协商一致，可以解除合同。（93条） 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 案例分析：2003年6月30日，原告甲公司（服装厂）与外商签订了一份标的为5000件纯棉睡衣的购销合同，交货日期为8月底。7月1日甲公司与被告乙公司（棉纺厂）签订了一份棉布供应合同，合同规定，7月15日，乙公司向甲公司提供1.8万米棉布，一方违约，应支付未履行部分价值的10作为违约金。7月10日乙公司向甲公司表示，由于机器检修等原因，15日交货有相当困难，请求将交货日期改为30日。甲公司表示该布料系为加工外商所订睡衣原料，交货日期短，不能推迟，否则外商会拒绝收货，所以乙公司必须按时交货。7月15日，乙公司未按期交货，16日甲公司联系到丙公司，购回棉布1.5万米。与乙公司的订货价格相比，甲公司多支付1.5万元。当天甲公司派人到乙公司书面通知解除合同。第二天乙公司书面通知甲公司拒绝解除合同，并于25日将1.8万米棉布送到甲公司，甲公司拒收，发生纠纷。甲公司向法院起诉，要求乙公司支付违约金3000元，赔偿差价损失1.5万元及其他合理支出500元。乙公司则要求追究服装厂的违约责任，收货付款并赔偿自己的损失5000元。审理本案的过程中，存在不同观点。第一种观点认为，本案中乙公司确实构成了迟延履行主债务，但其迟延履行仅为10天，谈不上严重；再者，甲公司在乙公司此言后（7月15日）并未催告后者在一个合理期限内履行主债务，故甲公司无单方解除合同的权利；第二种观点认为，乙公司构成了迟延履行并使其以后的履行于甲公司成为不必要，故甲公司取得合同解除权；且在7月15日乙公司之时，该合同即告解除。第三种观点认为，由于乙公司构成了迟延履行债务致服装厂不能实现合同的目的，甲公司取得了合同解除权；但是在甲公司通知乙公司解除合同时，遭到了对方的反对，故原合同是否得以解除及解除的时间，应由人民法院审查来确定。本案涉及债务人的迟延履行问题，包括乙公司的迟延履行是否使甲公司获得了合同解除权；甲公司如何行使解除权；合同解除后的责任承担。1、 乙公司的迟延履行是否构成根本违约。因为迟延履行解除合同分为两种情况：一